Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2015 г. N 20АП-3377/15

г. Тула

14 августа 2015 г.

Дело N А62-7414/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.08.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Мордасова Е.В. и Стахановой ВВ.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., при участии представителя заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (г. Москва, ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) - Соколова А.В. (доверенность от 09.06.2015), в отсутствие административного органа - департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1066731118244, ИНН 6730067390), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Смоленская Сотовая Связь" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.04.2015 по делу N А62-7414/2014, установил следующее.

Закрытое акционерное общество "Смоленская Сотовая Связь" (закрытое акционерное общество "Теле 2 - Смоленск") (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к департаменту государственного строительного и технического надзора Смоленской области (далее - департамент) о признании незаконным и отмене постановления от 06.11.2014 N 255 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 28.04.2015 по делу N А62-7414/2014 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Общество полагает, что возведенный объект - опора сотовой связи - не обладает признаками недвижимости и объекта капитального строительства. В обоснование данного довода ссылается на результаты проведенной по делу экспертизы и вступившие в законную силу судебные акты судов общей юрисдикции, которыми установлен факт отсутствия у спорного объекта перечисленных признаков.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание административный орган, надлежащим образом уведомленный о месте и времени его проведения, не явился, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителя заявителя, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.10.2014 в адрес административного органа из Ярцевской межрайонной прокуратуры Смоленской области поступило обращение и.о. главы администрации муниципального образования "Ярцевский район" Смоленской области, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, по адресу: г. Ярцево, ул. Советская, возле дома N 12.

Кроме того, 20.10.2014 в адрес департамента поступило обращение генерального директора ООО "Пульсфарма" по вопросу законности установки вышки сотовой связи по тому же адресу.

В соответствии с положениями части 2 статьи 28.7 КоАП РФ должностным лицом департамента принято решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (определение от 20.10.2014 N 82/адм).

В рамках административного расследования департаментом в адрес органа местного самоуправления направлен запрос о выдаче разрешения на строительство вышеуказанного объекта. Согласно ответу от 23.10.2014 разрешение на строительство данного объекта не выдавалось.

29.10.2014 департаментом проведен осмотр территории земельного участка и базовой станции сотовой связи общества, расположенной по ул. Советской возле дома N 12 в городе Ярцево Смоленской области. Осмотр произведен в присутствии представителя общества и двух понятых. В ходе осмотра проводилась фотосъемка.

В результате осмотра установлено, что по адресу: г. Ярцево, ул. Советская, возле дома N 12, обществом построена базовая станция сотовой связи, представляющая собой совокупность средств связи, контейнера и опоры, установленной на фундаменте. При этом строительство указанной станции осуществлено обществом в отсутствие разрешения на строительство.

29.10.2014 обществу вручено уведомление о необходимости явки представителя 30.10.2014 для составления протокола об административном правонарушении.

30.10.2014 в отношении заявителя в присутствии представителя общества составлен протокол об административном правонарушении N 295 и, кроме того, вручено уведомление о необходимости явки представителя 06.11.2014 на рассмотрение дела об административном правонарушении.

Постановлением от 06.11.2014 N 255 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ (строительство капитального объекта без разрешения на строительство), в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с положениями части 1 статьи 9.5 КоАП РФ административным правонарушением, влекущим применение административного наказания для юридических лиц в виде штрафа от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток, признается осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Согласно статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

В силу пункта 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под объектом капитального строительства понимаются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 11 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линии электропередач, автомобильные дороги, железнодорожные линии, линейно-кабельные сооружения связи, водопроводы, нефтепроводы, газопроводы и иные трубопроводы относятся к линейным объектам, которые являются объектами капитального строительства (часть 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

По смыслу СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 к временным постройкам можно отнести специально возводимые или приспособляемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства и подлежащие демонтажу после того, как отпадет необходимость в их использовании.

Согласно пункту 23 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Закон N 384-ФЗ) сооружение - результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" дано толкование понятий линейно-кабельное сооружение связи и сооружение связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

Согласно пункту 4 Разъяснений по применению положений Градостроительного кодекса Российской Федерации в части осуществления государственного строительного надзора и Постановления Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" под объектами капитального строительства, при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте которых в соответствии со статьей 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществляется государственный строительный надзор, на основании статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации понимаются здания, строения, сооружения, а также объекты, строительство которых не завершено, помимо прочего, относятся антенно-мачтовые устройства, станции сотовой связи.

Как следует из материалов дела, по ходатайству общества суд первой инстанции определением от 22.12.2014 назначил по делу строительно-техническую экспертизу.

Согласно заключению эксперта, полученного судом по результатам указанной экспертизы, оборудование базовой станции БС N 304 стандарта GSM-1800 установлено на ж.б. столбе СК-26.1-1.3Сб (Н=30-м) с переменным диаметром 620-439 мм. Ж.б. столб одновременно является "опорой сотовой связи" с надстроенным металлическим оголовком с антенной базовой станцией, установленной на трубостойках (Н=3,0-м, Р=1,0-м). Опора сотовой связи (ж.б. столбе СК-26.1-1.3Сб (Н=30-м)) установлена в пробуренную скважину диаметром 850 мм глубиной 3 м и засыпана пескогравийной смесью. Функцию фундамента опоры сотовой связи (ж.б. столбе СК-26.1-1.3Сб (Н=30-м)) выполняет часть ж.б. столба с заглублением подземной части ниже планировочной отметки земли до 2.6 м. Устойчивость конструкции обеспечивает монолитный ж.б. пригруз сечением 3400х3400х400h мм. Отдельно выполняемого конструктивного элемента - фундамента, исследуемый объект не имеет. Исходя из проектных решений и способа установки данного объекта технически возможно произвести его перемещение с сохранением конструктивных элементов, без ухудшения его эксплуатационных качеств и проектных характеристик, т.е. без нанесения несоразмерного ущерба его назначению.

Эксперт пришел к выводу о том, что исследуемый объект относится к пониженному уровню ответственности в связи с тем, что является временным (движимым) сооружением вспомогательного использования к основному оборудованию связи.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, критерии идентификации зданий и сооружений определены в статье 4 Закона N 384-ФЗ.

К зданиям и сооружениям второго (нормального) уровня ответственности относятся все здания и сооружения, за исключением зданий и сооружений повышенного и пониженного уровней; здания и сооружения временного (сезонного) назначения, а также вспомогательного использования относятся к сооружениям пониженного (третьего) уровня ответственности; идентификационные признаки указываются в текстовых материалах проектной документации, передаваемой по окончании строительства на хранение собственнику здания или сооружения; коэффициент надежности в отношении зданий и сооружений нормального уровня ответственности не должен быть ниже 1,0 (пункты 2, 3 части 7, части 9, 10, пункт 2 части 11 статьи 4, часть 7 статьи 16 Закона N 384-ФЗ).

В соответствии с положениями части 3 статьи 42 Закона N 384-ФЗ распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 1047-р утвержден перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Закона N 384-ФЗ.

В пункте 1 названного перечня указан ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований", который утрачивает силу с 01.07.2015 в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2014 N 1521.

Согласно пункту 5.1 указанного ГОСТ 27751-88 для учета ответственности зданий и сооружений также устанавливаются три уровня: 1 - повышенный, П - нормальный, Ш - пониженный. Пунктом 5.2 ГОСТ 27751-88 установлено, что при расчете несущих конструкций и оснований зданий и сооружений П уровня следует учитывать коэффициент надежности по ответственности, принимаемый равным 0,95.

В соответствии с рабочей документацией на спорную опору, изготовленной в мае 2014 года ООО "КомплексСтройСервис" (Сеть подвижной радиотелефонной связи ЗАО "ТЕЛЕ2-Смоленск" стандарта GSM-1800 на территории г. Смоленска и Смоленской области. Временная опора для размещения оборудования связи по адресу: Смоленска обл., г.Ярцево, ул. Советская, д. 12. Конструкции железобетонные. 304-05-21014-КЖ. Альбом 4, лист 3) данный объект имеет 2 класс ответственности сооружения, коэффициент надежности - 0, 95.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что возведенный обществом объект не относится к сооружением пониженного уровня ответственности, а должен иметь коэффициент надежности, относящийся к нормальному (второму) уровню ответственности. Спорный объект имеет конструктивный элемент, выполняющий функцию фундамента, функциональное назначение станции - оказание услуг связи на определенной территории, при этом особенности ее сооружения не предполагают мобильного передвижения станции.

Как следует из материалов дела и не оспаривается обществом, функциональное назначение и цель постройки спорной вышки является размещение базовой станции стандарта GSM-1800, в связи с чем, сооружение, возведенное обществом, предназначено для оказания услуг сотовой связи.

Базовая станция сотовой связи не ограничивается отдельной постройкой опоры, а является единым комплексом объектов - сооружений электросвязи и иных объектов инженерной инфраструктуры, то есть, является линейно-кабельным сооружением. При этом опора является конструктивным элементом сооружения и самостоятельного практического значения не имеет.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции, что спорное сооружение не является временной постройкой, а представляет собой конструкцию, предназначенную для длительного использования этого сооружения для оказания услуг сотовой связи.

По смыслу пункта 3 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.

Согласно пункту 5.4 действующих в спорный период Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (Приложение А), утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113, зарегистрированных Минюстом Российской Федерации от 17.09.2002 N 3804, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).

Таким образом, из анализа приведенных норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, можно сделать вывод, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Поскольку спорный объект является объектом капитального строительства, общество обязано было получить разрешение на его строительство.

Доказательств получения разрешения на строительство в материалы дела не представлено.

Ссылки общества на отсутствие у спорного объекта признаков недвижимого имущества, о чем также указано и в заключении эксперта, значения не имеет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Вместе с тем Градостроительный кодекс не отождествляет понятия объекта недвижимости и объекта капитального строительства и не ограничивается критерием прочной связи с землей (пункт 10 статьи 1 Кодекса).

Ссылки общества на вступившие в законную силу судебные акты судов общей юрисдикции судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку они приняты по иным фактическим обстоятельствам. Из данных судебных актов не усматривается, что судами общей юрисдикции исследовался вопрос о наличии у спорной вышки признаков объекта капитального строительства в связи с наличием на ней смонтированного оборудования сотовой связи.

Кроме того, арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм (часть 3 статьи 69 АПК РФ; постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.04.2007 N 13988/06, от 17.07.2007 N 11974/06).

На основании изложенного, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи (часть 3 статьи 52 Кодекса).

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Таким образом, общество в настоящем деле является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением является противоправное виновное действие (бездействие) лица.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства принятия обществом всех зависящих от него мер по предупреждению совершения административного правонарушения, а также наличия объективных препятствий для получения разрешения на строительство спорного объекта, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в дело не представлены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ является правильным.

Наказание назначено обществу в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Оснований для освобождения общества от административной ответсвтенности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ либо снижения размера назначенного обществу штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 1 статьи 9.5 КоАП РФ не имеется. Обществом доказательств наличия обстоятельств, которые могли явиться такими основаниями, не представлено.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности инспекцией не допущено.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта.

Общество просило произвести процессуальное правопреемство заявителя, заменив ЗАО "Смоленская сотовая связь" на ООО "Т2 Мобайл".

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению по следующим основанием.

В силу части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На замену стороны ее правопреемником или на отказ в этом арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте, который может быть обжалован (часть 2 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, ЗАО "Смоленская сотовая связь" прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Т2 Мобайл", о чем в ЕГРЮЛ 16.06.2015 внесена запись ГРН 9157746737370.

На основании пункта 1 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для замены заявителя - ЗАО "Смоленская сотовая связь" его правопреемником - ООО "Т2 Мобайл".

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.04.2015 по делу N А62-7414/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова