Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2015 г. N 09АП-34163/15 (ключевые темы: протокол допроса - телефонная связь - первичные документы - отчетность - выписка банка)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2015 г. N 09АП-34163/15

г. Москва

10 сентября 2015 г.

Дело N А40-129933/14

Резолютивная часть постановления объявлена 07.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи М.С. Сафроновой, судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина, при ведении протокола помощником судьи Д.В. Гришкиевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 9 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2015 по делу N А40-129933/14, принятое судьей Я.Е. Шудашовой, по заявлению ООО "ОКЕАН ГРУПП" (ИНН 7709826270) к ИФНС России N 9 по г. Москве (ИНН 7709000010) о признании недействительным решения

в судебное заседание явились:

от ООО "ОКЕАН ГРУПП" - Легейда А.Г. по дов. от 31.12.2014 N 19,

от ИФНС России N 9 по г. Москве - Валько Н.Н. по дов. от 07.09.2015 N 05-04,Дорошин Ю.А. по дов. от 29.06.2015 N 05-04,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2015 удовлетворено заявление ООО "ОКЕАН ГРУПП" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик), признано недействительным вынесенное ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) решение от 10.04.2014 N 13-04/1208/1077 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения УФНС России по г. Москве от 20.06.2014 N 21-19/059379 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010-2011 годы в размере 2 869 152 руб., пени в размере 629 814, 92 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 573 830 руб.; налога на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2010 года, 1, 2 кварталы 2011 года в общей сумме 2 582 238 руб., пени в размере 809 309, 16 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 154 357 руб.

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях общества.

Через канцелярию суда поступил отзыв ООО "ОКЕАН ГРУПП", в котором общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, по результатам которой составлен акт от 30.12.2013 N 13-04/857 (т.1 л.д. 36-93).

На основании акта и по результатам рассмотрения возражений, представленных заявителем (т.1 л.д. 94-107) ответчиком вынесено решение о привлечении ООО "ОКЕАН ГРУПП" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.04.2014 N 13-04/1208/1077 (т.2 л.д.1-87).

Данное решение было обжаловано заявителем в порядке п. 2 ст. 101.2 НК РФ путем подачи апелляционной жалобы в Управление ФНС России по г. Москве (т.2 л.д. 88-105).

Решением Управления ФНС РФ по г. Москве от 20.06.2014 N 21-19/059679 (т.2 л.д. 106-115) по апелляционной жалобе оспариваемое решение было изменено путем его частичной отмены.

Согласно решению с учетом изменений, внесенных Управлением ФНС РФ по г. Москве обществу доначислены налог на прибыль организаций за 2010-2011 годы в размере 2.869.152 руб., кроме того пени в размере 629.814,92 руб., общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере в 573.830 руб., начислен НДС за 3, 4 квартал 2010 года, 1, 2 квартал 2011 года в общей сумме 2.582.238 руб., пени в размере 809.309,16 руб., а также общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ. в виде взыскания штрафа в размере 154.357 руб.

В апелляционной жалобе инспекция приводит следующие доводы о том, что акты выполненных работ и справки по форе КС-3 не содержат сведений о конкретных действиях совершенных во исполнение обязательств по договорам, не содержат даты и места выполнения работ, отсутствуют измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; общество действовало без должной осмотрительности, поскольку документы, оформленные от имени ООО "ИнвестСтрой" подписаны неустановленным лицом, так как Клочков Р.И., числящийся учредителем и руководителем контрагента, в ходе допроса сообщил, что номинально являлся учредителем и руководителем ООО "ИнвестСтрой", при этом финансово-хозяйственную деятельность от имени организации не осуществлял, документы не подписывал; ООО "ИнвестСтрой" не могло самостоятельно выполнять работы в 2010 и 2011 годах в силу отсутствия штата сотрудников, так как ООО "ИнвестСтрой" справки по форме 2-НДФЛ представлены за 2011 год на 7 сотрудников; контрагенты второго звена относятся к категории недобросовестных контрагентов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление налогоплательщика, исходил из того, что заявителем представлены документы, подтверждающие выполнение работ, поставку материалов; реальность произведенных работ подтверждается материалами дела; контрагент общества является организацией, действующей с 2007 г.,имеющей лицензии и необходимые допуски к работам, сдающей отчетность и уплачивающей налоги, имеет хорошую деловую репутацию, выполняет работы для государственных и муниципальных предприятий, крупнейших коммерческих организаций, доказательств отсутствия организации по месту регистрации налоговым органом не представлено; обществом проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента; протоколы допросов свидетелей содержат противоречивые сведения, допрошены лица, заинтересованные скрыть свою причастность к деятельности организации, осмотр территории по адресу нахождения контрагента не производился; почерковедческая экспертиза первичных документов ответчиком не производилась; претензии к контрагентам второго звена не могут являться основанием для отказа в применении налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, между ООО "ОКЕАН ГРУПП" и ООО "РЕСТАР", ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологии", ЗАО ДЗМК "МЕТАКО", ООО "Свежие цветы", ООО "СК "Эверест", ООО "Кино Эксперт", ЗАО "Монарх" (далее - заказчики) заключены в 2010 году договоры подряда на выполнение строительно-монтажных работ (т. 3 л.д.1-87).

Во исполнение указанных договоров ООО "ОКЕАН ГРУПП" в 2010 году заключены с ООО "ИнвестСтрой" договоры субподряда на выполнение строительно-монтажных работ с частичным применением материалов подрядчика.

Необходимость в привлечении к выполнению монтажных работ ООО "ИнвестСтрой" вызвана отсутствием в штате общества монтажников. Как следует из штатного расписания заявителя на 2010-2011 годы в штате общества в 2010 г. числилось 10 человек, в 2011 - 2014 человек (т. 3 л.д.88-93), из них монтажников 2-3 чел. В то же время, по договору с ООО "Кино Эксперт" необходимо было присутствие на объекте 8 человек (п. 3.8 договора).

Сотрудники общества (инженеры-проектировщики, менеджеры по закупкам) осуществляли проектные работы на объектах заказчиков и закупку оборудования для заказчиков, а монтажные работы на объектах заказчиков выполняли сотрудники ООО "ИнвестСтрой" под руководством сотрудников заявителя.

Обществом в подтверждение произведенных затрат по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС представлены договоры (с приложениями и дополнительными соглашениями), счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), оформленные в соответствии с законодательством РФ акты скрытых работ, накладные на отпуск давальческих материалов, акты приема-передачи в эксплуатацию, платежные поручения, журналы производства работ (т.4 л.д.1-149, т.5 л.д. 1-110, т.15, л.д. 85).

Реальность выполненных ООО "ИнвестСтрой" работ также подтверждается актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (КС-3), подписанными между ООО "ОКЕАН ГРУПП" и заказчиками работ (т.5 л.д.111-115, т.6 л.д. 1-28). При этом каких-либо претензий по качеству и объему выполненных работ со стороны заказчиков не поступало. Доходы, полученные от заказчиков, учтены обществом при определении налоговых баз по налогу на прибыль и НДС в полном объеме, что не отрицается инспекцией.

Как установлено судом, взаимоотношения сторон строились следующим образом: заявитель заключал контракт с заказчиком, в котором были определены стоимость и объемы работ в виде составленной сметы, заявитель приобретал необходимые материалы (или использовал имеющиеся у него на складе) и оборудование, готовил проектную документацию. Заявитель показывал ООО "ИнвестСтрой" объемы работ по смете с заказчикам и сообщал наименования материалов, которые самостоятельно поставит на объект, стороны определяли какие материалы необходимо будет поставить ООО "ИнвестСтрой", исходя из объема работ по смете заказчика и материалов определялась твердая цена по договору с ООО "ИнвестСтрой". Для выполнения работ заявитель передавал на основании накладной по форме М-15 материалы со своего склада, недостающие материалы (оборудование) поставлялось ООО "ИнвестСтрой". Далее в зависимости от вида работ оформлялись акты скрытых работ, где указывались работы, произведенные ООО "ИнвестСтрой" и использованные материалы, в случае необходимости по отдельным видам работ составлялись акты приема-передачи систем в эксплуатацию. Затем заявитель сдавал выполненные работы заказчикам.

Судом первой инстанции исследован каждый договор, заключенный с ООО "ИнвестСтрой" и документы, подтверждающие его реальное исполнение контрагентом налогоплательщика, при этом все материалы и работы, указанные в сметах заказчиков также отражены в журналах выполненных работ и актах скрытых работ, составленных ООО "ИнвестСтрой".

Из материалов дела усматривается, что заявителем заключен договор с ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" от 22.07.10 N 03-10-13 (т.3 л.д. 40-42), по которому производились работы по монтажу и настройке телефонной связи с установкой АТС на объекте в г. Домодедово, Каширское ш., д. 10. К договору имеется смета N 1 (т. 3 л.д. 43-47), в которой указаны объемы работ, а также поставляемые материалы всего на общую сумму 2.227.681, 82 руб. Как следует из сметы, она содержит следующие разделы работ: "работы по строительству", "работы по электрике", "работы по телефонизации", всего по смете предусмотрены работы на сумму 1.393.786,31 руб., в т.ч. НДС. Заявитель 19.10.10 заключает договор N09-10-05 с 000 "ИнвестСтрой" (Т.4 л.д.11-15) на выполнение комплекса работ по монтажу и пусконаладке системы телефонной связи на объекте в г.Домодедово, Каширское ш., д. 10 на сумму 1.250.000 руб., в т.ч. НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. По данному договору ООО "ИнвестСтрой" выполняет все предусмотренные сметой ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" работы, а именно строительные работы, работы по монтажу и настройке телефонной связи, с установкой АТС.

В соответствии с п.2.1.1. договора с ООО "ИнвестСтрой" обязан предоставить исполнителю всю необходимую информацию для выполнения работ, заявителем данная обязанность выполнена, исполнителю предоставлена смета ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" и проектная документация ЭП.П1.ВТЛС.03-10-13.

В соответствии с п.5.3. Приказа Ростехнадзора РФ от 26.12.2006 N 1128, заявитель осуществлял проверку фактического выполнения этапов работ и контроль за их качеством путем составления двусторонних актов освидетельствования скрытых работ (т.4 л.д. 86-99). С учетом предмета договора все работы по монтажу телефонной связи связаны с необходимостью прокладки кабеля в коробах и стенах, а, следовательно, являются скрытыми, поэтому все работы по смете ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" приведены в актах скрытых работ в последовательности их фактического выполнения и выполнены в соответствии с проектом, представленным заявителем на обозрение суда.

Так, например, в акте освидетельствования скрытых работ N 1 от 11.11.2010 (т.4 л.д.86-87) указано наименование работ в соответствии с договором "комплекс работ по монтажу и пуско-наладке системы телефонной связи", имеется ссылка на заказчика работ - ЗАО ДЗМК "МЕТАКО"; адрес объекта - г. Домодедово, Каширское шоссе, д. 10; перечень работ, предъявленных к освидетельствованию: работы по монтажу коробов, включающие монтаж короба 15-40 мм по поверхности из плотных материалов (бетон, кирпич), монтаж короба 100-150 мм по поверхности из плотных материалов (бетон, кирпич), сверление отверстий в бетонной стене выше 3000 м от пола буром диаметром 40 мм и длине от 100 мм; проектную документацию ЭП.П1.ВТЛС.03-10-13 - техническую документацию, в которой даны чертежи и схемы прокладки кабеля, монтажа коробов, определено точное место монтажа на объекте и на соответствие которой проверялись выполненные работы; примененные при выполнении работ материалы: миниканал, кабель-канал 105-50, мини плинтус DPL 40x20, заглушка торцевая 40x20 белая; указаны фактические сроки начала и окончания работ; имеется указание на возможность производства последующих работ по прокладке кабеля.

Все приведенные в акте скрытых работ наименования работ и материалы совпадают с наименованиями работ и материалами, перечисленными в смете ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" в разделе "работы по строительству" (п.2-4 - т.3 л.д.45), "строительные материалы" (п. 1-3 т.3

л.д.43).

ООО "ИнвестСтрой" составлялись на объекте журналы производства работ, где отражены даты и объем произведенных работ, использованных материалов. Составление журналов работ предусмотрено СНиП 12-01-2004, утв. постановлением Госстроя от 19.04.2004 N 70, РД-11-05-2007, утв. приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, постановлением Госкомстата РФ от 30.19.97 N 71 форма КС-6. В журналах отражена информация об организациях исполнителях работ - ООО "ИнвестСтрой", проектной организации - ООО "ОКЕАН ГРУПП", указан адрес объекта, реквизиты договоров, даты начала и окончания работ, имеется ссылка на проектную документацию, а также указана стоимость и объем выполненных работ, перечень примененных материалов и поставщик материалов.

В журнале производства работ на объекте ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" указан перечень проведенных работ (т.15 л.д.1-12).

Заявитель поставлял на объект материалы, в соответствии со сметой N 1, передача материалов оформлялась накладной на отпуск материалов на сторону (форма М-15, утв. постановлением Госкомстата РФ от 30.10.97 N 71а,). Заявителем были поставлены материалы по накладным N 83 от 21.10.10, N 92 от 09.11.10, N 95 от 19.11.10 (т.8 л.д. 20-25), которые приняты ООО "ИнвестСтрой", о чем свидетельствуют печать организации и подпись директора, в накладной имеется ссылка на договор N 09-10-05 от 19.10.10 с ООО "ИнвестСтрой", все наименования материалов, переданных субподрядчику в работу заявителем, соответствуют смете.

В соответствии со ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные документы должны иметь следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

ООО "ИнвестСтрой" были составлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 24.12.10 (т.4 л.д.15) по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ КС-3, в которых имеется ссылка на адрес объекта: г.Домодедово, Каширское ш., д. 10, ссылка на договор в соответствии с которым проводились работы, наименование работ "выполнение комплекса работ по монтажу и настройке телефонной связи с установкой АТС", совпадающее с указанным в договоре, указана стоимость комплекса работ. Таким образом, судом сделан правильный вывод, что в акте имелись все реквизиты, предусмотренные для первичных документов, поэтому о организации отсутствовали основания для непринятия документов к учету.

Аналогичным образом составлен акт N 1 от 24.12.10 по форме КС-3 с заказчиком - ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" (т.5 л.д. 24), который фактически подтвердил выполнение работ ООО "ИнвестСтрой". Более того, судом установлено, что ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" также представило и списки лиц, выполнявших от ООО "ИнвестСтрой" работы по объекту, следовательно, данные работы были реально выполнены и соответствовали смете и проекту.

При этом, даже если признать наличие недостатков в оформлении актов, при подтверждении реальности их выполнения, отсутствие претензий со стороны заказчика, работы фактически были выполнены.

При этом работы принимаются на учет по общей стоимости, указанной в договоре, поэтому для целей принятия работ к налоговому учет не требуется расшифровка отдельных работ и материалов, использованных при их проведении. Предъявление инспекцией дополнительных требований к документам является необоснованным, что подтверждается многочисленной судебной практикой, представленной в материалы дела обществом.

В постановлении ФАС МО от 03.06.2009 N КА-А40/4803-09 (т.14 л.д.10-17) судами сделан обоснованный вывод, что ст. 313 НК РФ допускает использование для целей налогового учета любых первичных и иных документов налогоплательщика, включая, справку бухгалтера, аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы. Глава 25 НК РФ дает право налогоплательщику для целей налогового учета оперировать как первичными документами, не включенными в состав альбомов унифицированных форм для документов бухгалтерского учета, так и иными доказательствами, не отвечающими признакам первичных документов".

Налоговый орган, полагает, что не указание в акте выполненных работ по форме КС-2 подробного перечня материалов и работ является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и признании расходов по налогу на прибыль. Однако, как следует из материалов дела, заявитель составляет с ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" акты по форме КС-3 (т.5 л.д.124-126), в которых указаны следующие наименования работ: "выполнение комплекса работ по монтажу и настройке телефонной связи с установкой АТС", "материалы, оборудование телефонной связи и АТС". Единица измерения и количество указаны за комплекс, либо разбиты пропорционально части выполненных работ. Таким образом, в акте КС-2 с заказчиком заявитель также сдает работы без детальной расшифровки материалов и перечня работ, используя те же формы КС-3 и данный факт не вызывает у инспекции сомнений в проведении работ, более того, налоговый орган не принимая такое оформление документов должен был не признавать доходы, полученные заявителем при выполнении работ от заказчика, однако правильность исчисления доходов инспекцией подтверждена.

Применение сторонами договора твердой цены подрядных работ предусмотрена пп.3,4 ст. 709 ГК РФ и не противоречит законодательству РФ.

Более того, налоговый орган в жалобе указывает, что представленные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, подписанные между заявителем и ООО "Инвест Строй" не содержат даты и места выполнения работ.

Данный довод был предметом оценки судом и признан не соответствующим действительности, поскольку все представленные заявителем документы содержат дату и номер документа, период проведения работ, адрес объекта, а также указание на то, что ООО "ИнвестСтрой" является субподрядчиком.

При этом ООО "Инвест Строй" не является единственным субпорядчиком заявителя, были и другие организации, с которыми документы оформлялись аналогичным образом.

Таким образом, суд сделал правильный вывод, что "ООО "Инвест Строй" реально выполняло работы на объектах, доводы налогового органа являются необоснованными.

Заявитель согласовывал привлечение ООО "ИнвестСтрой" с заказчиками, материалами встречных проверок подтверждается выполнение работ физическими лицами, не являющимися сотрудниками заявителя.

Инспекция на основании двух допросов сотрудников ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" и ООО "Свежие цветы" (заказчики общества) делает вывод о том, что общество не привлекало для выполнения работ ООО "ИнвестСтрой", а выполнило работы самостоятельно.

Как указывает инспекция в жалобе, суд не дал в решении оценку указанным протоколам допроса, что противоречит содержанию судебного акта, суд подробно изложил свои вывод и дал оценку каждому доводу налогового органа.

Доводы налогового органа противоречат представленным им же в материалы дела документам, полученным по встречной проверке ЗАО ДЗМК "МЕТАКО".

Инспекцией представлены списки физических лиц, которые выполняли монтажные работы на территории ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" (т. 9 л.д. 8-16). Всего были оформлены пропуска на 28 чел. (т.9 л.д.11-12, л.д. 14).

В соответствии со штатным расписанием ООО ОКЕАН ГРУПП" с 01.10.2010 штат сотрудников составлял 13 человек, включая административный персонал (т. 3, л.д. 90-91), с 11.01.2011 штат сотрудников составлял 14 человек (т. 9 л.д. 92-93).

Заявителем представлены реестры сведений о доходах физических лиц за 2010 и 2011 годы, в которых указаны фамилии всех сотрудников заявителя (т. 13 л.д. 55-59). Следовательно, только 9 сотрудников заявителя участвовали при проведении работ на объекте и на них были выписаны пропуска: Ненашев С.А., Титенок К.В., Фомкин А.В., Гаев И.М., Антипов Р.Ю., Марасанов А.А., Кузнецов А.Л., Игнатов А.Н., Селезнев М.С.

Другие 19 физических лиц, не являлись сотрудниками заявителя, а прибыли для выполнения работ по договору с ООО "ИнвестСтрой": Журавлев А.Н., Сергунов А.В., Герасимов Е.Г., Зайцев С.Е., Кушнир М.С, Славгородский А.И., Жидких А.С, Кудишов СР., Хаустов Р.Н., Попов Н.Г, Пакул В.П., Мельник А.Ю., Ефодьев С.А., Демьянов Л.Е., Новиков С.С., Шилов А.В., Виль И.Ю., Романчев А.Б., Москаль А.О.

Как обоснованно указал суд, перечисленные лица реально выполняли монтажные работы по объекте по договору с ООО "ИнвестСтрой", инспекции были известны их фамилии, однако ни один из них допрошен не был.

Инспекция в жалобе ссылается на протокол допроса от 11.11.2013 Лактюшиной И.В. (т.6 л.д.29-32) - начальника ИВЦ ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" (заказчик общества), которая сообщила, что осуществляла контроль за деятельностью сотрудников ООО "ОКЕАН ГРУПП" и про ООО "ИнвестСтрой" ничего не знает. А также, что общество не согласовывало с ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" ни в письменной, ни в устной форме привлечение третьих лиц.

Однако, как правильно установил суд, показания Лактюшиной И.В., указанные в решении инспекции не соответствуют протоколу допроса от 11.11.2013.

Так, в протоколе допроса от 11.11.2013 Лактюшина И.В. на вопрос с кем из сотрудников общества общались, сообщила, что в ходе выполнения работ, предусмотренных договором, общалась с Ненашевым Сергеем.

На вопрос как осуществлялся пропуск работников для выполнения работ на территорию завода, свидетель сообщила, что общество предоставило список с фамилиями работников, который был передан на охрану для оформления временных пропусков. В связи с изменениями список несколько раз менялся.

На вопрос привлекало ли общество для выполнения работ ООО "ИнвестСтрой" свидетель указала, что общество о привлечении ООО "ИнвестСтрой" не уведомляло.

Таким образом, из показаний Лактюшиной И.В. следует, что работы были реально выполнены, при этом Лактюшина И.В. не проверяла являлись ли лица, указанные в списках, представляемых обществом сотрудниками именно общества или иной организации, поскольку непосредственно общалась только с Ненашевым С. При этом Лактюшина И.В. не утверждает, что монтажники, выполнявшие работы, являлись именно сотрудниками заявителя.

Также, свидетель сообщил, что работы принимали и другие сотрудники ЗАО ДЗМК "МЕТАКО". Однако инспекцией допрошена только Лактюшина И.В.

Также Лактюшина И.В. не отрицает, что обществом привлекался субподрядчик. То, что ей не известно об уведомлении обществом заказчика о привлечении субподрядной организации, не опровергает факта выполнения монтажных работ.

При этом суд обоснованно указал, что обществом представлено вместе с возражениями письмо ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" от 01.11.2010 о привлечении ООО "ИнвестСтрой" к выполнению монтажных работ на объекте заказчика. Указанное письмо зарегистрировано ЗАО ДЗМК "МЕТАКО" за входящим номером N 1781/01 от 01.11.2010 (т.8 л.д.19).

Инспекция в жалобе ссылается на протокол допроса от 24.10.2013 Тесленко О.В. (т.6 л.д.40) - руководителя административно-хозяйственного отдела ООО "Свежие цветы" (заказчик общества), который сообщил, что осуществлял контроль за деятельностью сотрудников ООО "ОКЕАН ГРУПП" и про ООО "ИнвестСтрой" ничего не знает. А также что общество не согласовывало с ООО "Свежие цветы" ни в письменной, ни в устной форме привлечение третьих лиц.

Однако показания Тесленко О.В., указанные в решении не соответствуют протоколу допроса от 24.10.2013.

На вопрос как осуществлялся пропуск работников для выполнения работ на территорию ООО "Свежие цветы", свидетель сообщил, что общество предоставило список с фамилиями работников, который был передан на охрану для оформления временных пропусков.

На вопрос согласовывало ли общество привлечение третьих лиц для выполнения работ, свидетель сообщил, что не согласовывались и про ООО "ИнвестСтрой" он не слышал.

На вопрос кто принимал выполненные работы, Тесленко О.В. сообщил, что работы принимались инженерной службой ООО "Свежие цветы".

Таким образом, судом обоснованно указано, что из показаний Тесленко О.В. следует, что работы были реально выполнены, при этом свидетель не проверял являлись ли лица, указанные в списках, представляемых обществом сотрудниками именно общества или иной организации. При этом Тесленко О.В. не утверждает, что монтажники, выполнявшие работы, являлись именно сотрудниками общества.

Также, свидетель сообщил, что работы принимались инженерной службой ООО "Свежие цветы". Однако инспекцией сотрудники инженерной службы не допрошены.

Кроме того, инспекцией не запрошены у ООО "Свежие цветы" списки лиц, подаваемые обществом для прохода на территорию.

Свидетель не отрицает, что обществом привлекался субподрядчик. То, что ему не известно об уведомлении обществом заказчика о привлечении субподрядной организации, не опровергает факта выполнения монтажных работ.

При этом обществом представлено налоговому органу письмо ООО "Свежие цветы" от 20.07.2010 о привлечении ООО "ИнвестСтрой" к выполнению монтажных работ на объекте заказчика.

Аналогичные письма о привлечении ООО "ИнвестСтрой" к выполнению монтажных работ на объекте заказчика также направлялись в адрес ООО "РЕСТАР", ООО "СК "Эверест", ООО "Кино Эксперт", ЗАО "Монарх", ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологии" и представлены налоговому органу (т.6 л.д. 33-39).

Однако в ходе выездной налоговой проверки инспекцией не запрашивалось ни у общества, ни у заказчиков общества уведомления о привлечении субподрядной организации.

Указанное уведомление запрошено инспекцией только в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и только у трех заказчиков - ЗАО "Монарх", ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологии", ООО "СК "Эверест".

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией направлено поручение от 18.03.2014 N 13-05/11512 об истребовании документов у заказчика общества - ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологии" по взаимоотношениям с ООО "ОКЕАН ГРУПП".

При рассмотрении 04.04.2014 материалов выездной налоговой проверки и материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, проверяющий сообщил, что ответ на указанное поручение в инспекцию не поступил.

Однако согласно сведениям, полученным от ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологии", ответ (письмо от 31.03.2014 N 82 - т.6 л.д.44) на требование от 20.03.2014 N 18-15/102416, выставленное на основании поручения ИФНС России N 9 по г. Москве, представлен в ИФНС России N 17 по г. Москве 31.03.2014. ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологии" к письму от 31.03.2014 N 82 приложило письмо ООО "ОКЕАН ГРУПП" б/н от 30.07.10 (п.13) (т.6 л.д.38) об уведомлении заказчика о привлечении субподрядчика - ООО "ИнвестСтрой".

Судом правомерно указано, что в решении инспекция не отразила информацию, полученную от заказчика общества. Таким образом, инспекция скрыла доказательства, подтверждающие выполнение ООО "ИнвестСтрой" монтажных работ на объекте ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологии" и согласование с заказчиком общества привлечение субподрядной организации ООО "Инвестстрой" для выполнения монтажных работ на объекте заказчика.

Следовательно, инспекций от заказчиков получены доказательства привлечения ООО "ИнвестСтрой" к выполнению работ на объектах, однако им не дана надлежащая оценка в решении налогового органа.

Более того, даже отсутствие уведомления заказчика о привлечении субподрядчика не может являться основанием для применения налоговых последствий, поскольку является нарушением условий гражданско-правового договора. Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.11.13 N 09АП-36454/2013, оставленном без изменения постановлением ФАС МО от 13.02.14 NА40-168820/12 суд указал, что ссылки налоговых органов на отсутствие у заказчика документов, подтверждающих согласование заключенного заявителем с субподрядчиком договора не могут быть приняты во внимание, поскольку в соответствии со ст.706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков. Подрядчик, который привлек к исполнению договора субподрядчика в нарушение положений договора, несет перед заказчиком лишь ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика. Таким образом, суд делает правильный вывод о том, что не уведомление заказчика о привлечении субподрядчика может свидетельствовать лишь о нарушении договорных условий, а не о невыполнении работ субподрядчиком (т.6 л.д.45-54).

Получение обществом необоснованной налоговой выгоды не установлено.

Налоговый орган в жалобе со ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 указывает, что налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершения хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

Судом в соответствии с изложенной позицией ВАС РФ были проверены и реальность совершения хозяйственных операций и проявление должной осмотрительности.

Суд пришел правильному выводу, что получение обществом необоснованной налоговой выгоды ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не установлено.

Обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

При заключении договоров с ООО "ИнвестСтрой" общество предприняло следующие меры (т.6 л.д.55-127): получило свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ, копию устава, выписку из ЕГРЮЛ, при этом на официальном сайте ФНС РФ отсутствует информация о наличии у ООО "ИнвестСтрой" признаков недобросовестного или недействующего юридического лица: адрес места нахождения ООО "ИнвестСтрой" не относится к адресам "массовой регистрации", также ООО "ИнвестСтрой" не указано в разделе "Сведения о юридических лицах, связь с которыми по указанным ими адресам, внесенными в ЕГРЮЛ отсутствует" (т.6 л.д.55-75); общество получило копию паспорта Клочкова Р.И., являющегося руководителем контрагента (т.6 л.д.76); убедилось в достаточной квалификации и опыте сотрудников получив лицензии от 19.11.07, от 29.08.08 на строительство зданий и сооружений 1 и2 уровней ответственности, от 23.10.08 на проектирование зданий и сооружений; свидетельства СРО от 29.03.10 от 01.09.10 о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; аттестат на комплект оборудования для испытания пожарных наружных стационарных лестниц и ограждения крыш от 03.07.09; предоставление лицензии рассматривается судами в качестве подтверждения проявления должной осмотрительности, поскольку при выдаче лицензии организация проверяется уполномоченным государственным органом на предмет соответствия лицензионным требованиям, в том числе по составу, квалификации, допускам персонала, наличию технических средств и др.; получило налоговую и бухгалтерскую отчетность, из которой следует, что контрагент ведет реальную деятельность имеет склад строительных материалов, отражает выручку и уплачивает налоги (т.6 л.д.111-127), достоверность отчетности подтверждена материалами встречной проверки (т.10 л.д.21-131), в соответствии с выпиской банка налоги уплачены в бюджет в полном объеме (т.10 л.д.147-150, т. 11 л.д. 1-65); общество выбрало организацию, которая работает с 2007 года, как следует из объяснений генерального директора заявителя с сотрудниками подрядчика познакомились на строительной площадке, где имели возможность убедиться в качестве работ и квалификации рабочих; кроме того, организация имела хорошую деловую репутацию, оказывало услуги государственным и муниципальным предприятиям, крупнейшим коммерческим компаниям; в договорах, заключенных заявителем предусмотрена оплата произведенных работ после их принятия и подписания соответствующего акта, что исключает риски невыполнения или некачественного выполнения работ подрядчиком.

Как обоснованно указал суд, по смыслу постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 такое поведение налогоплательщика свидетельствует о проявлении им должной осмотрительности и осторожности. Проявляя осмотрительность и осторожность, налогоплательщик не должен дополнительно проверять достоверность информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, учредительных документах контрагентов (т.7 л.д.10-13).

Выписки по расчетному счету ООО "ИнвестСтрой" свидетельствуют о выполнении реальных работ для государственных и муниципальных организаций

Инспекцией в материалы дела представлена выписка по расчетному счету ООО "ИнсестСтрой" (т. 10 л.д. 147-150, т. 11 л.д.1-65). Из содержания выписки следует, что ООО "ИнвестСтрой" вело реальную хозяйственную деятельность, выполняло работы для государственных и муниципальных предприятий, участвовало в конкурсах для размещения госзаказов, выигрывало конкурсы.

Судом подробно проанализированы представленные в материалы дела выписки.

Как обоснованно указал суд, приведенный перечень контрагентов-заказчиков свидетельствует не только о фактической возможности ООО "ИнвестСтрой" реально выполнять работы, поскольку по государственным контрактам оплата производится только после подписания акта приема-передачи выполненных работ, но также и о наличии у компании хорошей деловой репутации, опыта работы с крупнейшими заказчиками. Более того, при заключении государственных контрактов государственные органы проверяют и опыт работы, деловую репутацию, требуют представить налоговую отчетность, имеют иные ресурсы и возможности для проверки добросовестности контрагента, следовательно, не только заявитель, но и государственные организации не знали о каких-либо нарушениях налогового законодательства допущенных ООО "ИнвестСтрой", в противном случае ООО "ИнвестСтрой" не смог бы участвовать в конкурсах и получать подряды от бюджетных организаций. При таких обстоятельствах нельзя утверждать о не проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

Из материалов дела также следует, что поставщиками и субподрядчиками ООО "ИнвестСтрой" являлись многие крупнейшие поставщики строительных материалов.

Следовательно, суд сделал обоснованный вывод, что ООО "ИнвестСтрой" нес реальные затраты на приобретение материалов (оборудования).

О реальности деятельности ООО "ИнвестСтрой" также свидетельствуют регулярные платежи страховым компаниями ОАО "СОГАЗ" ; ОСАО "РЕСО-Гарантия", в СРО, за повышение квалификации сотрудников, за обучение по специальности, оплата за аттестация испытательного оборудования в ФГУ ВНИИПО МЧС РФ (т.11 л.д. 18), оплата транспортных услуг и услуг по вывозу мусора со строительных площадок (т.11 л.д. 4, л.д. 6 п. 1), платежи за строительные материалы.

Заявитель не может и не должен проверять организации, с которыми не имеет договорных отношений, а также располагать информацией об исполнении ими своих налоговых обязательств. Доказательства неисполнения субпоставщиками и грузоотправителями своих налоговых обязательств налоговым органом не представлены.

Налоговый орган в жалобе указывает на претензии к организациям, являющимся контрагентами ООО "ИнвестСтрой": ООО "Строймонтажсервис", ООО "СтройПромСнаб", ООО "АРКА", которые, по мнению, налогового органа являются недобросовестными контрагентами.

Судом дана оценка доводам инспекции в отношении контрагентов "второго звена", подробно проанализированы выписки по банковским счетам указанных компаний.

Между тем, заявитель в договорных отношениях с указанными организациями не состоял, о нарушениях, возможно допущенных указанным организациями, знать не мог.

Суд правомерно указал, что у заявителя отсутствует необходимость и возможность проверять лиц, привлекаемых его контрагентом к оказанию услуг, в силу отсутствия договорных либо иных отношений между указанными субпоставщиками и заявителем. Инспекцией не отрицается отсутствие взаимозависимости или аффилированноти общества с указанными организациями, в силу которой оно могло бы знать о вовлеченность их в процесс поставки материалов (оборудования).

В отношении ООО "Строймонтажсервис" установлено следующее.

Инспекция указывает, что ООО "Строймонтажсервис" согласно выписке из ЕГРЮЛ 15.06.2010 было реорганизовано путем присоединения к ООО "Ай Би Групп". Налоги уплачиваются в минимальном размере.

Судом обоснованно указано, что заявитель заключил первый договор с ООО "ИнвестСтрой" 15.07.2010, а, следовательно, ему в любом случае не могут быть предъявлены претензии по периодам, к которым он не имеет никакого отношения. В период работы с заявителем ООО "ИнвестСтрой" не производило перечислений ООО "Строймонтажсервис".

Кроме того, из выписки банка по счету ООО "Строймонтажсервис" (т.11 л.д. 120-150) следует, что организация уплачивала налоги в бюджет (т.11 л.д.126 п.5, л.д.128 п.2,л.д.146 п.8,9,л.д.147 п.6-9,л.д.148 п.1, Т.12л.д.12 п.2-7, л.д.29 п.8-9, л.д.35 п.1,3-7, л.д.36 п.6, л.д.43 п.6-7, л.д.44 п.7, л.д.53 п.8, л.д.54 п.3-5,7-9, л.д.72 п.2,4-8), следовательно, представляла налоговую отчетность, что не отрицается инспекцией. Размер уплачиваемых налогов контрагентом второго звена может являться основанием для проверки правильности исчисления налогов налоговым органом по месту учета налогоплательщика, до вынесения решения по результатам проверки утверждение инспекции о неправильном расчете сумм налогов к уплате необоснованно.

Выписка банка по счету ООО "Строймонтажсервис" содержит множество операций, связанных с осуществлением деятельности по строительству, ремонту, приобретению строительных материалов у крупнейших поставщиков, что отражено в судебном акте.

ООО "Строймонтажсервис" оказывало услуги, в том числе государственным и муниципальным организации. Изложенные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО "Строймонтажсервис" реальной деятельности.

В отношении ООО "СтройПромСнаб" установлено следующее.

Налоговый орган указывает, что руководителем ООО "СтройПромСнаб" с ноября 2007 по май 2012 года числился Клочков Р.И., представлены сведения о доходах на 1 человека за 2011 год.

Как установлено судом, согласно протоколу допроса Клочкова Р.И. от 22.11.11 (т. 7 л.д.14-16), ему не задавались вопросы в отношении ООО "СтройПромСнаб", он не отрицал свое участие в регистрации и деятельности компании. Налоговый орган делает вывод о непричастности Клочкова Р.И. к деятельности указанной организации исключительно на основании сообщенных им сведений о том, что он неофициально где-то работал курьером, развозя платежные поручения по различным кредитным учреждениям, сдавал отчеты в ИФНС и ПФР. Данное обстоятельство не только не подтверждает его непричастность к деятельности организации, а наоборот свидетельствует о его личном участии в составлении с сдаче отчетности, проведении расчетных операций.

Из выписки банка по счету ООО "СтройПромСнаб" (т.12 л.д.108-145) следует, что организация уплачивала налоги и взносы в фонды, занималась деятельностью по строительству и ремонту объектов, реализацией материалов (оборудования), в том числе оплачивала транспортные услуги, строительные материалы, цемент, которые приобретались в том, числе у таких крупных компаний как ООО "Кольчугинский завод цветного проката" (т.12 л.д. 115), ЗАО "Цеминвест" (т.12 л.д. 118), ЗАО "Евроцемент Трейд" (т.12 л.д. 119), ООО "Торговый дом "Нарат" (т.12 л.д. 110), ОАО "Саратовстройстекло" (т.12 л.д. 118), ООО "Транстехстрой" и т.д., оплачивало перевозку грузов в адрес ОАО "РЖД" (т.12 л.д.115).

ООО "СтройПромСнаб" оказывало услуги, в том числе государственным и муниципальным организации, крупным частным компаниям.

Налоговый орган в жалобе указывает, что контрагент второго звена ООО "АРКА" 01.07.2010 было реорганизовано путем присоединения к ООО "Альфа сервис", которое не представляло бухгалтерскую отчетность.

Данный довод был рассмотрен судом. Довод налогового органа фактически относится даже не контрагенту "второго звена", а к его правопреемнику, с которым ни у заявителя, ни у ООО "ИнвестСтрой" не было взаимоотношений.

Судом также указано, что проверка ООО "Альфа сервис" не проводилась,ООО "Альфа сервис" до настоящего времени является действующим юридическим лицом, к которому перешли все права и обязанности ООО "АРКА", в том числе обязанности связанные с открытием и закрытием расчетных счетом реорганизованного юридического лица.

Как следует из выписки по расчетному счету ООО "АРКА" (т. 11 л.д. 66-119), организация уплачивала налоги и взносы, осуществляла деятельность, связанную со строительство и ремонтом объектов, реализацией материалов (оборудования), оплачивало аренду в адрес ГУП "Московское имущество", транспортные услуги, приобретало в собственность автомобили и оплачивало его ремонт и запчасти, дизельное топливо, приобретало мебель, компьютеры, получало страховое возмещение от ЗАО "Спасские ворота" по полису страхования, что свидетельствует о наличии реальной хозяйственной деятельности.

Протоколы допроса свидетелей, представленные инспекцией, содержат существенные противоречия, получены с нарушениями законодательства, не подтверждают факт подписания документов неуполномоченными лицами

По мнению инспекции, суд не учел содержание выписки из протоколов допроса генерального директора Клочкова Р.И., который в ходе допроса сообщил, что номинально являлся руководителем и учредителем ООО "ИнвестСтрой", а также сотрудника ООО "ИнвестСтрой" Денисова В.Ф., который отрицает документально подтвержденный факт выплаты ему заработной платы (т.7 л.д. 14-20).

Судом были рассмотрены изложенные доводы, исследованы протоколы допроса и им дана надлежащая оценка.

Как установлено налоговым органом, в проверяемый период директором ООО "ИнвестСтрой" с 11.12.2007 по 29.05.2011 и с 06.12.2011 по 20.08.2012 являлся Клочков Р.И., а в период с 30.05.2011 по 05.12.2011 -Добровольский А.В.

При этом суд обоснованно указал, что доказательств того, что Добровольский А.В. не подписывал документы от имени генерального директора ООО "ИнвестСтрой" инспекция не представила, Добровольский А.В. допрошен не был.

Таким образом, инспекцией не представлены доказательства подписания документов неустановленным лицом, подписание документов Добровольским А.В. инспекцией не исследовалось, в решении инспекция не дала оценку указанным доводам общества.

При этом как следует из первичных документов, имеющихся в материалах дела ООО "ИнвестСтрой" в период, когда его руководителем был Добровольский А.В., выполнило работы на сумму 2.185.593,22 руб., кроме того НДС (заказчик ООО "Рестар", акты выполненных работ от 30.06.2011).

Таким образом, налоговый орган необоснованно в отношении указанного лица произвел доначисления НДС в размере 393.406,78 руб., налога на прибыль в размере 437.118, 64 руб., соответствующих пеней и штрафов по НДС в размере 78.681,36 руб., по налогу на прибыль в размере 87.423,73 руб.

Налоговый орган в жалобе ссылается на протокол допроса Клочкова Р.И. в качестве обоснования довода о подписании документов неустановленным лицом, однако показания Клочкова Р.И. не подтверждают указанный довод по следующим основаниям.

Как установлено судом, в соответствии с протоколом допроса от 22.11.11 (т.7 л.д.14-16) Клочков Р.И. сообщает, что добровольно и лично зарегистрировал ООО "ИнвестСтрой", сам подавал документы в налоговый орган, в банк для открытия счета, получала заработную плату, указывает, что составлением отчетности занималась Ботова Елена. При этом Клочков Р.И не уточнил, выдавал ли он доверенность Сафину И.А. или иным лицам для ведения деятельности общества. Далее Клочков Р.И. указывает, что передал все полномочия Добровольскому А.В.

Необходимо учитывать, что при передаче полномочий новому директору передаются также и документы, связанные с деятельностью общества, поэтому Клочков Р.И. не мог не знать какие документы, в том числе договоры, первичные документы, счета-фактуры, он передает. Более того, Клочков Р.И. не указывает в протоколе допроса, что через полгода он опять становится директором ООО "ИнвестСтрой" и уже принимает у Добровольского А.В. все документы, связанные с деятельностью компании.

Указанные сведения позволяют сделать вывод о причастности и информированности Клочкова Р.И. о деятельности и ведении бухгалтерского учета ООО "ИнвестСтрой".

При этом необходимо принимать во внимание, что генеральный директор, будучи ответственными за деятельность компании, мог быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 199 УК РФ. При таких обстоятельствах он был заинтересован отрицать свое участие в деятельности организации. Иное означало бы, что он свидетельствует против себя.

Суд правомерно учел, что других доказательств, кроме протокола допроса Клочкова Р.И., достоверно свидетельствующих о том, что это лицо не подписывало первичные документы, налоговый орган не представил. В материалах проверки отсутствует почерковедческая экспертиза подписи Клочкова Р.И. Таким образом, инспекцией не доказан факт подписания документов ООО "ИнвестСтрой" неустановленным лицом.

Клочков Р.И. и иные лица, как указывает инспекция и следует из выписки банка, регулярно получали зарплату, с которой уплачивались налоги и взносы в фонды (т.11 л.д.13).

Наличие возбужденного уголовного дела в отношении Сафина И.А. (т.10 л.д.136-138) не свидетельствует об установлении фактов и обстоятельств взаимоотношений общества и ООО "ИнвестСтрой". Более того, постановлением от 16.09.2011 по уголовному делу N 678549 постановлено не осуществлять уголовное преследование Сафина И.А. в части осуществления деятельности от имени ООО "ИнвестСтрой" и иных перечисленных организаций. Следовательно, в рамках расследования уголовного дела также установлена реальность деятельности ООО "ИнвестСтрой".

Налоговый орган в жалобе ссылается на показания сотрудника ООО "ИнвестСтрой" Денисова В.Ф., который по сведениям инспекции, полученным по форме 2-НДФЛ получал заработную плату в ООО "ИнвестСтрой" и указывает, что суд необоснованно проигнорировал данные свидетельские показания.

Доводы жалобы противоречат содержанию судебного акта, в котором дана оценка показаниям свидетеля.

В соответствии с протоколом допроса от 12.11.2013 г. (т.7 л.д.17-20) Денисов В.Ф. указывает, что не работал в ООО "ИнвестСтрой", является газоэлектросварщиком по специальности. При этом он также указывает, что не помнит две организации, где он одновременно работал.

Суд обоснованно посчитал, что данные показания противоречат имеющимся у самого налогового органа сведениям 2-НДФЛ, которые однозначно подтверждают получение заработной платы данным лицом. Кроме того, из представленных инспекцией документов не следует, что было допрошен именно то лицо, которое получало доходы.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, от 08.06.2010 N 17684/09, при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми были учтены понесенные расходы и заявлены вычеты по НДС, то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов общества подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством для отказа в учете расходов для целей налогообложения и в праве на применение налоговых вычетов, а также не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09 ВАС РФ указал, что если документы подписаны неустановленным (неуполномоченным) лицом, но в рамках реальной хозяйственной операции, то это не является безусловным основанием для отказа в принятии расходов. В этом случае налоговый орган должен доказать, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента, а потому должен был знать (или знал), что подписи на документах недостоверны. Следовательно, налоговый орган должен доказать не реальность хозяйственной операции и привести достаточные доказательства ее фиктивности.

ООО "ИнвестСтрой" обладало всеми необходимыми ресурсами для выполнения работ

По мнению инспекции, суд не учел, что ООО "ИнвестСтрой" не могло самостоятельно оказывать услуги в силу отсутствия квалифицированного штата сотрудников. При этом иных нарушений налогового законодательства ООО "ИнвестСтрой" инспекцией не установлено.

Как установлено налоговым органом численность сотрудников ООО "ИнвестСтрой" составляла 7 человек.

Суд правильно установил, что даже указанного количества сотрудников достаточно для проведения монтажных работ на объектах заявителя.

Как следует из п. 3.8 договора с ООО "Кино Эксперт" на площадке необходимо одновременное присутствие не более 8 человек, включая сотрудников заявителя. Сотрудники ООО "ИнвестСтрой" по сведениям налогового органа получали заработную плату, перечисляли НДФЛ в бюджет.

Более того, как правильно отметил суд, из представленных налоговым органом материалов встречных проверок на объекте ЗАО ДЗМ "МЕТАКО" ООО "ИнвестСтрой" реально обеспечило выполнение работ 19 специалистами-монтажниками, что не оспаривается инспекцией. При этом законодательство не обязывает организации иметь в штате большое количество сотрудников, работников можно привлекать по гражданско-правовому договору, передавать работы на субподряд.

Таким образом, собранными в ходе проверки доказательствами подтверждается, что ООО "ИнвестСтрой" имело возможность как самостоятельно выполнить работы, так и оплачивало СМР, произведенные другими компаниями.

Кроме того, в судебном акте исследована отчетность ООО "ИнвестСтрой", как следует из бухгалтерского баланса ООО "ИнвестСтрой" за 2010 год, у общества имеются запасы (материалы) на сумму 27.638.000 руб., что свидетельствует о реальном приобретении материалов для выполнении работ и их учете (т.6 л.д.111-127). У ООО "ИнвестСтрой" имеется нераспределенная прибыль в размере 2.331.000 руб., а за предыдущий период она составляла 1.378.000 руб., что свидетельствует об уплате налогов и прибыльности компании, направление чистой прибыли на развитие компании, а не на выплату дивидендов.

В налоговой декларации ООО "ИнвестСтрой" по НДС за 4 квартал 2009 г. исчислен НДС к уплате в размере 597.553 руб., за 2 квартал 2010 г. - в размере 321.530 руб., за 3 квартал 2010 г. - в размере 348.949 руб. что также свидетельствует не только об отражении реализации, но и о фактической уплате НДС в бюджет, что подтверждается выпиской банка (т. 11 л.д.9 п. 1-9)

Учитывая изложенное, судом сделан правильный вывод, что инспекцией не доказана недобросовестность ООО "ИнвестСтрой" и невозможность выполнение указанным контрагентом монтажных работ.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2015 по делу N А40-129933/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 9 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов П.А. Порывкин