Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2015 г. N 16АП-2503/15

г. Ессентуки

10 августа 2015 г.

Дело N А63-2231/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Харатяном Г.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ханты-Мансийский банк Открытие" в лице филиала "Ростовский" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.05.2015 по делу N А63-2231/2015 (судья Алиева А.К.)

по заявлению публичного акционерного общества "Ханты-Мансийского банка Открытие" в лице филиала "Ростовский" (ОГРН 1028600001880; ИНН 8601000666)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ОГРН 1022601989508; ИНН 2634003887)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителя публичного акционерного общества "Ханты-Мансийского банка Открытие" в лице филиала "Ростовский" - Дубовского К.С., по доверенности от 05.11.2014 N Д14-0232,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 12.05.2015 отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Ханты-Мансийского банка Открытие" в лице филиала "Ростовский" (далее - заявитель, банк, общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по СК, Управление, административный орган) об оспаривании постановления от 05.02.2015 N 848 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс). Суд указал на доказанность распространения обществом рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации, что вводит в заблуждение потребителей рекламы и влечет нарушение части 7 статьи 5, пункт 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

В апелляционной жалобе общество просит отменить судебный акт и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела и нарушение норм материального права. По мнению заявителя, судом первой инстанции не учтено, что на рекламном щите имелась вся необходимая информация, законодательство о рекламе не содержит нормативных требований к размеру применяемого шрифта. Также общество утверждает, что выводы оспариваемого постановления и суда первой инстанции о доказанности правонарушения не учитывают физиологические возможности человека различать шрифт определенного размера и цветовой гаммы с определенного расстояния, и основаны на ненадлежащем доказательстве - фотографии рекламного баннера.

В отзыве административный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие административного органа, уведомившего суд о возможности такого рассмотрения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 23.10.2014 в городе Ставрополе на ул. Ленина, 251, должностными лицами управления в ходе осуществления государственного надзора за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов выявлен факт размещения наружной рекламы следующего содержания: "11% годовых по вкладу, большой процент в большом банке. 8 800 500 30 03 (звонок по России бесплатный). ОТКРЫТИЕ банк. В жизни всегда есть место открытию openbank.ru". Данный факт зафиксирован с помощью съемки на цифровой фотоаппарат.

Исследовав рекламный баннер, управлением было установлено, что в его нижней части приводилась дополнительная информация в виде сноски мелким сложно читаемым шрифтом: "Вклад "Комфортный". Открытие вклада с 15.09.2014 по 31.01.2015. Ставка 11% годовых для вклада в рублях на сумму 700 000 рублей РФ и более, на срок 546 дней. Проценты выплачиваются в конце срока на счет вклада. При досрочном снятии суммы вклада или ее части, договор считается расторгнутым, а проценты выплачиваются из расчета фактического количества дней нахождения денежных средств на счете вклада, исходя из ставки по вкладу "До востребования", действующей на дату расторжения договора. Возможность пополнения и частичного изъятия не предусмотрена. Полные тарифы и условия размещены на сайте www.openbank.ru. ОАО Банк "ОТКРЫТИЕ" (Банк). 119021, г. Москва, ул. Тимура Фрунзе, д. 11, стр. 13, Генеральная лицензия Банка России N 2179 от 07.02.2014".

Управление пришло к выводу о фактическом отсутствии информации, указанной мелким шрифтом в нижней части рекламы, поскольку данная информация недоступна для прочтения потребителям и нераспознаваема.

Определением от 01.12.2014 антимонопольный орган возбудил дело N 848 о нарушении законодательства о рекламе, 23.01.2015 в отношении общества с участием его законного представителя составлен протокол об административном правонарушении N 9, в котором указано на не соответствие рекламы общества требованиям части 7 статьи 5 и части 2 статьи 28 Закона о рекламе и квалификацию действий общества по распространению рекламы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 05.02.2015 обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 101 000 рублей. Постановление принято с участием представителя общества.

Отказывая обществу в признании незаконным данного постановления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ устанавливает административную ответственность юридических лиц в виде штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ указано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество по смыслу статьи 3 закона о рекламе является субъектом, в интересах которого непосредственно распространялась указанная реклама.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закон N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 2 части 2 статьи 28, частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ несет рекламодатель.

Довод заявителя о недоказанности административным органом факта отсутствия существенной информации на рекламном щите отклоняется судом ввиду следующего.

Исходя из рекламного макета, представленного обществом в управление, общая площадь рекламного макета на бумажном носителе формата А4 составляет 330,2 кв. см (26 см * 12,7 см.), общая площадь сноски, в которой приводится вся обязательная в соответствии с рекламным законодательством информация, составляет 26 кв. см (26 см * 1 см.).

Площадь сноски составляет 7,8 % от общей площади указанного рекламного макета. Высота шрифта, которым указана привлекательная информация ("11%") составляет 2,7 см от рекламного макета и занимает 1/4 от общей высоты рекламного макета в то время, как высота шрифта в сноске составляет 1 мм и занимает 1/12 от общей высоты рекламного макета. Пропорция для рекламного щита 3*6-м будет составлять ~ 1:18. Таким образом, на рекламном щите 3*6-м высота информации "11%" составляет 486 мм; высота букв мелкого шрифта, расположенного в нижней части рекламы, составляет 18 мм.

Исходя из стандартного метода проверки остроты зрения с помощью тест -таблицы Д.А. Сивцева нормальное зрение (1,0), когда человек видит каждым глазом с расстояния 5 метров десятую строку, в которой высота букв составляет 7 мм. Таким образом, буквы высотой 18 мм какими выполнен мелкий шрифт расположенный в нижней части рекламы, человек сможет увидеть с расстояния 13 метров.

Информация, указанная мелким шрифтом в нижней части рекламы, в которой содержатся условия предоставления вклада, не доведена до потребителей, в связи со следующими особенностями ее размещения: - реклама Банка была размещена вдоль дороги на высоте более 4,5 метров (ГОСТ Р 52044-2003); данная реклама, являлась наружной и была направлена на импульсное восприятие потребителями; значительный объем существенной информации был указан мелким шрифтом; на рекламном щите часть букв вышеуказанного мелкого текста вообще отсутствует, так как попадала на разрезы движущихся элементов рекламной конструкции "призматрон"; реклама была представлена на обозрение 24 часа в сутки (освещенность в разное время суток различная); потребители, проезжающие на автотранспорте и пешеходы, проходящие по тротуару, рекламную информацию воспринимают сбоку.

Совокупность указанных особенностей распространения рекламы, лишает возможности потребителей получить полный текст (информацию) рекламы, делая доступным только основной текст, в котором указано только одно из условий предоставления вклада - процентная ставка 11% годовых: "11% годовых по вкладу, большой процент в большом банке. 8 800 500 30 03 (звонок по России бесплатный). ОТКРЫТИЕ банк. В жизни всегда есть место открытию openbank.ru".

Из вышесказанного следует вывод о фактическом отсутствии информации, указанной мелким шрифтом в нижней части рекламы, поскольку потребители рекламы просто не могут прочитать ее. Поэтому, потребители данной рекламы не были проинформированы обо всех условиях предоставления вклада с процентной ставкой 11% годовых - сумма 700 000 рублей РФ и более, срок 546 дней.

Информация, указанная мелким шрифтом в нижней части рекламы, является существенной, так как ее отсутствие вводит в заблуждение потребителей, умышленно создает об объекте рекламирования впечатление, которое на самом деле не соответствует действительности. Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий, напечатаны мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие, поскольку может ввести с потребителей рекламы в заблуждение относительно ряда условий.

Согласно Протоколу N 16 совместного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и секции по рынку банковских услуг Экспертного совета по защите конкуренции на рынке финансовых услуг от 4 октября 2007 года, размер и способ доведения до потребителей сведений об условиях предоставления кредита в рекламе должен быть таким, чтобы условия воспринимались обычным человеком обычным образом (т.е. без использования вспомогательных технических средств и в течение времени, в которое возможно восприятие информации), если одно из условий, влияющих на стоимость кредита воспринимается потребителями указанным образом.

В соответствии со статьей 10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Право на предоставление информации о товаре (работе или услуги) является одним из важнейших прав потребителя, причем по смыслу Закона N 2300-1 подробной информацией потребитель должен обладать еще до заключения договора, поскольку именно это позволяет ему сделать компетентный выбор соответствующего товара (работы или услуги) на рынке.

Так как информация об условиях предоставления банковского продукта - вклада, содержащаяся в рекламе общества, адресованная неопределенному кругу лиц, не доведена до потребителя надлежащим образом, то к данным отношениям управление применило нормы Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Гражданского кодекса РФ, в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования гражданского законодательства. КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

По смыслу части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона N 38-ФЗ нормативно установленный запрет призван оградить потребителей рекламы от негативного искаженного восприятия рекламируемых услуг, связанных с предоставлением финансовых услуг, условий их оказаний, а значит, такая информация должна быть должным образом доведена до потребителей рекламы.

То обстоятельство, что в законе не прописан размер шрифта, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку как следует из положений статьи 5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя, информация, указанная в рекламе мелким шрифтом, не может быть доведена до потребителя надлежащим образом, в связи с чем, потребитель вводится в заблуждение в отношении предлагаемой услуги.

Согласно пункту 28 Постановления от 08.10.12 N 58 Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать требования предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается, или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. Следовательно, способ доведения необходимой в соответствии с рекламным законодательством информации в виде сноски мелким, сложно читаемым шрифтом, является ненадлежащим.

В материалах административного дела N 848 имеются все необходимые доказательства, оценив которые по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств по делу в их совокупности, должностное лицо пришло к выводу о наличии в действиях Банка состава вменяемого ему административного правонарушения.

Оценив в совокупности и по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд правильно указал, что формальное присутствие в рекламе обозначенных условий, напечатанных мелким нечитаемым шрифтом, не позволяющим потребителю воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие, поскольку может ввести потребителей рекламы в заблуждение относительно ряда условий.

Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества вмененного ему состава правонарушения основан на правильном применении норм права к установленным фактическим обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что отказ в удовлетворении заявленного требования соответствует части 3 статьи 211 АПК РФ, основания для отмены состоявшегося судебного решения отсутствуют, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции и надлежаще оценены.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.05.2015 по делу N А63-2231/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов