Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2015 г. N 05АП-7181/15

г. Владивосток

03 сентября 2015 г.

Дело N А51-9904/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 31 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 сентября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Т.А. Солохиной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-техническая компания ""СтройЭнергоСервис", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционные производства N 05АП-7181/2015, 05АП-7236/2015

на решение от 27.06.2015

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-9904/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления содержания жилищного фонда Администрации города Владивостока (ИНН 2536259168, ОГРН 1132536000244, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 18.01.2013)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) от 23.04.2015 N 151/04-2015,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис",

при участии:

от Управления содержания жилищного фонда Администрации города Владивостока: представитель Шелепкин А.С. по доверенности от 06.08.2015 N 29-9/4745 сроком до 30.12.2015, служебное удостоверение., представитель Борисова Е.О. по доверенности от 01.12.2014 N 29-р/6699 сроком до 31.12.2015, служебное удостоверение;

от ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" - представитель Пронин А.А. по доверенности от 16.04.2015 сроком на 3 года, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Управление содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (далее - заявитель, администрация, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС России, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 23.04.2015 N 151/04-2015.

Определением суда от 15.05.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" (далее - общество, ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис", победитель аукциона).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.06.2015 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 151/04-2015 от 23.04.2015 о признании жалобы ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" на действия заказчика - управления содержания жилищного фонда администрации города Владивостока при проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома N 15 по ул.Авраменко (извещение N 0120300012715000122) обоснованной признано незаконным, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 151/04-2015 от 23.04.2015 о прекращении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ признано незаконным, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с принятым решением, Приморское УФАС России и ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис" обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 27.06.2015, Приморское УФАС России просит его отменить, как вынесенное при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований административный орган ссылается на то, что контракт заключается по цене, предложенной победителем закупки, установленная в контракте стоимость оплаты выполнения является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении.

По мнению административного органа, поскольку на момент проведения аукциона ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" применяло упрощенную систему налогообложения и в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации не являлось плательщиком НДС, значит стоимость работ, подлежала определению без учета НДС. Однако заказчик включил в контракт цену из локально-сметного расчета с учетом НДС. Тем самым, заказчик предложил ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" заключить контракт на иных условиях, чем предложенные обществом в своей заявке на участие в аукционе.

Управление содержания жилищного фонда Администрации города Владивостока, ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменные отзывы не представили.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 27.06.2015, ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" просит его отменить, как незаконное и необоснованное, принятое при неправильном применении норм материального права, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований, победитель аукциона ссылается на то, что в том случае, если НДС по ставке 18% будет включен в локальный сметный расчет -то после выполнения работ третье лицо получит к оплате от заказчика сумму, за вычетом суммы НДС, что нарушит права третьего лица. Третье лицо предлагало свою цену на выполнение работ из расчета на то, что получит расчет по цене, предложенной победителем закупки, без исключения из суммы налога на добавленную стоимость.

По мнению ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис", контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения победителем, а установленная в контракте стоимость оплаты выполнения является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении.

Управление содержания жилищного фонда Администрации города Владивостока в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятом при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Приморское УФАС России в порядке статьи 262 АПК РФ письменный отзыв не представило.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционные жалобы в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

19.03.2015 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома N 15 по улице Авраменко.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.04.2015 победителем аукциона признано ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис".

В соответствии с пунктом 1.2 проекта контракта, направленного победителю аукциона, заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома N 15 по ул. Авраменко в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил (СНиП) в точном соответствии с заданием на выполнение работ (приложение N 1), локальным ресурсным сметным расчетом (приложение N 2) и ведомостью материалов (приложение N 3), предусматривающими НДС, которые являются неотъемлемой частью настоящего муниципального контракта.

09.04.2015 заказчиком на электронной площадке размещён и направлен победителю аукциона проект муниципального контракта, составленный в соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) путем включения цены муниципального контракта, предложенной участником аукциона, с которым заключается муниципальный контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в аукционе его участника, в проект муниципального контракта, прилагаемый к документации об аукционе.

10.04.2015, 14.04.2015, 21.04.2015 ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис" на электронной площадке трижды размещены протоколы разногласий, согласно которым смета должна быть пересчитана по форме подрядчика, применяющего упрощенную систему налогообложения.

Заказчик направил в адрес ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис" письма от 10.04.2015, 16.04.2015 об отказе учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя.

ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис", считая, что заявитель неправомерно отказался от заключения контракта, обратился в Приморское УФАС с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома N 15 по ул. Авраменко.

Решением Приморского УФАС России N 151/04-2015 от 23.04.2015 жалоба третьего лица признана обоснованной, выдано предписание N 151/04-2015 от 23.04.2015, согласно которому заявителю необходимо направить победителю электронного аукциона проект контракта в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и с учетом решения комиссии Приморского УФАС.

Заявитель, считая, что решение и предписание антимонопольного органа от 23.04.2015 N 151/04-2015 являются незаконными, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал заявителя государственного заказчика нарушившим требования части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

В данном случае предметом доказывания является факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Как следует из пункта 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (пункт 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (пункт 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (пункт 7 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 70 Закона N 44-ФЗ с момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Как следует из пункта 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Как следует из материалов дела, 10.04.2015, 14.04.2015, 21.04.2015 ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис" на электронной площадке трижды размещены протоколы разногласий, согласно которым смета должна быть пересчитана по форме подрядчика, применяющего упрощенную систему налогообложения.

Согласно пункту 4 Письма Минэкономразвития России от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05, ФАС России от 18.08.2009 N ИА/27690 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21 июля 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" после определения победителя торгов на выполнение работ заказчик рассчитывает коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения торгов. Итоговая цена контракта пересчитывается с учетом указанного коэффициента.

Государственный (муниципальный) контракт, заключаемый по итогам проведения торгов, должен содержать перечень работ, установленных заказчиком, а также итоговую цену контракта (итоговую стоимость этапов выполнения контракта), определенную указанным выше способом по итогам торгов. При этом установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ и является обязательством заказчика оплатить контракт (этапы выполнения контракта) в установленном размере при надлежащем его исполнении.

Исходя из приведенной выше нормы следует, что при размещении муниципального заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме заказчиком устанавливается цена контракта, которая не может быть впоследствии изменена (в том числе на сумму НДС).

Вместе с тем, локальный ресурсный сметный расчет является приложением N 2 к муниципальному контракту, в связи с чем внесение в него изменений после проведения процедуры электронного аукциона противоречит части 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

10.04.2015, 16.04.2015 в соответствии с частью 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ заказчик повторно разместил проект муниципального контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью содержащиеся в протоколе разногласий замечания ООО "ИТК "СтройЭнергоСервис".

Таким образом, инициатива изменения условия контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого НДС исходила не от заказчика, который предложил заключить договор в соответствии с условиями проведенного аукциона.

В документации об электронном аукционе, в том числе проекте договора (контракта) на выполнение работ указано, что стоимость работ включает сумму налогов (документация об аукционе извещение N 0120300012715000122), в проекте контракта на выполнение подрядных работ направленного победителю аукциона, указано, что стоимость работ включает сумму НДС), в локальной смете приложенной заказчиком к проекту контракта отражено, что сумма работ включает НДС -18%.

Учитывая приведенные выше нормы, правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 21.02.2012 N ВАС-1045/12, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что сумма НДС обязательна к уплате в соответствующий бюджет Российской Федерации вне зависимости от применяемой системы налогообложения, Следовательно действия заказчика при проведении вышеназванного электронного аукциона, не противоречат приведенным нормам, предусматривающих, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, и не могут быть расценены как нарушения части 1 статьи 34, части 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929 по аналогичному делу (N А65-16826/2014).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС по ПК возлагают на заявителя обязанность совершить действия, противоречащие действующему законодательству, а именно, заключить контракт с победителем аукциона с внесением изменений в приложение N 2 к контракту, что является нарушением части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, согласно которому контракт заключается на условиях, указанных в извещении о приведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене предложенной его победителем.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (пункт 2 статьи 201 АПК РФ).

Исходя из изложенных обстоятельств, оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия решения и предписания от 23.04.2015 N 151/04-2015.

Довод антимонопольного органа о том, что третье лицо применяло упрощенную систему налогообложения и не являлось плательщиком НДС, в связи с чем стоимость работ подлежала определению без учета НДС, правомерно отклонен судом первой инстанции в связи с тем, что изменение цены контракта Законом N 44-ФЗ не предусмотрено.

Иные доводы апелляционных жалоб судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционные жалобы не содержат, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств, у апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.06.2015 по делу N А51-9904/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 233 от 22.07.2015 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина А.В. Пяткова