Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 09АП-29012/15

г. Москва

06 августа 2015 г.

Дело N А40-61523/10

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Г.Н. Поповой,

Судей О.Г. Мишакова, П.А. Порывкина

при ведении протокола помощником судьи Е.Н. Рахмановой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Украинеца Дмитрия Николаевича, конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" Новожилова А.В.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2015 года по делу N А40-61523/10, вынесенное судьёй Е.В. Кравченко

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Индастри-Констракшн"

заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности

в судебное заседание явились:

от ООО "ТК-Строймонтаж" - Данилова А.Ю. по доверенности от 16.03.2015 г.,

конкурсный управляющий Новожилов А.В. на основании решения АСгМ от 29.03.2012 г.

от Украинеца Д.Н. - Щепетов С.Ю. по доверенности от 17.04.2015 г.,

от ЗАО "Башня Федерация" - Мкртчян А.Ф. по доверенности от 11.09.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда г.Москвы от 22.03.12г. должник- ООО "Индастри-Констракшн" (ранее -ООО Миракс-Констракшн") признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Новожилов А.В.

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы о привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Сити-Девелопмент", ЗАО "Башня Федерации", Украинеца Д.Н., Александрова А.В., Куприянова А.В., Феоктистова В.А., Полонского С.Ю. и взыскания с указанных лиц в солидарном порядке 269 530 915 рублей 11 копеек.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2015 г. ходатайство представителя Украинеца Д.Н. об отложении судебного разбирательства оставлено без удовлетворения; заявление конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц удовлетворено частично; взыскано с Украинеца Дмитрия Николаевича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Индастри-Констракшн" (ОГРН 1037739947167, ИНН 7704504906) в порядке субсидиарной ответственности

266 321 607 рублей 98 копеек; заявление конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" о привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Сити-Девелопмент", ЗАО "Башня Федерации", Александрова А.В., Куприянова А.В., Феоктистова В.А., Полонского С.Ю., а равно о взыскании с Украинеца Д.Н. в порядке субсидиарной ответственности денежных средств в остальной части заявленных конкурсным управляющим требований, оставлено без удовлетворения.

Украинец Д.Н., не согласившись с данным определением в части привлечении его к субсидиарной ответственности, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение в указанной части отменить.

Конкурсный управляющий должника, не согласившись с определением в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Сити-Девелопмент", ЗАО "Башня Федерации", Александрова А.В., Куприянова А.В., Феоктистова В.А., Полонского С.Ю., также обратился в апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит определение суда в указанной части отменить, привлечь указанных лиц к субсидиарной ответственности.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 " О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта не заявлены, в связи с чем, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом только в обжалуемой части.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению определения арбитражного суда в обжалуемой части, исходя из следующего:

Исходя из положений пункта 2 статьи 401 и пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания отсутствия вины в части непринятия надлежащим мер по исполнению требований ст. 125 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по передаче конкурсному управляющему должника документации, связанной с осуществлением должником хозяйственной деятельности, лежит на лице, привлекаемом к субсидиарной ответственности, с учетом положений пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности должен определяться из расчета реально причиненного отсутствием документов убытка, при условии, что привлекаемое лицо сможет доказать, что размер причиненного вреда существенно ниже.

Судом первой инстанции правомерно определено, что ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве предусмотрена ст.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, подлежащей применению в настоящем деле, как действовавшей до 29.06.2013 г., т е. на момент признания должника банкротом и возникновения у руководителя должника Украинеца Д.Н. обязанности по передаче документов конкурсному управляющему должника.

Пунктом 5 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции правомерно определено, что ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (п. 1 ст. 6, п. ст. 17 Закона о бухгалтерском учёте) и обязанностью руководителя должника в установленных случаях, и, в частности, в соответствии с п. 2 ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", предоставить конкурсному управляющему бухгалтерскую документацию; данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, а ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в бухгалтерской отчетности достоверной информации.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении учитываются общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Судом первой инстанции также правомерно определено, что помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, подлежит установлению вина субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, исходя из п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации; отсутствие вины подлежит доказыванию лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности в силу норм п.2 ст. 401, п.2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, возложение на это лицо обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; вину правонарушителя.

Суд первой инстанции правомерно не усмотрел достаточных оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ООО "Сити-Девелопмент", ЗАО "Башня Федерации", Александрова А.В., Куприянова А.В., Феоктистова В.А. и Полонского С.Ю., учитывая, недоказанность норм ч.1 ст.65 АПК РФ конкурсным управляющим должника и не представления соответствующим требованиям ст.ст.67-68 АПК РФ доказательства, свидетельствующих о том, что ЗАО "Башня Федерации" и Полонский С.Ю. являлись в контексте положений ст.ст.2,10 Федерального закона "О несостоятельности(банкротстве)" контролирующими должника лицами, а также достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Сити-Девелопмент", Александрова А.В., Куприянова А.В. и Феоктистова В.А. с учетом положений ст.9,10 Федерального закона "О несостоятельности(банкротстве)", в том числе, доказательств совершения указанными лицами виновных действий, повлекших за собой возникновение у ООО "Индастри- Констракшн" признаков банкротства либо подтверждающих факт возникновения у ООО "Индастри- Констракшн" обязательств перед его кредиторами в результате неисполнения требований ст.9 Федерального закона "О несостоятельности(банкротстве)" по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что с учетом положений ст.10 Федерального закона "О несостоятельности(банкротстве)", является обоснованным заявление конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" в части привлечения к субсидиарной ответственности Украинеца Д.Н., как бывшего руководителя должника, исполнявшего указанные обязанности на момент признания ООО "Индастри-Констракшн" несостоятельным(банкротом).

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего должника, судом первой инстанции правомерно установлен факт уклонения Украинеца Д.Н. от исполнения требований ст.126 Федерального закона "О несостоятельности(банкротстве)" в части, касающейся обязанности руководителя должника в установленный названной нормой закона срок передать конкурсному управляющему материальные ценности должника и документацию, связанную с осуществлением ООО "Индастри-Констракшн" хозяйственной деятельности.

Правомерно отклонены судом первой инстанции доводы Украинеца Д.Н. и представителя ЗАО "Башня Федерации" о попытке передачи конкурсному управляющему ООО "Индастри-Констракшн" упомянутой документации в июне 2014 года, поскольку с учетом принятия к производству заявления кредитора о банкротстве должника определением от 04.06.2010 г. и признания должника банкротом решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2012 г. предпринятая попытка передачи в его распоряжение упомянутых документов в 2014 года фактически лишила конкурсного управляющего возможности принятия мер по взысканию дебиторской задолженности с контрагентов ООО "Индастри-Констаркшн" по гражданско-правовым сделкам, принимая во внимание установленные гражданским законодательством сроки исковой давности.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что единоличным исполнительным органом должника - ООО "Индастри-Констракшн" на момент открытия конкурсного производства являлся Украинец Д.Н.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Исходя из норм ст.ст. 6,17 Закона о бухгалтерском учете, ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций; организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

В силу норм ст. 50 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество обязано хранить документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе, иные документы, предусмотренные федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, Уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества; Общество хранит документы по месту нахождения его единоличного исполнительного органа в ином месте, известном и доступном участникам общества причем первичные документы являются составной частью системы бухгалтерского учета, их составление, учет и хранение обязан обеспечить единоличный исполнительный орган; их отсутствие, с учетом распределения бремени доказывания гражданско-правовых спорах, лишает юридическое лицо возможности в судебном порядке добиться исполнения обязательств со стороны контрагентов, а также иными способами защитить свои интересы.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, установление абзацем 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве столь короткого трехдневного срока для передачи документации должника в рассматриваемом случае оправдано необходимостью принятия срочных мер по взысканию дебиторской задолженности, учитывая возможность истечения срока исковой давности либо наступления иных обстоятельств, препятствующих получению дебиторской задолженности.

Поскольку в судебном заседании судом первой инстанции судом установлен факт не исполнения в течение длительного времени руководителем должника Украинецем Д.Н. конкурсному управляющему как лицом, ответственным за их сохранность, который сам по себе имеет противоправный характер и является основанием для привлечения указанного лица к субсидиарной ответственности.

Вместе с тем, закон допускает возможность освобождения от такой ответственности при наличии доказательств, подтверждающих отсутствие вины (действия либо бездействия) привлекаемого лица в такой не передаче при условии, что им будет доказано отсутствие противоправного умысла и проявление должной степени заботливости в сохранности документации.

При этом, как следует из приведенных выше норм, сам по себе факт передачи документации должника на ответственное хранение иному лицу - ЗАО "Поток энд 0458", что, по согласно пояснениям представителя Украинеца Д.Н. в судебном заседании суда первой инстанции повлекло за собой невозможность надлежащего исполнения последним в установленный срок требований конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" по передаче этой документации, не является основанием для освобождения от субсидиарной ответственности лица, ответственного за сохранность этих документов, учитывая, в том числе, отсутствие в материалах дела сведений о мерах предпринятых Украинецем Д.Н. по получению документации должника у ЗАО "Поток энд 0458", а также принимая во внимание то обстоятельство, что о нахождении документации должника на хранении в ЗАО "Поток энд 0458" лишь в июне 2013 года, т.е. более чем через 14 месяцев после открытия в отношении должника конкурсного производства.

Апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о недоказанности проявления Украинецем Д.Н. требуемой от него степени заботы и осмотрительности при хранении документов должника, которые бы позволили ему надлежащим образом и в установленные сроки выполнить в полном объеме обязательства по передаче конкурсному управляющему документацию ООО "Индастри-Констракшн".

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что отсутствие бухгалтерской и иной документации должника в полном объеме не позволило конкурсному управляющему получить необходимую информацию об имущественных правах и обязанностях должника, а также должным образом осуществлять действия по формированию конкурсной массы и удовлетворению требований кредиторов, что доказывает наличие причинно-следственной связь между действиями Украинеца Д.Н. по непредставлению документации конкурсному управляющему и причинением убытков кредиторам ООО "Индастри-Констракшн".

Суд первой инстанции также обоснованно не усмотрел оснований для удовлетворения заявления представителя Украинеца Д.Н. о применении при рассмотрении заявления конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" истечения срока исковой давности.

Согласно абзаца 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующею должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

Исходя из правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 N 219/12, при определении момента начала течения срока исковой давности по заявлению о привлечении собственника имущества должника к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства, необходимо иметь в виду, что невозможно определить с разумной достоверностью размер ответственности контролирующего должника лица до момент реализации имущества должника, в связи с чем такой срок может исчисляться не ране даты завершения реализации имущества должника и окончательного формирования конкурсной массы.

Суд первой инстанции, принимая во внимание представленный конкурсным управляющим уточненный размер ответственности и пояснения в судебном заседании конкурсного управляющего должника, правомерно признал необоснованным включение конкурсным управляющим ООО "Индастри-Констракшн" в указанный расчет сумму в размере 2 209 307 рублей 13 копеек текущих платежей, поскольку указанная сумма соответствующим определением арбитражного суда при рассмотрении требований кредитора была отнесена к текущим платежам, в связи с чем, производство по требованиям в указанной части было прекращено, однако в материалах дела отсутствуют доказательства обращения кредитора с соответствующими требованиями в адрес конкурсного управляющего должника о выплате указанной задолженности в составе текущих платежей либо о взыскании указанной задолженности с ООО "Индастри-Контстракшн" в общеисковом порядке.

Таким образом, обоснованность заявления конкурсного управляющего в указанной части ничем не подтверждена.

Доводы заявителей апелляционных жалоб не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, в том числе, норм Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", а также были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана соответствующая оценка, с которой согласился апелляционный суд.

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 г. N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" "Положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Законам 73-ФЗ; если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве".

