Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2015 г. N 13АП-14621/15

г. Санкт-Петербург

08 сентября 2015 г.

Дело N А56-68814/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Бурденкова Д.В., Зайцевой Е.К.

при ведении протокола судебного заседания: Афашаговой В.Ю. (после перерыва - Милашунас Ю.А.)

при участии:

ЗАО "Фаворит" - пр. Горшков Д.Г., дов. от 05.02.2014, пр. Смолин А.А., дов. от 10.01.2014

ООО "ЭкоМонтаж" - пр. Мурашова Н.в., дов. от 05.08.2014, пр. Мокичева Е.В., дов. от 01.11.2014

ООО "НГ-Энерго" - пр. Катюшин А.Е., дов. от 23.01.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-14621/2015, 13АП-14623/2015) (заявление) ЗАО "Фаворит" и ООО "Эко Монтаж" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.04.2015 по делу N А56-68814/2013 (судья Рагузина П.Н.), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "Фаворит"

к ООО "Эко Монтаж"

3-е лицо: ООО "НГ-Энерго"

о взыскании задолженности

установил:

Закрытое акционерное общество "Фаворит" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоМонтаж" о взыскании задолженности в размере 8348220,70 руб. по договору субподряда от 22.04.2013 N 04-13/С на выполнение строительно-монтажных работ, связанных со строительством объекта "Здание Газодизельной Электростанции электрической мощностью 24.4 МВт тепловой мощностью 15 МВт" и 540711,99 руб. неустойки.

Ответчиком, в свою очередь, заявлено встречное исковое заявление о взыскании 3803106,48 руб. неосвоенного аванса и 3316460,10 руб. неустойки на основании пункта 10.1.4 договора. При рассмотрении дела требования по встречному иску были увеличены в части суммы возврата аванса до 4559106,48 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "НГ-Энерго".

Решением суда первой инстанции от 22.04.2015 в удовлетворении первоначально заявленного иска отказано. С ЗАО "Фаворит" в пользу ООО "Эко Монтаж" взыскано 4559106,48 руб. аванса. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом не доказан факт передачи результата работ: представленные акты сдачи-приемки работ подписаны в одностороннем порядке, исполнительная документация заказчику представлена не была. При наличии в деле противоречащих друг другу доказательств нельзя признать доказанным выполнение ЗАО "Фаворит" работ на объекте своими силами по актам, составленным в одностороннем порядке, и не принятых ООО "Эко Монтаж". Пусконаладочные работы ЗАО "Фаворит" не выполнены, доводы ООО "Эко Монтаж" о том, что спорные работы выполнены силами ЗАО "НК-Энерго" не опровергнуты. ЗАО "Фаворит" от назначения судебной экспертизы отказалось, при этом, бремя доказывания факта выполнения работ лежит на истце. ЗАО "Фаворит" не доказало, что находилось в период, которым датированы акты КС-2 на территории объекта, пропуски ЗАО "Фаворит" не получало. Также истец не доказал факт закупки и ввоза материалов для выполнения именно включенных в акты работ. Доказательства, представленные ЗАО "Фаворит", не являются бесспорными. Факт выполнения ЗАО "Фаворит" работы на сумму аванса не подтвержден. Суд первой инстанции признал правомерным отказ ответчика от приемки результата работ. ЗАО "Фаворит" не представило в материалы дела доказательств того, что работы выполнены на сумму аванса. Работы выполнены ненадлежащим образом, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской. С учетом того, что график производства работ отсутствует, оснований для вывода о нарушении условий договора и применении условий пункта 10.1.4 договора не имеется. Пояснения ООО "Эко Монтаж" относительного того, что в данном случае необходимо руководствоваться общей стоимостью строительно-монтажных работ, отклонены с выводом о том, что стоимость работ (цена договора) и объем работ согласно графику производства работ являются разными понятиями.

На решение суда ООО "Эко Монтаж" подана апелляционная жалоба, в которой ее податель просил отменить обжалуемый судебный акт в части отказа ООО "Эко Монтаж" в удовлетворении встречных требований о взыскании с ЗАО "Фаворит" неустойки в соответствии с пунктом 10.1.4 Договора субподряда от 02.04.2013 N 04-13/С, удовлетворить встречные требования ООО "Эко Монтаж" о взыскании с ЗАО "Фаворит" неустойки в соответствии с пунктом 10.1.4 договора субподряда от 02.04.2013 N 04-13/С в сумме 3316460,10 руб. В остальной части решение суда по делу оставить без изменения. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылался на то, что из пункта 10.1.4 договора следует, что воля сторон договора была направлена на установление ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору. В пункте 5.1 договора подряда сторонами согласован срок завершения строительно-монтажных и пусконаладочных работ - до 01.07.2013. Объем работ, подлежащих выполнению, и их стоимость также согласованы в договоре. Размер неустойки должен определяться исходя из всего объема работ по договору. Какой-либо иной объем работ, нежели согласованный в пунктах 2.1 и 3.1 договора, не оговаривался, иной способ определения суммы неустойки не установлен.

Решение суда обжаловано в свою очередь ЗАО "Фаворит", которое просило отменить обжалуемый судебный акт и взыскать с ответчика ООО "Эко Монтаж" в пользу ЗАО "Фаворит." 8043708,57 руб. задолженности по договору и пени в размере 540711,99 руб. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что выполнение работ подтверждается актами, подписанными уполномоченным лицом, назначенным генеральным директором заказчика. Кроме того, указанным лицом принята в полном объеме исполнительная документация по выполненным работам. Показания Карнелика М.М. опровергаются объяснениями г-на Шеметова А.В., в которых указано, что исполнительная документация передана уполномоченному представителю ответчика в даты, указанные в документах, приобщенных к материалам дела. По сведениям, имеющимся в материалах дела, исполнительная документация была передана в ОАО "Алроса". Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство об истребовании доказательств у ООО "НГ Энерго" и ОАО "Алроса". В материалах дела имеется подтверждение того, что ЗАО "Фаворит" закупило у ООО "РИКОД" необходимое для выполнения работ оборудование и материалы. ООО "НГ-Энерго" отказалось представить доказательства закупки материалов своими силами. Сотрудники ЗАО "Фаворит" для прохода на объект оформлялись как сотрудники третьего лица. Также позиция истца подтверждается актами выполненных работ, подписанными ООО "НГ-Энерго" и ОАО "Алроса". Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля Измайкова Д.В. Объем работ подтвержден представителем третьего лица Пошивалкиным А.С. Утверждение о сокращении объема работ по договору с ЗАО "НГ-Энерго" не соответствует действительности, в ноябре 2013 года работы сдавались третьему лицу в полном объеме. Дополнительное соглашение об уменьшении объема работ было подписано лишь в 2014 году.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Эко Монтаж" ООО "НК-Энерго" поддержало изложенные в ней доводы. Третье лицо указало на то, что судом установлен факт наличия оснований для отказа заказчика от договора вследствие нарушения сроков выполнения работ. Из смысла пункта 10.1.4 договора следует, что стороны установили ответственность за неисполнение договора в части условия о выполнении работ в целом. Требования ООО "Эко Монтаж" соответствуют условиям договора, вопрос о соразмерности неустойки должен был быть решен в порядке применения статьи 333 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Фаворит" ООО "НГ-Энерго" против ее удовлетворения возражало, ссылаясь на то, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт принятия работ заказчиком. Сотрудники ЗАО "Фаворит" для упрощения процедуры согласования допуска на режимный объект в заявке значились как сотрудники третьего лица. Истец без надлежащей мотивировки возражал против проведения (назначения) экспертизы, инициатором которой выступало ООО "Эко Монтаж". Исполнительная документация не представлена, в том числе и по запросу суда. Порядок сдачи-приемки работ, предусмотренный договором, не соблюден. Утверждение о том, что сотрудники ЗАО "Фаворит" выполняли работы на режимном объекте не доказано.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Фаворит" ООО "Эко Монтаж" возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что ходатайство, заявленное ЗАО "Фаворит", об истребовании журнала выполненных работ было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно отклонено. Доказательства передачи журналов выполненных работ в материалах дела отсутствуют. ООО "Эко Монтаж" неоднократно запрашивало у ЗАО "Фаворит" журналы выполненных работ за спорные периоды, ответа на запрос не получено. Карнелик М.М. не являлся лицом, уполномоченным принимать работы. Истец не извещал ответчика о готовности к сдаче результата работ и не вызывал его для приемки выполненных работ, при этом, представил акты по форме КС-2, подписанные со стороны ЗАО "Фаворит" в одностороннем порядке. Товарные накладные о выполнении работ свидетельствовать не могут, поскольку отсутствуют доказательства поставки товара на объект. Утверждение ЗАО "Фаворит" о том, что часть материалов, а именно, кабельная продукция, использовалась ООО "Алроса" как собственный материал, не подтверждено доказательствами. Информация о нумерации барабанов, представленная ООО "Электроматериалы", ООО "МИНИМАКС", не может являться достоверной, так как указанные организации производителем кабельной продукции не являются. Факт передачи товара ООО "Эко Монтаж" также не доказан.

В судебном заседании податели апелляционных жалоб поддержали их доводы, против удовлетворения апелляционных жалоб, поданных другой стороной, возражали. Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика, против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражал. ЗАО "Фаворит" ходатайствовало о вызове свидетеля для подтверждения факта выполнения работ.

Принимая во внимание предусмотренный положениями статей 702, 740, 753 ГК РФ порядок оформления сдачи-приемки работ по договору подряда, особенности правоотношений из договора подряда, заключенного между юридическими лицами, ходатайство о вызове свидетеля отклонено апелляционным судом.

Заслушав объяснения представителей сторон, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционную жалобу, выводы, содержащиеся в судебном акте, материалы дела, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется.

Материалами дела подтверждается, что между ООО "Эко Монтаж" (подрядчик) и ООО "Фаворит" (субподрядчик) заключен договор на строительство от 02.04.2013 N 04-13/С по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению собственными силами и средствами либо с привлечением третьих лиц строительно-монтажных работ, связанных со строительством объекта - "Здание Газодизельной Электростанции электрической мощностью 24,4 МВт тепловой мощностью - 15 МВт", а именно:

1. Монтаж силового электрооборудования, пусконаладочные работы;

2. Иные неразрывно связанные со строительством объекта работы, включая строительство временных зданий и сооружений.

Работы должны быть выполнены в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1.1), рабочей документацией (5149-12-14-ЭМ2), графиком производства работ (приложение N 1.2), условиями договора. Работы поручены субподрядчику во исполнение обязательств подрядчика из договора субподряда на строительство от 25.03.2013 N ДЗ-55.280/534-4-1, заказчиком по которому является ООО "НГ-Энерго".

По условиям пункта 3.1 договора, общая сумма договора является предельной и составляет 12521164,81 руб.

Порядок расчетов определен в пункте 4.1 договора: для организации работ на объекте подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 6000000,00 руб., из которых 1800000,00 руб. в срок до 10.04.2013; сумму в 2100000,00 руб. в срок до 13.04.2013; сумму в размере 2100000,00 руб. в срок до 20.04.2013. Дальнейшие расчеты производятся за фактически выполненные и принятые в отчетном месяце работы за вычетом суммы аванса, в соответствии с актами КС-2 и справками КС-3, представленными до двадцатого числа отчетного месяца, и осуществляются подрядчиком в течение 35 календарных дней, следующих за датой получения представителем подрядчика оригиналов счета и счета-фактуры, оформленных субподрядчиком на основании подписанных сторонами: Акта о приемке выполненных работ (КС-2) (при этом выполненные работы должны быть подтверждены (подписаны) специалистами подрядчика, выполняющими технический надзор за строительством); справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); исполнительной документации на выполненные объемы работ; журнала учета выполненных работ (форма КС-6а), отчета о расходе материалов, переданных субподрядчику подрядчиком (форма М-29), материального отчета об использовании давальческих материалов; Акта приемки законченного строительством объекта (КС-11).

Сроки выполнения работ, согласно условиям пункта 5.1 договора, указываются в Графике производства работ, оформленном на основании Графика передачи давальческого оборудования и монтажа систем, производимого силами подрядчика.

Работы по договору должны быть полностью завершены до 01.07.2013.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что интересы подрядчика и субподрядчика на объекте представляют назначенные ими полномочные представители, которые, в том числе, осуществляют подписание актов выполненных работ и других документов в пределах предоставленных им полномочий.

По условиям пункта 71.3 договора, подрядчик и субподрядчик до начала работ должны официально обменяться списками лиц, представляющих подрядчика и субподрядчика на строительной площадке, с указанием их полномочий.

В силу пункта 7.5.1 договора, по завершении строительно-монтажных работ субподрядчик предоставляет подрядчику пять экземпляров исполнительной документации в оригинальном виде, выполненные в соответствии с требованиями законодательства РФ, действующих норм, правил и требований надзорных органов. Исполнительная документация оформляется субподрядчиком постоянно, в течение всего периода выполнения строительно-монтажных работ и предъявляется подрядчиком приложением к актам КС-2 за выполненные работы (пункт 7.5.2 договора).

Пунктом 7.7.1 договора предусмотрено ведение субподрядчиком Журнала производства работ по форме КС-6 с момента начала работ и до их совершения. Записи в Журнале производства работ подписываются представителями подрядчика и субподрядчика.

В силу положений статей 702, 740 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных работ является факт их выполнения подрядчиком и представление результата выполненных работ заказчику. Исходя из нормы статьи 753 ГК РФ, односторонние акты приема-передачи строительных работ могут лишь в том случае послужить доказательством их выполнения, если будет установлено, то заказчик при отсутствии каких-либо оснований уклонился от приемки переданного ему результата выполненных работ.

В материалы дела представлены подписанные в одностороннем порядке субподрядчиком акты о приемке выполненных работ по договору: от 20.06.2013 N 2 на сумму 2720275,39 руб., от 20.05.2013 N 1 на сумму 248256,86 руб., от 20.04.2013 N 1 на сумму 732619,90 руб., от 20.07.2013 N 4 на сумму 3199927,88 руб., от 20.06.2013 N 3 на сумму 7555494,75 руб., от 20.05.2013 N 2 на сумму 635780,04 руб., всего на 15092354,82 руб.

За выполненные работы ООО "Эко Монтаж" перечислен аванс в размере 7365170,36 руб. Остальная сумма не оплачена.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО "Фаворит" не подтвердило надлежащего предоставления результата работ заказчику.

Доказательств направления актов сдачи-приемки работ ООО "Эко Монтаж" или совершения иных действий по передаче результата работ материалы дела не содержат. Отметка на актах по форме КС-2 о приемке работ за подписью Карнелика М.М. не может быть расценена как надлежащая передача результатов работ подрядчику, поскольку доказательств назначения указанного лица ответственным за приемку работ от имени подрядчика в порядке, определенном указанными выше условиями договора, не имеется. По аналогичным основаниям не может быть подтверждением надлежащего предъявления результата работ и письма в ООО "Эко Монтаж" от 20.04.2013 N N 7, 8, от 20.07.2013 N 17, от 20.05.2013 N N 10, 11, от 20.06.2013 N 12, 13.

Сам Карнелик М.М. получение исполнительной документации и Журнала выполненных работ отрицал, что отражено в объяснительной записке на имя генерального директора ООО "Эко Монтаж" на л.д. 40 т.1.

Кроме того, письмами, полученными ответчиком 24.04.2013, 23.05.2013, подрядчик сообщил о том, что объемы выполненных работ, отраженные в актах их приемки, не подтверждены фактически, в том числе исполнительной документацией. На отсутствие исполнительной документации указано и в письмах ответчика от 09.09.2013 N 182, от 15.10.2013 N 188.

Исходя из условий пункта 7.10.1 договора подряда, письменное извещение субподрядчика, адресованное подрядчику, о готовности сдачи работ, является обязательным условием осуществления их приемки. Также соблюдение определенной процедуры приемки согласовано в пункте 7.11.1., указанная процедура не соблюдалась, документы, предусмотренные названным пунктом, в том числе Журнал производства работ, не представлены. Между тем, согласно положениям части 1 статьи 65 АПК РФ, бремя доказывания надлежащего предоставления результата выполненных работ в данном случае возлагается именно на субподрядчика как на лицо, ссылающееся на соответствующие обстоятельства, что подтверждается, также условиями пункта 7.13 договора.

В акте сверки по состоянию на 10.02.2014 отражено, что ответчик не признает факт выполнения работ по договору, считает, что имеется неотработанный аванс на сумму 3803106,49 руб.

Не подтвержден факт выполнения работ в заявленном объеме и в ходе судебного разбирательства. Ссылка на возможность нахождения исполнительной документации у иного лица, при том, что ответственным за ее составление и предоставление являлся именно истец как субподрядчик по договору, не освобождает истца от обязанности по доказыванию факта выполнения работ и передачи их результата заказчику, и негативные последствия отсутствия у ЗАО "Фаворит" соответствующей документации должны быть отнесены на последнего.

Заключение эксперта по результатам строительно-технической экспертизы, выполненное ООО "Ремис" по заказу ЗАО "Фаворит", не может являться достаточным доказательством объема выполненных в рамках договора работ, поскольку подготовлено на основании обращения заинтересованного лица. Эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

Кроме того, специалистами осмотр объекта не производился, и достоверно то обстоятельство, что работы на объекте произведены именно ЗАО "Фаворит" не установлено. Передача результата работ третьему лицу ответчиком само по себе не подтверждает, что эти работы были выполнены именно ЗАО "Фаворит".

О проведении судебной экспертизы истцом не заявлялось, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно применены последствия, предусмотренные частью 2 статьи 9 АПК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на неподтверждение того, что материалы, приобретенные ЗАО "Фаворит", использованы в производстве спорных работ. Сведения о передаче материалов на объект строительства в материалах дела отсутствуют.

Также правомерно суд сослался на отсутствие сведений об оформлении доступа работников истца в порядке пунктов 6.1.24, 6.1.31 на объект. Подтверждения наличия договоренности о допуске работников ЗАО "Фаворит" на объект в качестве работников иных участников строительства в материалах дела не имеется.

Отсутствие доказательств передачи результата работ, даже если эти работы и выполнялись подрядчиком, свидетельствует, в силу приведенных выше положений закона, об отсутствии оснований для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении первоначально заявленного иска.

Также правомерно отклонены судом требования, заявленные во встречном иске, о взыскании неустойки.

По условиям пункта 10.1.4 договора за несвоевременную сдачу подрядчиком всего объема работ, предусмотренных Графиком производства работ, субподрядчик по требованию подрядчика уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 20% от общей цены договора. Из буквального смысла приведенного пункта, ответственность по договору предусмотрена за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком производства работ. Так как спорный пункт имеет ясный буквальный смысл, оснований для применения иных способов его толкования не имеется.

График производства работ в материалы дела не представлен, следовательно, событие нарушения не может быть установлено. Данное обстоятельство исключает правовой смысл оценки возможного размера неустойки.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.04.2015 по делу N А56-68814/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Д.В. Бурденков Е.К. Зайцева