Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2015 г. N 01АП-4157/15

31 августа 2015 г.

А43-174/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (603000, г. Нижний Новгород, пер. Холодный, д. 10 а; ИНН 7743895280, ОГРН 1137746610088)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2015

по делу N А43-174/2015,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.12.2014 N 1128-ФАС-52-07/14,

без участия лиц,

и установил:

закрытое акционерное общество "Персональные Системы Связи в Регионе" (далее - ЗАО "Персональные Системы Связи в Регионе", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 12.12.2014 N 1128-ФАС-52-07/14.

К участию в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Климахин Олег Игоревич (далее- Климахин О.И.).

Решением от 01.06.2015 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы указано на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

По мнению Общества, ненадлежащее исследование судом первой инстанции представленных им доказательств, а также отсутствие оценки его доводов привели к принятию незаконного судебного акта.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган и Климахин О.И. указывают на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просят оставить его без изменения.

Лица, участвующие в деле, ходатайствуют о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В материалы дела поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве и замене закрытого акционерного общества "Персональные системы связи в регионе" на общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл".

Суд апелляционной инстанции рассмотрел заявленное ходатайство, и принимая во внимание представленные документы, руководствуясь статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, осуществил процессуальное правопреемство, заменил закрытое акционерное общество "Персональные Системы Связи в Регионе" на общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", Общество), о чем вынесено определение от 24.08.2015.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

Установлено по делу, что 17.07.2014 гражданин Климахин О.И. обратился в Управление с жалобой на поступление на его абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

30.09.2014 с целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 1128-ФАС-52-07/14 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

12.12.2014 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение N 1128-ФАС-52-07/14, которым признала рекламу "25.06.2014 в 16:01 часов (отправитель "Tele2"): "Ноль за входящие звонки по России в роуминге с услугой "Везде ноль за 2 руб./сутки. Подключить беспл.*143*21#. Беспл. справка 688"; 26.06.2014 в 13:15 часов (отправитель "Tele2"): "Бесплатные входящие в роуминге по России с услугой "Везде ноль за 2 руб./сутки. Подключить *143*21 #. Беспл. справка 688"; 27.06.2014 в 11:35 часов (отправитель "TeIe2"): "Экономь на Интернете - 0 руб./МБ с услугой Интернет с телефона. Подключить * 155*313. абонплата 3,5 руб./сутки. Инфо 665 (бесплатно)", направленную без предварительного согласия на телефонный номер абонента, ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1); пунктом 2 предусмотрела выдачу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе; пунктом 3 - передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 N АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц законодатель понимает те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Из письма Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 N АК/7654 следует, что требования, предусмотренные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет, и на мобильные номера абонентов.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Распространение рекламы посредством SMS-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия.

При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Согласно договору от 21.12.2011 об оказании услуг связи Климахин О.И. (Абонент) является абонентом ЗАО "Персональные Системы Связи в Регионе" (ранее ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" (ранее ООО "Теле2-Нижний Новгород")) (Оператор) и имеет телефонный номер +79535725981.

В силу пункта 3.2.7 договора от 21.12.2011 Абонент вправе согласиться на возможность (отказаться от возможности) получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в случаях, когда необходимость получения такого согласия предусмотрена законодательством. К рекламной информации не относится информация об Операторе и услугах, доведение которой до Абонента Оператором обязательно в соответствии с требованиями законодательства.

Управление установило, что при подписании договора от 21.12.2011 Абонент (Климахин О.И.) выразил своё несогласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи.

Несмотря на его волеизъявление, Общество направило на его адрес рекламное SMS-сообщение, проанализировав которое, суд первой инстанции пришел к заключению о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена (один и тот же текст предназначается для направления любому из клиентов Оператора), привлекает внимание к новым тарифам, формирует или поддерживает интерес к ним и их продвижению на рынке, следовательно, в соответствии с положениями Закона о рекламе такая информация является рекламой, а Общество является рекламораспространителем.

При установленных обстоятельствах антимонопольный орган располагал правовыми основаниями для принятия в отношении заявителя оспариваемого решения, поскольку Общество нарушило требования Закона о рекламе.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правомерному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют. При этом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2015 по делу N А43-174/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2015 по делу N А43-174/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Ю.В. Протасов