Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2015 г. N 09АП-19879/15

Требование: о взыскании долга, о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

25 августа 2015 г.

Дело N А40-80567/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей О.Н. Лаптевой, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Рыжиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 сентября 2014 года

по делу N А40-80567/14, принятое судьей А.С. Чадовым,

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному

управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной

Собственности"

(ОГРН: 1087799012707; 123290, г. Москва, Шелепихинская наб, д. 8А)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Технологии питания"

(ОГРН: 1067746015941; 109341, г. Москва, ул. Люблинскаяч, 163/1)

третье лицо: ООО "Концертно-Продюсерский центр"

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фонограммы в сумме 124 000 рублей и запрете публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Полианчик Н.А. - доверенность от 16.03.2015

от ответчика: Некрасов С.П. - доверенность N 1 от 23.06.2015

от третьего лица: извещено надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Технологии питания" (далее - ООО "Технологии питания", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фонограммы в сумме 124 000 рублей и запрете публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ООО "Концертно-Продюсерский центр".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ВОИС обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что суд не дал оценки всем представленным истцом в материалы дела документам, а именно чеку, письму-требованию, направленному в адрес ответчика, Акту копирования оригинального видеофайла, содержащего факт публичного исполнения фонограммы, заключению специалиста, видеозаписи фиксации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2015 решение отменено, с ООО "Технологии питания" взыскано 80 000 рублей компенсации, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд по интеллектуальным правам постановлением от 22.04.2015 отменил судебный акт Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2015, направил дело на новое рассмотрение в тот же суд. При этом суд указал на то, что судом апелляционной инстанции не исследован вопрос о наличии права ВОИС на предъявление настоящего иска. Кассационной инстанцией указано на необходимость установления факта предоставления спорным фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда 23.06.2015 представитель ВОИС поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ответчика возражал против доводов жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителя в суд не направило, что в соответствии с положениями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2014 подлежащим отмене, а исковые требования частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании приказов Росохранкультуры N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Согласно пунктам 2, 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 ГК РФ).

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 1242 ГК РФ аккредитованная организация вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

В соответствии с разъяснениями пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1231 ГК РФ, на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пункт 3 статьи 1304 ГК РФ гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая фонограммы, в соответствии с международными договорами.

Согласно разъяснениям пункта 10.3 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 1231 ГК РФ о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами и ГК РФ.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 998-р "О присоединении к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам", Российская Федерация присоединилась к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 года по исполнениям и фонограмма.

Согласно статье 3 данного договора, договаривающиеся стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других договаривающихся сторон.

Таким образом, документы, подтверждающие право ВОИС на обращение в арбитражный суд с настоящим иском не требуются.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что использованием произведения считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (пункт 8 статьи 1317 ГК РФ).

При этом лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, ответчик без согласия правообладателей незаконно использовал музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения в помещении ресторана "На брудершафт", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 163/1, что является нарушением исключительных прав правообладателей.

ООО "Технологии питания" 18.12.2013 в период с 16 часов 59 минут до 17 часов 35 минут осуществляло публичное исполнение следующих фонограмм:

1) "ChristmasTime", исполнители - группа "BacksteetBoys" (Брайан Томас Литтрелл, Кевин Скотт Ричардсон, Николас Джин Картер, Ховард Дуэйн Дороу, Александр Джеймс Маклин), изготовители фонограммы -компания "Jive";

2) "WinterWonderland", исполнитель - TonyBennett (Энтони Доминик Бенедетто), изготовитель фонограммы - компания "Columbia";

3) "MerryChristmasEverybody", исполнители - группа "Steps" (Клэр Энн Ричардс, ФэйТаузер, Лиза Скотт Ли, Ли Лэтчфорд Эванс, Йен Уоткинс), изготовитель фонограммы - компания "Jive";

4) "SlighRide", исполнитель - группа "AirSupply" (Грэм Кирилл Рассел, Рассел ЧарлсХитчкок), изготовитель фонограммы - компания "Jive".

Указанное обстоятельство подтверждается видеосъемкой, заключением специалиста, кассовым чеком.

Установлено, что между ВОИС и специалистом Иваниной Р.В. от 23.12.2013, имеющей музыкальное образование, диплом Г1 N 560782, выдан Государственным музыкально-педагогическим институтом им. Гнесиных в 1977 году, заключен договор от 01.08.2012 N 08/1-12, в соответствии с условиями которого, Иванина Р.В. оказывает ВОИС услуги по идентификации музыкальных произведений, записи которых содержатся в аудио - и видеофайлах.

В заключении исследован видеофайл, содержащийся на цифровом носителе, даны ответы на вопросы относительно наличия в этих файлах записи музыкальных произведений, их названия и исполнителей. При исследовании специалистом файла "MOV_0001" использовалось оборудование: ноутбук "Acer", модель "Aspire 5733" трехкомпонентная акустическая система "Genius", планшетный компьютер "iPad", картридерCardReaderTranscend P7 TS-RDP7K и кабель с USB-интерфейсом.

Исследование производилось путем воспроизведения файлов на экране ноутбука с помощью программы QuickTime, версия 7.3. Прослушивание записи осуществлялось с применением программы "ShazamEncore", использующей алгоритм сравнения полученного образца записи музыкального произведения с образцами музыкальных произведений, хранящихся в базе данных ShazamEntertainmentLimited. С целью идентификации фонограмм во время воспроизведения видеофайлов вблизи динамиков акустической системы был размещен планшетный компьютер "iPad", на котором была загружена программа "ShazamEncore". Во время звучания каждого из музыкальных произведений использовалась функция онлайн-распознавания музыкального произведения.

Специалистом сделан вывод о полной идентичности всех четырех фонограмм (их названия, исполнителей и изготовителей) тем фонограммам (названиям, исполнителям и изготовителям), которые указаны в исковом заявлении.

В силу пункта 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Доказательств выплаты ответчиком истцу вознаграждения за публичное исполнение фонограмм музыкальных произведений в помещении ресторана "На брудершафт", в материалах дела не имеется.

В соответствии со статьей 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе путем публичного исполнения записи исполнения, то есть любого сообщения записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Согласно пп.2 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю признается использованием фонограммы.

Таким образом, ответчиком использовалось исполнение и фонограммы без согласия правообладателя.

Исходя из пункта 2 статьи 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244 ГК РФ).

В силу статьи 1311 ГК РФ обладатель исключительного права, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что с общества в пользу ООО ВОИС подлежит взысканию компенсация за нарушение исключительных прав в сумме 80 000 рублей.

Во исполнение поручения суда кассационной инстанции, судом апелляционной инстанции изучен факт предоставления спорным исполнения и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации.

Как установлено материалами дела, ООО "Технологии питания" осуществляло публичное исполнение следующих фонограмм:

1. "ChristmasTime", опубликована в 1996 году на территории Европы. Исполнители - группа "BacksteetBoys" (Брайан Томас Литтрелл, Кевин Скотт Ричардсон, Николас Джин Картер, Ховард Дуэйн Дороу, Александр Джеймс Маклин), изготовители фонограммы -компания "Jive" - американская группа. Участники группы являются членами организации по управлению правами на коллективной основе PPL (Великобритания).

"Jive" - американская звукозаписывающая компания, сублейбл компании "RСА/JIVE Label Group", которая, в свою очередь, является сублейблом компании "Sony Music Entertainment".

Из 50 государств Европы только 3 государства не присоединились к Римской конвенции (Мальта, Сан-Марино и Казахстан) и только 5 государств не присоединились к ДИФ (Норвегия, Андорра, Ватикан, Македония и Сан-Марино). США присоединились к ДИФ.

2. "WinterWonderland", опубликована в 1967 году на территории США, исполнитель - TonyBennett (Энтони Доминик Бенедетто), американский исполнитель, изготовитель фонограммы - компания "Columbia" - музыкальное издательство, базирующееся в США, Великобритании и Японии, сублейбл компании "Sony Music Entertainment".

Великобритания и Япония присоединились к Римской конвенции и к ДИФ. США присоединились к ДИФ.

3. "MerryChristmasEverybody", опубликована в 2000 году на территории Европы, исполнители - группа "Steps" (Клэр Энн Ричардс, ФэйТаузер, Лиза Скотт Ли, Ли Лэтчфорд Эванс, Йен Уоткинс) - английский коллектив, участники которого являются членами организации по управлению изготовитель фонограммы - также компания "Jive".

4. "SlighRide", опубликована в 1987 году на территории США, исполнитель - группа "AirSupply" (Грэм Кирилл Рассел, Рассел ЧарлсХитчкок), участники которой являются членами организации по управлению правами на коллективной основе РРL (Великобритания), изготовитель фонограммы - компания "Jive".

Между ВОИС и организациями по управлению правами на коллективной основе PPL и AIE заключены прямые договоры о предоставлении полномочий по сбору вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (копии прилагаются).

Также прямой договор заключен между ВОИС и российским подразделением компании "Sony Music Entertainment" - ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент".

Как следует из статьи 1321 ГК РФ, исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 названного Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 того же Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В силу статьи 1328 названного Кодекса исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Таким образом, возможность действия на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные фонограммы с учетом вышеприведенных норм российского законодательства следует устанавливать исходя из норм международного права.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права является Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенная в г. Риме 26.10.1961 (далее - Римская конвенция), которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003, а также Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятый Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве 20.12.1996 (далее - Женевский договор), к которому Российская Федерация присоединилась 14.07.2008.

В силу статьи 4 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции.

Согласно части 1 статьи 5 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Частью 2 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником этой Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В силу пункта 1 статьи 1 Женевского договора ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26.10.1961.

Согласно пункту 1 статьи 3 указанного договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную этим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (пункт 2 той же статьи).

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доказан факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличии у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку заявленные ВОИС требования удовлетворены, суд апелляционной инстанции отказывает ООО "Технологии питания" во взыскании 110 000 рублей расходов на представителя в суде первой и апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 150, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 сентября 2014 года по делу N А40-80567/14 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Технологии питания" (ОГРН: 1067746015941; 109341, г. Москва, ул. Люблинскаяч, 163/1) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН: 1087799012707; 123290, г. Москва, Шелепихинская наб, д. 8А) 80 000 (Восемьдесят тысяч) рублей компенсации для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также 10 720 (Десять тысяч семьсот двадцать) рублей расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

В удовлетворении заявления ООО "Технологии питания" о взыскании 110 000 рублей расходов на представителя в суде первой и апелляционной инстанции отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Н.В. Лаврецкая О.Н. Лаптева