Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2015 г. N 03АП-3848/15

г. Красноярск

20 августа 2015 г.

Дело N А69-50/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "13" августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" августа 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле (их представителей),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Оганесяна Вардана Вараздатовича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "20" мая 2015 года по делу N А69-50/2015, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

индивидуальный предприниматель Оганесян Вардан Вараздатович (ИНН 190103654904, ОГРНИП 304190135500041, г. Абакан) (далее - ИП Оганесян В.В., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406, г. Кызыл) (далее - УФАС по Республике Тыва, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 08.10.2014 N РНП-17-19/2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ Упрдор "Енисей", третье лицо, заказчик) и открытое акционерное общество "Единая Электронная Торговая площадка" (далее - ОАО "ЕЭТП", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20 мая 2015 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ИП Оганесян В.В. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы:

- суд первой инстанции не в полной мере исследовал и дал оценку обстоятельствам наличия у заявителя длительных отношений с государственным заказчиком, невозможности оперативного получения банковской гарантии, наличия действующего договора кредитования по выполнению подрядных работ на автодороге М-54, инициации процедуры банкротства в отношении кредитного учреждения, с котором у него существуют длительные партнерские отношения. Данные обстоятельства подтверждают вывод об отсутствии у предпринимателя возможности по представлению обеспечения исполнения контракта путем представления банковской гарантии;

- возможность внесения обеспечения наличными средствами не подтверждается материалами дела; необходимый размер денежных средств отсутствовал у предпринимателя в спорный период времени.

ФКУ Упрдор "Енисей" представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой с доводами, указанными в апелляционной жалобе, не согласилось, в ее удовлетворении просило отказать.

УФАС по Республике Тыва, ОАО "ЕЭТП" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте - http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили, ОАО "ЕЭТП", ФКУ Упрдор "Енисей" просило рассмотреть дело в отсутствии своих представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле (их представителей).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На официальном сайте в сети "Интернет" www.zakupki.ru 22.08.2014 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0312100005614000067 на содержание автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией участок км 570+000 - 590+000 (устройство защитных слоев, слоев износа и поверхностей обработки).

Государственный заказчик - ФКУ Упрдор "Енисей"; для проведения открытого аукциона в электронной форме выбрана электронная площадка http://www.roseltorg.ru.

В аукционной документации указано представление обеспечения исполнения контракта в размере 5 % от начальной (максимальной) цены контракта.

В результате вскрытия конвертов заявок на участие в запросе предложений комиссией установлено, что заявки под номером N 1 - ИП Оганесян В.В. и N 2 - ООО "Восток" соответствуют требованиям заказчика.

Протоколом N 68 от 28.08.2014 проведения запроса предложений заявка ИП Оганесяна В.В. признана победителем с ценой контракта 23 760 260 рублей, которая соответствует всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса предложений и которая поступила первой согласно журналу регистрации поступления заявок на участие в запросе предложений.

28.08.2014 в единой информационной системе - на Единой электронной торговой площадке в сети Интернет (далее - единая информационная система) размещен итоговый протокол от 28.08.2014.

19.09.2014 ИП Оганесяном В.В. подписан государственный контракт без предоставления обеспечения исполнения контракта.

22.09.2014 ФКУ Упрдор "Енисей" направило в антимонопольный орган сведения N 1044 об уклонении ИП Оганесяна В.В. от заключения контракта.

Решением УФАС по Республике Тыва от 08.10.2014 N РНП-17-20/2014 ИП Оганесян В.В. включен в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на два года на основании сведений, представленных ФКУ Упрдор "Енисей".

Согласно приказу от 13.10.2014 N 400 УФАС по Республике Тыва ИП Оганесян В.В. включен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта по итогам запроса предложений N 0312100005614000067.

Полагая, что решение от 08.10.2014 N РНП-17-20/2014 является незаконным и нарушает его права и законные интересы, ИП Оганесян В.В. обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

На основании положений части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, оспоренное предпринимателем решение от 08.10.2014 N РНП-17-20/2014 вынесено уполномоченными должностными лицами, в пределах предоставленной компетенции.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом с соблюдением требований закона и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов, заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Частью 3 статьи 70 указанного Федерального закона определено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Как следует из оспариваемого решения, основанием для включения ИП Оганесяна В.В. в реестр недобросовестных поставщиков явилось непредставление названным лицом, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, предусмотренный частью 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Частью 1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи.

Согласно частям 3 и 4 указанной статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В силу части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В свою очередь ИП Оганесян В.В. после подписания проекта государственного контракта, не представил доказательства обеспечения исполнения контракта. Данные обстоятельства заявитель не оспаривает.

Основываясь на содержание вышеприведенных норм права, суд апелляционной инстанции отмечает, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Ни Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, апелляционная инстанция полагает, что при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

В решении антимонопольного органа приведены обстоятельства уклонения предпринимателя от заключения государственного контракта по итогам электронного аукциона, в том числе указано на отсутствие доказательств невозможности представить соответствующее обеспечение предпринимателем. С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о наличии умысла у предпринимателя на уклонение от заключения государственного контракта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии у антимонопольного органа достаточных оснований для вынесения оспариваемого решения о внесении ИП Оганесяна В.В. в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения контракта по результатам названного электронного аукциона.

Приведенные предпринимателем в апелляционной жалобе доводы об отсутствии возможности представить обеспечение исполнения контракта являются несостоятельными.

Обстоятельства наличия у заявителя длительных отношений с государственным заказчиком и в этой связи отсутствие у предпринимателя возможности оперативно получить денежные средства, документально не подтверждены. В материалы дела не представлены доказательства, из которых бы следовали обстоятельства обращения предпринимателя в различные кредитные организации и отказа в получении денежных средств в соответствующий период времени. Представленные заявителем банковские гарантии, договор банковского счета не относятся к периоду проведения аукциона.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции также отклоняет довод предпринимателя об инициации процедуры банкротства в отношении ОАО "Банк Народный Кредит", с которым у предпринимателя были длительные деловые отношения.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что предприниматель не был органичен в способе обеспечения исполнения контракта. Способ обеспечения определяется самим участником электронного аукциона исходя из своего имущественного положения, а не финансового положения кредитного организации.

Возражения предпринимателя сводятся к отсутствию у него денежных средств в определенный момент времени и невозможности подтвердить обеспечение, в том числе посредством внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком.

Однако из материалов дела следует, что требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта было предусмотрено в аукционной документации, в связи с чем предприниматель до подачи заявки как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность на постоянной основе (согласно пояснениями предпринимателя он имеет длительные хозяйственные отношения с ФКУ Упрдор "Енисей"), был осведомлен о необходимости представить обеспечение посредством банковской гарантии или внесения денежных средств в срок, установленный Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Довод предпринимателя о том, что комиссией УФАС по Республике Тыва был предоставлен предпринимателю контракт для подписания, также подлежит отклонению как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что УФАС по Республике Тыва обосновано посчитало ИП Оганесяна В.В. уклонившимся от заключения контракта, что выразилось в непредставлении обеспечения исполнения контракта, и вынесло решение о его включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемое решение от 08.10.2014 N РНП-17-19/2014 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы ИП Оганесяна В.В. в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем в порядке части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признанию недействительным не подлежит.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Тыва от 20 мая 2015 года по делу N А69-50/2015 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя (ИП Оганесяна В.В.).

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для физических лиц (в том числе индивидуальных предпринимателей) составляет 150 рублей.

При обращении с апелляционной жалобой предпринимателем уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается чеком-ордером от 26.06.2015.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату.

Таким образом, государственная пошлина в размере 2850 рублей подлежит возврату ИП Оганесяну В.В.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "20" мая 2015 года по делу N А69-50/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Оганесяну Вардану Вараздатовичу (ИНН 190103654904, ОГРНИП 304190135500041) из федерального бюджета 2850 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 26.06.2015.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова