Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 15АП-11247/15

город Ростов-на-Дону

06 августа 2015 г.

дело N А53-30992/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.09.2014 г. Моргунова Ю.В., паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.06.2015 по делу N А53-30992/2014

по заявлению муниципального казенного учреждения "Городское хозяйственное управление города Ростова-на-Дону"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Т.В.В"

об оспаривании решения,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Городское хозяйственное управление г. Ростова-на-Дону" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании действительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) по делу N 1855/03/РНП-61-169 от 29.09.14г. о нарушении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено обществу с ограниченной ответственностью "Т.В.В." (далее - общество).

Решением от 01.06.15г. суд удовлетворил заявление учреждения ввиду отсутствия у комиссии управления предусмотренных законом N 94-ФЗ оснований для принятия оспариваемого решения.

Не согласившись с решением суда, управление подало на него апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части признания недействительным решения комиссии управления в части признания в действиях заказчика нарушения ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ. Жалоба законностью решения комиссии управления в указанной части, поскольку учреждение не сообщило управлению об уклонении общества от заключения контракт по итогам аукциона не позднее пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Учреждение и общество своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда первой инстанции в обжалованной части, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Поскольку от других участвующих в деле лиц не поступили возражения против решения суда в не обжалованной управлением части, суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность решения суда первой инстанции в обжалованной управлением части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.11.13 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru учреждением в качестве заказчика размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358300001013000058 на оказание услуг по сбору, транспортировке и размещению (захоронению) твердых отходов потребления и производства из административных зданий.

Дата и время окончания срока подачи заявок - 27.11.2013 в 09:00.

Окончание срока рассмотрения первых частей - 29.11.2013.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 29.11.2013, на участие в конкурсе подана 1 заявка от участника размещения заказа общества.

Согласно протоколу рассмотрения 2 частей заявок от 02.12.2013 победителем открытого аукциона в электронной форме признано общество.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки котировочных заявок от 24.12.2013, в электронной форме, общество признано победителем в проведении конкурса котировок на оказание услуг по сбору, транспортировке и размещению (захоронению) твердых отходов потребления и производства из административных зданий заказчика - МКУ "Городское хозяйственное управление города Ростова-на-Дону (код аукциона 0358300001013000058;

09.12.2013, 14.12.2013, 17.12.2013 учреждение как заказчик направляло в адрес участника размещения заказа проект муниципального контракта с указанием о необходимости заполнения приложения N 1 к муниципальному контракту, а именно адреса контейнерных площадок.

Однако, участник размещения заказа от предоставления данной информации уклонился.

23.12.13г. учреждением составлен протокол об отказе от заключения муниципального контракта с обществом, поскольку оно не предоставило информацию, предусмотренную ст. 423 ГК РФ, а именно не заполнил приложение N 1 к муниципальному контракту, а именно характеристику оказываемых услуг, согласно которого определяется перечень оказываемых услуг, место оказываемых услуг, время и периодичность оказываемых услуг. Кроме того, согласно полученному учреждением ответа Национального Банка Республики Дагестан, представленная в обеспечение исполнение обязательств обществом банковская гарантия является подложной, поскольку ООО ИКБ "Месед" данной банковской гарантии не предоставлял.

13.01.14г., не согласившись с данным отказом учреждения от заключения указанного контракта, общество обратилось Арбитражный суд Ростовской области с иском к учреждению о понуждении заключить контракт по итогам спорного аукциона. Данный иск рассматривался в деле N А53-429/2014. Оставленным без изменения судами апелляционной (постановление от 21.08.14г.) и кассационной инстанций (постановление от 24.11.14г.) решением суда первой инстанции от 23.05.14г. обществу отказано в удовлетворении иска ввиду законности отказа учреждения от заключения контракта.

28.02.14г., помимо этого, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на отказ учреждения от заключения указанного контракта.

21.03.14г. решением комиссии управления по результатам рассмотрения указанной жалобы общества она признана обоснованной (п. 1); учреждение как заказчик признано нарушившим ч. 1 ст. 41.12 закона N 94-ФЗ (п. 2); решено заказчику не выдавать предписания ввиду заключения заказчиком контракта (п. 3); решено рассмотреть вопрос об административной ответственности должностного лица заказчика (п. 4).

Решение комиссии управления мотивировано тем, что требование учреждения (заказчика) о предоставлении информации о предмете договора и месте исполнения договора при подписании контракта исполнителем, не соответствует нормам закона N 94-ФЗ, поскольку обязанность включать условия исполнения контракта прямо лежит на заказчике, по смыслу части 2 статьи 41.12 закона N 94-ФЗ. В ходе проведения проверки заказчик, ссылаясь на информацию Национального банка Республики Дагестан (письмо исх. N 5-1-26/109 от 13.01.2014), согласно которой ООО ИКБ "Месед" выдачу банковской гарантии обществу не подтвердил, указал, что дополнительным основанием для отказа от заключения контракта является поддельная банковская гарантия N МЕ/2013/2469 от 03.12.2013, предоставленная обществом как выбранный способ обеспечения исполнения контракта. Однако, 17.03.2014 в Управление поступил ответ на запрос, направленный в адрес ООО ИКБ "Месед", в котором банком подтверждена выдача Банковской гарантии N МЕ/2013/2469 от 03.12.2013 обществу. Следовательно, у учреждения как заказчика не имелось оснований для отказа от заключения контракта на 23.12.2013 с победителем аукциона обществом.

Оставленным без изменения судом кассационной инстанции от 19.02.15г. постановлением суда апелляционной инстанции от 04.12.14г. по делу N А53-11794/2014 указанное решение комиссии управление признано недействительным в части пунктов 1, 2 и 4. Судебный акт мотивирован тем, что учреждение обоснованно отказало обществу в заключении контракта по итогам торгов, поскольку общество не указало места и количество контейнеров, устанавливаемых на объектах заказчика либо адреса, принадлежащих ему контейнерных площадок. Кроме того, вторым основанием для отказа от заключения контракта являлся вывод учреждения о предоставлении обществом подложной банковской гарантии, апелляционный суд установил, что банковская гарантия обществу не выдавалась.

24.09.14г. комиссией управления по итогам внеплановой проверки, касающейся того же аукциона, по которому ранее было принято указанное выше решение от 21.03.14г. принято решение, которым: учреждение как заказчик признано нарушившим ч. 5 ст. 19 и ч. 1 ст. 41.12 закона N 94-ФЗ (п.1); решено сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не включать (п.2); решенное предписание не выдавать (п.3).

При вынесении оспариваемого решения, комиссия управления пришла к следующим выводам.

В силу положений ст. 41.12 закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (ч. 1).

Заказчик в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона протокола направляет оператору электронной площадки без подписи Заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (ч. 2).

Предметом данного аукциона является оказание услуг по сбору, транспортировке и размещению (захоронению) твердых отходов потребления и производства из административных зданий, что и было отражено в проекте контракта Заказчиком.

В соответствии с п.2.2.1 аукционной документации, первая часть заявки должна содержать согласие участника размещения заказа на оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме.

По мнению Комиссии управления, требование Заказчика о предоставлении информации о предмете договора и месте исполнения договора при подписании контракта исполнителем не соответствует нормам Закона, поскольку обязанность заключать условия контракта прямо лежит на Заказчике по смыслу ч. 2 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ. На этом основании учреждение как заказчик было признано нарушившим ч. 2 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ как незаконно отказавшееся от заключения с обществом контракта.

Согласно ч. 5 ст. 19 закона N 94-ФЗ в случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в документации об аукционе, направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные ст. 19 Федерального закона N 94-ЗФ, для проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

Вместе с тем, сведения, предусмотренные ст. 19 закона N 94-ФЗ для проверки факта уклонения общества как победителя аукциона от заключения контракта в управление в срок, предусмотренный для этих целей законом N 94-ФЗ, заказчиком не направлялись.

Таким образом, не направление Заказчиком в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведений, предусмотренных ст. 19 закона N 94-ФЗ, для проверки факта уклонения общества победителя аукциона от заключения контракта нарушает ч. 5 ст. 19 закона N 94-ФЗ.

Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в размещении государственного и муниципального заказов (п. 2 ч. 2 ст. 11 закона N 94-ФЗ).

При этом, комиссия управления пришла к выводу об отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом комиссия управления исходила из следующего.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенным в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного толкования и применения.

Нормы Закона не указывают на внесение в реестр всех лиц, нарушивших срок заключения контракта. Напротив, антимонопольный орган обязан установить, проверить факт уклонения (ч. 8 ст. 19 закона N 94-ФЗ), следовательно, подход к признанию поставщика недобросовестным не может быть формальным.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушений положений Закона.

В данном случае, по мнению управления, признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умысел на совершение неправомерных действий) в поведении общества отсутствовали.

Фактически контракт был не заключён в результате незаконного отказа учреждения от его подписания.

Не согласившись с вынесенным решением, учреждение обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в обжалованной управлением части признания решения комиссии управления недействительным в части признания учреждения нарушившим ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что оценка вопроса о том, законно ли учреждение было признано комиссией управления нарушившим ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ следует оценивать в совокупности со всеми обстоятельствами сложившимися между учреждением, обществом и управлением относительно заключения между обществом и учреждением контракта по итогам спорного аукциона.

Так, между учреждением и обществом существовал спор по вопросу о подписании учреждением контракта по проекту, представленному обществом, без заполненных приложений.

Учреждение полагало, что общество обязано было заполнить данные приложения, в связи с чем трижды направляло обществу проект контракта для его подписания.

Общество все три раза не оформило контракт так, как требовало учреждение, в связи с чем учреждение протоколом от 23.12.13г. оформило свой отказ от подписания с обществом контракта по представленному им проекту.

Общество активно защищало свою позицию о том, что от заключения контракта уклоняется не оно, а учреждение, в связи с чем подало жалобу на незаконный отказ учреждения от подписания контракта в управление 28.02.14г. и подало иск в суд 13.01.14г. о понуждении учреждения заключить с ним контракт.

Решением от 21.03.14г. комиссия управления по результатам рассмотрения жалобы фактически признала правильной позицию общества о том, что от заключения контракта уклоняется не общество, а учреждение, признав учреждение нарушившим ч.1 ст. 41.12 закона N 94-ФЗ - в решении указано, что у учреждения как заказчика не имелось оснований для отказа от заключения контракта с обществом (л.д. 48).

Затем, спустя более поулгода с даты принятия указанного решения, комиссия управления принимает новое решение от 24.09.14г., которым повторно, как и в предыдущем решении от 21.03.14г., признаёт учреждение как заказчика спорного аукциона нарушившим ч. 1 ст. 41.12 закона N 94-ФЗ по тому же основанию, что и в решении от 21.03.14г. - ввиду незаконного отказа от заключения контракта с обществом.

Так же решением от 24.09.14г. комиссия управления решение не включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку спорный контракт был не заключён ввиду незаконного отказа от его подписания со стороны учреждения.

При этом комиссия управления признала учреждение нарушившим ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ ввиду того, что учреждение не сообщило управлению об уклонении общества от заключения контракта в 5-дневный срок с даты истечения срока подписания данного контракта. Как указывает управление, ему эта информация была необходима для рассмотрения вопроса о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако, в обоих решениях от 21.03.14г. и от 24.09.14г комиссия управления пришла к выводу о том, что от заключения контракта незаконно уклоняется не общество, а учреждение, в связи с чем оно и признано дважды в обоих решениях нарушившим ч.. 1 ст. 41.12 закона N 94-ФЗ.

Так же в решении от 24.09.14г. на этом основании комиссия управления на этом основании решила не включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

С учётом этого признания в том же решении от 24.09.14г. учреждения нарушившим ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ по той причине, что учреждение не сообщило управлению об уклонении общества от подписания контракта, равно как и обоснование управления, что эта информация была ему необходима для рассмотрения вопроса о включении общества по факту данного уклонения в реестр недобросовестных поставщиков противоречит прочим частям данного решения, в которых управление признало уклонившимся от заключения контракта само учреждение и решило на этом основании не включать общество в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что с учётом изложенного нельзя считать нарушенными права управления от непредставления ему данной информации учреждением в установленный ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ срок, равно как и признание судом решения комиссии управления в указанной части недействительным - управление занимало позицию о том, что от заключения контракта уклонилось учреждение, а не общество, и что поэтому общество не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, о том, что учреждение не предоставило в установленные сроки указанную информацию, управление знало более чем за полгода до принятия обжалуемого в деле решения от 24.09.14г., уже в период с 28.02.14г. - даты подачи обществом жалобы в управление на уклонение учреждения от заключения с обществом контракта по 21.03.14г. - даты принятия управлением решения по жалобе общества, которым учреждение признано незаконно уклонившимся от заключения контракта с обществом.

Соответственно, учреждение имело объективную возможность возбудить производство по делу в отношении учреждения по данному факту нарушения, но этого сделано не было.

С учётом этого не ясно, на каком основании управление спустя более полугода с того момента, когда должно было узнать во вменённом в вину учреждению нарушении ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ, провело внеплановую проверку по факту данного нарушения, закончившуюся принятием 24.09.14г. оспариваемого в деле решения - в уведомлении о проведении данной внеплановой проверки от 11.09.14г. (л.д. 53-54), как и в самом решении от 24.09.14г. (л.д. 40-43) управление не указало об основании проведения внеплановой проверки.

На стадии судебной проверки принятого решения управление указывало, что основанием для проведения внеплановой проверки послужило письмо ФАС России N АД/30418/14 от 29.07.14г. о поручении проведения внеплановых проверок (л.д. 55).

Однако, данное письмо составлено ФАС России более чем за 1,5 месяца до возбуждения управлением процедуры внеплановой проверки.

Согласно ч.5 ст. 17 закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Согласно ч. 2.1 ст. 57 закона N 94-ФЗ, обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий (бездействия) возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Соответственно, управление объективно могло возбудить процедуру проверки по факту вменённого в вину учреждению нарушения ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ более чем за полгода до принятия оспариваемого в настоящем деле решения, при проверке жалобы общества и в установленных законом N 94-ФЗ сроки.

В обжалуемой части решение комиссии управления нарушает права и законные интересы учреждения, так как нарушение ч.5 ст. 19 закона N 94-ФЗ образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного диспозиций ст. 19.7.2 КоАП РФ.

Оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности и взаимной связи суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалованной управлением части. Апелляционная жалоба управления отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2015 по делу N А53-30992/2014 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова