Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2015 г. N 15АП-10757/15

город Ростов-на-Дону

23 августа 2015 г.

дело N А32-16095/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от ООО "Ромекс-Кубань": представитель Саржанова О.А. (доверенность от 02.02.2015), участвовал до перерыва в судебном заседании,

от ООО "Фирма "Гравитон": представитель Калугина Е.Д. (доверенность от 10.01.2014),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2014 по делу N А32-16095/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" (ИНН 2310051721)

к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" (ИНН 2309059282 ОГРН 1022301427884);

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Гелиос"

о взыскании убытков,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

о взыскании неосновательного обогащения,

принятое в составе судьи Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" (далее - ООО "Ромекс-Кубань") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" (далее - ООО "Фирма "Гравитон") о взыскании 11 667 781 рублей 67 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.01.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2013 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.01.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.06.2014 удовлетворено ходатайство истца об уменьшении исковых требований и принято встречное исковое заявление ООО "Фирма "Гравитон" о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 591 730 рублей 60 копеек.

С учетом уменьшения исковых требований ООО "Ромекс-Кубань" просит взыскать стоимость устранения недостатков в размере 1 791 236 рублей 90 копеек (т. 3 л.д. 80).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2014 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2015 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2014 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.06.2015 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2015 по делу N А32-16095/2015 в части отказа в удовлетворении первоначального иска общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" отменено, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2015 по делу N А32-16095/2012 в части отказа в удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" оставлено без изменения.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции отменил постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2015 по делу N А32-16095/2015 в части отказа в удовлетворении первоначального иска общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань", постольку при новом рассмотрении суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2014 в отказанной части, с учетом указаний, данных в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.06.2015.

Представитель ООО "Ромекс-Кубань" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Фирма "Гравитон" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании, начатом 06.08.2015, объявлен перерыв до 12.08.2015 до 09 часов 05 минут.

Информация об объявленном перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда - http://15aas.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено 12.08.2015 без участия представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "ГЕЛИОС" и ООО "Ромекс-Кубань" подписали договор строительного подряда N 01-ДП-03-07 от 11 сентября 2007 года, по условиям которого ООО "Ромекс-Кубань" приняло на себя обязательство выполнить своими и привлеченными силами и средствами, с использованием своего оборудования, своих материалов, работы по заданию заказчика на строительство объекта: "96-квартирный жилой дом в п. Тюменский Туапсинского района", расположенный по адресу: Краснодарский край, Туапсинский район, п. Тюменский, дом N 13". Дополнительным соглашением от 12 ноября 2007 года стороны установили стоимость свайного поля по объекту "96-квартирный жилой дом в п. Тюменский Туапсинского района" в размере 13 689 270 рублей 67 копеек.

ООО "Ромекс-Кубань" и ООО "Фирма "Гравитон" подписали договор субподряда N 12/11/07 от 12 ноября 2007 года, по условиям которого ООО "Фирма "Гравитон" приняло на себя обязательство выполнить на свой риск собственными силами и средствами по устройству свайного поля по объекту: "96-квартирный жилой дом в п. Тюменский Туапсинского района", расположенный по адресу: Краснодарский край, Туапсинский район, п. Тюменский, дом N 13".

В пункте 2.1 стороны согласовали сроки выполнения работ:

-начало работ: 20 ноября 2007 года, - окончание работ: 31 января 2008 года.

В соответствии с пунктом 3.1 стоимость работ является ориентировочной и определяется локальным сметным расчетом и составляет 8 748 670 рублей, в том числе НДС 18 процентов - 1 334 542 рублей 88 копеек.

ООО "Ромекс-Кубань" на основании договора субподряда N 12/11/07 произвело оплату в размере 9 174 315 рублей 37 копеек на расчетный счет ООО "Фирма "Гравитон", что подтверждается платежными поручениями N 717 от 04.12.2007, N 1121 от 11.04.2008 (т. 1 л.д. 39-40).

25.03.2008 стороны подписали акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 11 892 704 рублей 67 копеек.

17.05.2012 истец направил претензию N 97105, в которой указал, что ООО "Гелиос" были проведены испытания грунтов вертикальной статической вдавливающей нагрузкой на железобетонные буронабивные сваи диаметром 630 мм. По результатам испытания выяснилось, что предельная несущая сваи N 33 составила 165 тонн, сваи N 47-140 тонн, что не соответствует техническому заданию от проектной организации и предложил в срок до 04 июля 2012 года устранить недостатки.

По мнению ООО "Ромекс-Кубань", ООО "Фирма "Гравитон" ненадлежащим образом выполнил работы, указанные в договоре субподряда, в связи чем, просит взыскать стоимость устранения недостатков в размере 1 791 236 рублей 90 копеек.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции на основании назначенной комиссионной строительно-техническая экспертизы, которая поручена негосударственному образовательному учреждению Центр повышения квалификации "Строитель" эксперту Слепневу Игорю Владимировичу и обществу с ограниченной ответственностью "Центр независимой профессиональной экспертизы" эксперту Васкину Виктору Борисовичу, принял заключение эксперта Васкина Виктора Борисовича, который установил, что не доказана безусловная вина субподрядчика в некачественности выполненных работ ввиду поставки под контролем генподрядчика третьими лицами на строительную площадку некачественной строительной бетонной продукции и отсутствие надлежащей консервации объекта.

При принятии постановления от 23.03.2015 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд также руководствовался заключением эксперта Васкина В.Б. от 02.06.2014 N 13-31/Б-А32-16095/2012.

Между тем, суд кассационной инстанции в постановлении от 10.06.2015 по настоящему делу установил, что, отклоняя заключение эксперта Слепнева И.В. от 28.03.2014, как ненадлежащее доказательство по делу, апелляционный суд указал на то, что в заключении не указано, что оно проводилось с осмотром строительной площадки, не имеется даты такого осмотра и извещения участников спора о таком осмотре.

В соответствии со статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Оценив представленные доказательства в совокупности, с учетом указаний Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.06.2010 N ВАС-8579/10).

Из заключения эксперта Васкина В.Б. от 02.06.2014 N 13-31-Б-А32-16095/2012 следует, что осмотр объекта исследования производился также 06.02.2014 экспертом в дневное время суток при естественном освещении в присутствии эксперта негосударственное образовательное учреждение Центр повышения квалификации "Строитель" Слепнева И.В., директора по экономике и финансам Тимченко А.В., ведущего юрисконсульта фирмы Калугиной Е.Д., представителя ООО "Гелиос" Лисевич О.М., директора ЧОП "ГВАРД" Яновского О.И.

Следовательно, участвующие в деле лица были извещены о проводимой комплексной экспертизе, порученной экспертам Слепневу И.В. и Васкину В.Б., которые лично участвовали в ее проведении в месте нахождения объекта исследования.

Как следует из экспертного заключения, подготовленного экспертом Слепневым И.В. в разделе "исследовательская часть" данного заключения указано, что исследование проводится методом сопоставления данных экспертного осмотра объекта и анализа имеющихся в материалах дела документов; указан объект исследования - свайное поле на объекте "16-этажный 96-квартирный дом в пос. Тюменском Туапсинского района" (т. 3, л. д. 4). В заключения указано, что осмотр свайного поля состоялся 06.02.2014 в 14 час. 00 мин., результаты фотофиксации даны в приложении N 1 к заключению (т. 3, л. д. 7).

Согласно заключению эксперта Слепнева И.В. от 28.03.2014 качество спорных работ не соответствует условиям договора и проектной документации; причинами того, что предельно допустимые нагрузки, воспринимаемые сваями, ниже предельной нагрузки, принятой в проекте, являются нарушение технологии подготовки скважин и заливки свай; качество подготовительных работ и технология заливки не соответствуют требованиям действующим строительных норм и правил: по недопустимым перерывам между бурением скважин и бетонированием свай; по освидетельствованию скрытых работ по бурению и армированию; по формированию оголовков свай; по расположению свай в плане - допустимости отклонений от разбивочных осей; по необеспечению надлежащего контроля по расположению бетонолитной трубы и перерывами в бетонировании при заливке свай. Последствия данных нарушений - это снижение несущей способности свай, что требует дополнительных мероприятий по усилению свайного поля (при наличии технической возможности), либо по изменению конструкций фундаментов. Не достижение несущей способности свай и свайного поля на объекте: "16-этажный 96-квартирный дом в пос. Тюменском Туапсинского района" имеется. Причинами не достижения проектной несущей способности свай являются нарушение технологии подготовки скважин и заливки свай. Устранение не достижения несущей способности свай и свайного поля на объекте: "16-этажный 96-квартирный дом в пос. Тюменском Туапсинского района" непосредственным усилением свай невозможно. Стоимость устранения недостатков несущей способности свай и свайного поля на объекте "16-этажный 96-квартирный дом в пос. Тюменском Туапсинского района" составляет 1 791 236 рублей 90 копеек (т. 3 л.д. 21).

Оценив экспертное заключение от 28.03.2014 в порядке статьи 71 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив соответствие формы и содержания заключения требованиям арбитражного процессуального законодательства, суд апелляционной инстанции признает указанное экспертное заключение относимым и допустимым доказательством по делу.

Ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы ООО "Фирма "Гравитон" в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 721 и статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда; в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве; гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, что составляет результат работы.

Статьей 725 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса. Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Согласно положениям статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами. В случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен. При невыполнении подрядчиком требования, указанного в пункте 2 данной статьи, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 названной статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента. Предельный срок обнаружения недостатков строительных работ составляет пять лет (статья 756 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков только при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда.

Из материалов дела следует, что первоначальный иск заявлен не в отношении недостатка работ, выраженного в отклонении свай, а в отношении снижения несущей способности свай (предельные нагрузки на сваи менее предусмотренных проектной документацией), выявленного в ходе испытаний, на основании чего и заявлена претензия по устранению обнаруженного недостатка. Недостатки работ, выявленные в ходе специализированного испытания, не могут считаться явными и обнаруживаемыми при визуальном осмотре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Из содержания норм статей 15, 393 и 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что для взыскания убытков истец должен доказать факт нарушения его прав, противоправность поведения и виновность лица, нарушившего права потерпевшего, причинение убытков и их размер, причинную связь между нарушением права и убытками.

Таким образом, с общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" подлежат взысканию убытки в сумме 1 791 236 рублей 90 копеек убытков.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу искового заявления, а также за подачу апелляционной жалобы, подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

С учетом выводов эксперта, содержащихся в указанном выше заключении, ООО "Ромекс-Кубань" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено ходатайство об уменьшении суммы исковых требований до 1 791 236 рублей 90 копеек, определенную экспертом в качестве стоимости устранения недостатков. При таких обстоятельствах, ООО "Ромекс-Кубань", уточняя исковые требования по результатам экспертизы, фактически признало необоснованность части первоначально заявленных им требований (Данная правовая позиция изложена в постановлении Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.02.2011 по делу N А32-26070/2009, а также в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2011 по делу N А53-23983/2010).

Таким образом, заявленные ООО "Ромекс-Кубань" требования были удовлетворены на 16,36 % (1 791 236 рублей 90 копеек), от первоначально заявленных требований (11 667 781 рубль 67 копеек).

В связи с чем, с ООО "Фирма "Гравитон" подлежат взысканию убытки в сумме 1 791 236 рублей 90 копеек, а также расходы по оплате государственной пошлины по исковому заявлению в сумме 12 487 рублей 15 копеек (15,36% от заявленных ранее требований).

В результате проведенной ООО "Фирма "Гравитон" экспертизы установлено, что требование о взыскании 9 876 544 рублей 77 копеек заявлено ООО "Ромекс-Кубань" необоснованно.

Платежным поручением от 23.10.2013 N 6004 ООО "Фирма "Гравитон" была произведена оплата экспертизы в сумме 227 450 рублей (т. 2 л.д. 128).

Поскольку, как уже было указано, требования ООО "Ромекс-Кубань" в размере 15,36% от первоначальной суммы иска заявлены обоснованно, а в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых, постольку с ООО "Ромекс-Кубань" в пользу ООО "Фирма "Гравитон" подлежат взысканию расходы по оплате экспертизы в размере 192 513 рублей 68 копеек.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2014 по делу N А32-16095/2012 в части, отмененной постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.06.2015 отменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" (ИНН 2309059282 ОГРН 1022301427884) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" (ИНН 2310051721) 1 791 236 рублей 90 копеек убытков, 12 487 рублей 15 копеек расходов по оплате государственной пошлины по исковому заявлению, 767 рублей 28 копеек государственной пошлины по апелляционным жалобам.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" (ИНН 2310051721) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" (ИНН 2309059282 ОГРН 1022301427884) 192 513 рублей 68 копеек судебных расходов по оплате экспертизы".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко