Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2015 г. N 14АП-5458/15

г. Вологда

14 сентября 2015 г.

Дело N А05-1133/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 14 сентября 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Гудковой Н.Н. по доверенности от 23.01.2015 N 03-04/00547, от предпринимателя Цукановой Алевтины Петровны ее представителя Дербина Д.В. по доверенности от 09.02.2015 N 295,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 28 мая 2015 года по делу N А05-1133/2015 (судья Бекарова Е.И.),

установил:

индивидуальный предприниматель Цуканова Алевтина Петровна (ОГРНИП 310291801400014; ИНН 291800136478; место жительства: Архангельская область, город Няндома) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1042902004749; ИНН 2918006144; место нахождения: 164200, Архангельская область, город Няндома, улица Североморская, дом 7а, корпус 1; далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 26.09.2014 N 09-26/16 и требования от 16.01.2015 N 41 об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 28 мая 2015 года требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме, оспариваемые ненормативные правовые акты признаны недействительными, на ответчика возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Кроме того, с инспекции в пользу предпринимателя Цукановой А.П. взыскано 6600 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Инспекция не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на то, что решение суда является незаконным и необоснованным, судом неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, не применен закон, подлежащий применению по данному делу. Считает, что инспекцией представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель Цуканова А.П. и общество с ограниченной ответственностью "Бригантина" (далее - ООО "Бригантина", общество) в проверяемом периоде применяли схему минимизации налоговых обязательств и получения необоснованной налоговой выгоды путем незаконного использования специального налогового режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД). Указывает на то, что предприниматель Цуканова А.П. использовала для розничной торговли всю площадь торгового зала N 5; индивидуализировать торговую площадь, используемую предпринимателем, на основании правоустанавливающих документов невозможно; разделение торгового зала фактически не производилось; такая организация торговли стала возможной по причине того, что предприниматель является единственным учредителем и руководителем ООО "Бригантина", поэтому названные лица являются взаимозависимыми.

Подробная мотивировка приведена в тексте апелляционной жалобы. Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

До принятия апелляционной инстанцией судебного акта по итогам рассмотрения апелляционной жалобы предприниматель Цуканова А.П. представила заявление об отказе от заявленных требований в части признания недействительным требования инспекции от 16.01.2015 N 41 об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов. На требованиях в остальной части представитель заявителя настаивает.

Предприниматель в отзыве и его представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонили, решение суда в части признания недействительным решения инспекции считают законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении жалобы.

Рассмотрев заявление о частичном отказе от заявленных требований, изучив материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что заявление подлежит удовлетворению.

В силу части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Часть 5 статьи 49 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Апелляционной инстанцией установлено, что отказ от иска подписан уполномоченным представителем заявителя Дербиным Д.В., действующим на основании доверенности от 09.02.2015.

Отказ от части заявленных требований не противоречит закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с этим принимается апелляционной коллегией в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в указанной части.

При этом одновременно с прекращением производства по делу апелляционная инстанция на основании части 3 статьи 269 АПК РФ отменяет в части отказа от исковых требований решение суда первой инстанции, принятое по данному делу.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, и по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2011 по 05.05.2014..

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 22.08.2014 N 09-26/16дсп и принято решение от 26.09.2014 N 09-26/16 о привлечении предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения (далее - единый налог по УСН) в виде штрафа в сумме 272 405 руб. 40 коп. Кроме того, указанным решением заявителю предложено уплатить недоимку по единому налогу по УСН за 2013 год в сумме 1 362 027 руб. и пени по указанному налогу в сумме 55 809 руб. 06 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 12.01.2015 N 07-10/2/00032@, принятыми по итогам рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя, решение инспекции оставлено без изменения.

На основании вступившего в силу решения инспекции ответчиком в адрес предпринимателя выставлено требование N 41 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 16.01.2015, в котором заявителю предложено в срок до 06.02.2015 уплатить единый налог по УСН в сумме 1 362 027 руб., пени по указанному налогу в сумме 55 809 руб. 06 коп., штраф в сумме 272 405 руб. 40 коп.

Не согласившись с принятыми решением и требованием инспекции, заявитель оспорил их в судебном порядке.

В суде апелляционной инстанции заявитель отказался от обжалования требования от 16.01.2015 N 41, который принят судом.

Обжалуемое решение суда проверено судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 - 269 АПК РФ исходя из доводов, заявленных сторонами.

Как установлено инспекцией в ходе проверки, предприниматель осуществлял розничную торговлю пищевыми продуктами и являлся плательщиком ЕНВД в периоды с 1-го квартала 2011 года по 1-й квартал 2012 года, с 2-го квартала по 4-й квартал 2013 года, налоговые декларации по ЕНВД представлялись в налоговый орган предпринимателем своевременно; нарушений в исчислении ЕНВД в 2011 году инспекцией не установлено; в 2012 году розничной торговли предпринимателем не осуществлялась.

В 2013 году с 07.05.2013 предприниматель Цуканова А.П. осуществляла розничную торговлю продуктами через стационарную торговую сеть, имеющую торговый зал, в магазине "Бригантина" по адресу: Архангельская область, город Няндома, улица Красноармейская, дом 58а. В представленных в налоговый орган декларациях по ЕНВД, за 2-й квартал 2013 года исчислен налог в сумме 87 661 руб., за 3-й квартал 2013 года - 145 580 руб., за 4-й квартал 2013 года - 145 580 руб.

Также инспекцией установлено, что по УСН с объектом налогообложения "доходы" предприниматель облагал доход от сдачи в аренду торговых площадей, при этом доходы от сдачи помещений в аренду в проверяемом периоде 2011-2013 годов отражены в целях налогообложения в декларациях в полном объеме.

Здание магазина "Бригантина" по улице Красноармейской, дом 58а в городе Няндома принадлежит Цукановой А.П. на праве собственности, что подтверждается свидетельством о регистрации права собственности серии 29 АК N 913150, расположено на земельном участке, также принадлежащем Цукановой А.П. на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности серии 29 АК N 572948.

В 2012-2013 годах предпринимателем произведена достройка и расширение указанного здания, в результате чего площадь магазина увеличилась с 262,4 кв.м до 1009,2 кв.м. В торговом зале на первом этаже здания увеличилось количество касс, в цокольном этаже открылся производственный цех и т.п. Площадь торгового зала на первом этаже здания магазина составила 201 кв.м.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что розничная торговля ведется предпринимателем Цукановой А.П. на первом этаже здания. Кроме этого, на первом этаже здания розничную торговлю (реализация продуктов питания, алкогольной продукции и продукции собственного производства) ведет ООО "Бригантина".

В подтверждение правомерности применения во 2-м - 4-м кварталах 2013 года специального налогового режима в виде ЕНВД и применения физического показателя "площадь торгового зала" предпринимателем представлены в инспекцию договор аренды от 07.05.2013, заключенный с ООО "Бригантина", согласно пункту 1.1 которого общество получает в аренду нежилые помещения общей площадью 135,2 кв.м, в том числе 52 кв.м и 30 кв.м - торговая площадь на 1 этаже; 53,2 кв.м - торговая площадь на 2 этаже; акт приема-передачи помещения в аренду от 07.05.2013 (приложение 1 к договору). Кроме того, заявителем в инспекцию представлена техническая документация, выполненная по обращению Цукановой А.П. Няндомским отделением государственного унитарного предприятия Архангельской области "Бюро технической инвентаризации", выданная по состоянию на 29.05.2013, в которой определены часть торгового зала, находящегося в аренде ООО "Бригантина" (52 кв.м), и часть торгового зала, используемого для осуществления розничной торговли предпринимателем Цукановой А.П. (145 кв.м).

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о неправомерном применении заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, поскольку, по мнению ответчика, одна и та же площадь торгового зала (201 кв.м) использовалась одновременно ООО "Бригантина" и предпринимателем Цукановой А.П., являющимися взаимозависимыми лицами, что лишает заявителя возможности производить налогообложение по ЕНВД.

Суд первой инстанции удовлетворил требования, придя к выводу о том, что инспекция не доказала факт осуществления заявителем в 2013 году торговли на площади, превышающей 150 кв.м.

Апелляционная инстанция не усматривает оснований не согласиться с данным выводом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 настоящего Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

На территории муниципального образования "Няндомский муниципальный район" в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, ЕНВД введен с 01.01.2013 решением Собрания депутатов муниципального образования "Няндомский муниципальный район" от 22.11.2012 N 121.

Согласно статье 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Из статьи 346.29 НК РФ следует, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, магазины, павильоны, начисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

Согласно статье 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При проверке установлено и заявителем не отрицается тот факт, что Цуканова А.П. является единственным учредителем и руководителем ООО "Бригантина". При этом предприниматель Цуканова А.П. деятельности по реализации продукции собственного производства не ведет, занимается только розничной торговлей и сдачей помещений в аренду.

В ходе проверки инспекцией проведен осмотр помещений 1 этажа спорного магазина (протокол осмотра от 05.05.2014 N 09-26/10), в результате которого установлено следующее:

- на площади торгового зала, сданной в аренду ООО "Бригантина", расположены витрины N 36, 37, 38, 39, 40, 41 (нумерация взята из схемы торгового зала, составленной при осмотре (том 7, лист 85));

- помещение N 5 имеет один вход и выход для покупателей;

- витрины расположены вдоль прохода N 5, на витринах расположена как продукция собственного производства ООО "Бригантина", так и приобретенная продукция;

- витрины N 39 и 40 предназначены для продукции собственного производства (салаты, горячие блюда и т.п.);

- на витрине N 41 расположена продукция горячего и холодного копчения (рыба);

- на витринах N 38 и 37 расположены колбасные изделия, принадлежащие предпринимателю Цукановой А.П. и ООО "Бригантина";

- на витрине N 35 расположены кондитерские изделия от поставщиков;

- кондитерские изделия собственного производства расположены сверху на витринах с N 36 по 41 (фото 334 - 350);

- - торговые площади предпринимателя Цукановой А.П. не отделены от торговых площадей, переданных обществу в аренду, представляют собой целостное конструктивно необособленное единое помещение, занятое оборудованием для выкладки товара;

- на стеллажах, витринах, холодильниках, расположенных на всей территории помещения N 5, находится товар с ценниками предпринимателя Цукановой А.П. и ООО "Бригантина" (товар обоих продавцов располагается на одной полке одного стеллажа);

- в витринах N 39 и 40 с продукцией собственного производства ООО "Бригантина" находятся также товары, на ценниках которых указан производитель - предприниматель Цуканова А.П.;

- оплатить товар покупатель может с помощью единого кассового узла;

- товар предпринимателя Цукановой А.П. и ООО "Бригантина" разгружает грузчик, находящийся на смене (грузчик ООО "Бригантина" может разгружать товар предпринимателя Цукановой А.П. и наоборот). Аналогично организована работа кладовщиков, продавцов, системных администраторов, кассиров;

- заведующей магазином как у предпринимателя Цукановой А.П., так и в ООО "Бригантина" является Руйминова И.В.;

- предприниматель Цуканова А.П. и ООО "Бригантина" используют общую оргтехнику, одну общую программу 1С-бухгалтерия;

- у работников предпринимателя Цукановой А.П. и ООО "Бригантина" единая униформа, один адрес места работы, зарплату им выдает одно лицо в одном кабинете;

- работники предпринимателя Цукановой А.П. и ООО "Бригантина" имеют свободный доступ ко всем товарам, во все помещения магазина, в том числе торговые и складские;

- оплату электроэнергии, тепла, установки системы видеонаблюдения на 1 этаже здания производит ООО "Бригантина", предприниматель Цуканова А.П. этих расходов не несет.

Допрошенные в качестве свидетелей работники магазина показали, что по всей площади торговых залов магазина располагался товар предпринимателя или общества, выставленный для продажи, с указанием на ценниках собственника товара - предпринимателя или общества. Распределение продуктов питания по территории магазина зависит не от принадлежности товара продавцу, а делается для соблюдения норм выкладки, хранения и соседства товаров. То есть в холодильнике с рыбой находится рыбная продукция предпринимателя Цукановой А.П. и ООО "Бригантина", отдельного холодильника у каждого из них нет. Аналогично расположена молочная продукция, хлебобулочные изделия, кондитерская продукция и колбасы.

В обоснование правильности произведенного расчета площади торгового зала налоговый орган ссылается на то, что НК РФ не предусматривает деления площадей, фактически совместно используемых для ведения деятельности несколькими лицами, в частности проходов для покупателей, кассовых зон.

По мнению инспекции, при использовании несколькими хозяйствующими субъектами одного торгового зала площади, принадлежащие каждому из таких субъектов, должны быть разделены и зафиксированы уполномоченными органами в правоустанавливающих документах. Инспекция указывает на то, что формально разделенные площади торгового зала фактически были использованы (приспособлены) в своей деятельности как ООО "Бригантина", так и предпринимателем. По мнению подателя жалобы, предприниматель и общество, являясь взаимозависимыми лицами, искусственно создали формальные условия для перевода розничной сети на специальный режим налогообложения в виде ЕНВД путем дробления помещений магазина, имеющих площади свыше 150 кв.м, и закрепления их за предпринимателем Цукановой А.П. и обществом.