В силу п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Обстоятельства, заявленные конкурсным управляющим в качестве оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место до внесения Законом N 134-ФЗ соответствующих изменений в ст. 10 Закона о банкротстве, таким при рассмотрении настоящего спора не подлежит применению ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно применены нормы п.5 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, подлежащей применению в настоящем деле, как действовавшей до 29.06.2013 г., т е. на момент признания должника банкротом и возникновения у руководителя должника Украинеца Д.Н. обязанности по передаче документов конкурсному управляющему должника.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ), в случае банкротства должника по вине учредителей должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Исходя из п. 3 ст. 56 ГК РФ, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Нормами п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участника) юридического лица, собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что такое лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана его указаниями или иными действиями.

Исходя из смысла указанных правовых норм и приведенного их толкования, для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, необходимо установление совокупности условий:

-наличие у ответчика права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия;

-совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности;

-наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями (бездействием) должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), при установлении вины ответчика в банкротстве должника.

Данная позиция, о необходимости доказывания конкурсным управляющим совокупности указанных обстоятельств для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности соответствует судебной практике, указанной в определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: от 22 июля 2013 г. N ВАС-9147/13; от 4 июля 2013 г. N ВАС-8205/13; от 16 мая 2013 г. N ВАС-5145/13; от 6 марта 2013 г. N ВАС-1935/13.

Как следует из текста заявления конкурсного управляющего, определением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2012 г. по делу N А40-61523/10- 124-320Б был признан недействительным зачет встречных однородных требований от 30.06.2010 г., совершенный между ЗАО "Башня Федерация менеджмент" и ООО "Индастри-Констракшн"; при этом ООО "Сити-Девелопмент" не являлось стороной указанной сделки, обязательных указаний для сторон не давало, более того, указанный зачет как односторонняя сделка был совершен в одностороннем порядке ЗАО "Башня Федерация менеджмент"; дополнительно конкурсный управляющий указывает на то, что решением ООО "Сити-Девелопмент" от 26.07.2010 г. были одобрены соглашения о зачете встречных однородных требованиях между ЗАО "Башня Федерация" и ООО "Индастри-Констракшн" на сумму 177 827 214 рублей 23 копейки, а также утверждены годовые отчеты и бухгалтерская отчетность.

Однако, указанное соглашение о зачете не оспорено, является действительной сделкой; конкурсным управляющим не доказан объем убытков, понесенных должником указанными сделками, утвержденными годовыми отчетами и бухгалтерской отчетностью, а также наличие причинно-следственной связи между указанными сделками и действиями и признанием должника банкротом. Кроме того, необходимо учитывать, что правовым последствие совершения зачета является не только уменьшение дебиторской задолженности, но и одновременное уменьшение кредиторской задолженности на аналогичную сумму.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что несостоятельность (банкротство) должника наступило по вине ООО "Сити-Девелопмент" в результате дачи им указаний, прямо или косвенно направленных на доведение организации должника до банкротства, либо не совершения им обязательных действий для предотвращения банкротства; участник должника не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам общества только по тому основанию, что он имел право давать обязательные для общества указания либо иным образом имел возможность определять его действия.

Статья 10 Закона о банкротстве устанавливает возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам.

Понятие "контролирующее лицо" определено ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в соответствии с которой, контролирующее лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Между тем, ЗАО "Башня Федерация" не является контролирующим должника лицом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие возможность ЗАО "Башня Федерация" давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом определять действия должника.

Ссылка конкурсного управляющего на материалы налоговой проверки, а также судебные акты по делу N А40-101904/12-99-532 отклоняется апелляционным судом, так как налоговая проверка проходила за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г., указанными документами не подтверждается, утверждение о том, что ЗАО "Башня Федерация" является либо являлось контролирующим лицом должника в период совершения оспоренных зачетов.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266- 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2015 года по делу N А40-61523/10 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы Украинеца Дмитрия Николаевича, конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" Новожилова А.В. - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

О.Г. Мишаков П.А. Порывкин