На основании изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что как предприниматель, так и общество используют в своей деятельности всю площадь помещения N 5, поэтому при определении физического показателя в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД данную площадь следует учитывать как в отношении предпринимателя, так и в отношении ООО "Бригантина" в полном объеме. Поскольку указанная площадь превышает 150 кв.м, применение заявителем системы в виде ЕНВД неправомерно.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с этим выводом, поскольку представленные заявителем правоустанавливающие и инвентаризационные документы: договор аренды, техническая документация, подтверждают право предпринимателя использовать помещения площадью не более 150 кв.м.

Отклоняя данный довод налогового органа, суд правомерно сослался на то, что нормы главы 26.3 НК РФ не исключают возможность осуществления торговой деятельности несколькими хозяйствующими субъектами на территории единого торгового зала. Возможность применения ЕНВД не обусловлена ни наличием у каждого хозяйствующего субъекта собственного контрольно-кассового аппарата, ни наличием между зонами торговой деятельности различных субъектов четких границ, ни наличием отдельных входов для каждого из субъектов.

Из оспариваемого решения следует, что к кассовому терминалу присоединены разные фискальные регистраторы, покупателям выдаются чеки от разных субъектов торговли - предпринимателя Цукановой А.П. и ООО "Бригантина".

То обстоятельство, что торговлю вышеназванные лица осуществляют в одном помещении, используют труд одних работников, не свидетельствует об отсутствии у каждого хозяйственной самостоятельности.

Предприниматель и общество осуществляют раздельную деятельность по розничной продаже товаров.

Согласно выводам налогового органа одна и та же площадь учитывается при исчислении ЕНВД как в отношении предпринимателя, так и в отношении общества, что противоречит инвентаризационным документам.

Поскольку в данном случае общая площадь торгового зала используется в торговой деятельности двух хозяйствующих субъектов, что влечет уменьшение количества реализуемого товара для каждого из них по сравнению с количеством товара, которое мог бы реализовать каждый при использовании всей площади торгового зала одним хозяйствующим субъектом, вменение каждому из них дохода, который может быть получен с использованием всей площади торгового зала не соответствует экономическому обоснованию ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, содержащемуся в статье 346.27 НК РФ.

Как установлено статьей 346.27 НК РФ, вмененный доход - это потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины налога по установленной ставке; базовая доходность - условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку налогового органа на взаимозависимость предпринимателя Цукановой А.П. и ООО "Бригантина" как не имеющую правого значения для настоящего спора.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) разъяснил, что взаимозависимость имеет значение для признания выгоды необоснованной в случае, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В данном случае решение налогового органа основано на показаниях свидетелей и протоколе осмотра, проведенного в 2014 году.

Вместе с тем в силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами

При этом показания лиц, допрошенных инспекцией в качестве свидетелей, с бесспорностью не опровергают сведения, содержащиеся в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, составленных заявителем и ООО "Бригантина".

В рассматриваемой ситуации налоговый орган не доказал, что действия предпринимателя и общества были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Так, вывод о принадлежности части колбасных изделий, расположенных на витринах N 37 и 38, предпринимателю Цукановой А.П. сделан сотрудниками налогового органа исключительно исходя из содержания имеющихся на товаре ценников.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, инспекция ограничилась лишь фиксацией информации на двух ценниках на товаре, находящемся в момент осмотра на витринах, расположенных на арендованной площади торгового зала (колбаса "Чоризо" по цене 676 руб. 80 коп. за 1 кг на фото N 338-339, колбаса "Молочная вареная" 1 сорт по цене 298 руб. за 1 кг на фото N 341).

При этом проверка принадлежности товара по штрих-коду и товарным накладным в ходе проверки должностными лицами инспекции не производилась, тогда как предприниматель Цуканова А.П. отрицает принадлежность ей находящихся на момент выездной проверки на витринах N 37 и 38 колбасных изделий.

Свидетель Руйминова И.В. в ходе допроса 22.04.2015 в суде первой инстанции подтвердила, что ошибки при указании в ценниках продавца возможны при печатании ценников.

Кроме того, судом правомерно учтено, что осмотр производился за пределами проверяемого периода в 2014 году, по результатам только лишь осмотра, проведенного в ходе выездной налоговой проверки, нельзя сделать достоверный вывод о фактических обстоятельствах расположения товара на арендованной у предпринимателя ООО "Бригантина" площади в период 2-го - 4-го кварталов 2013 года.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом документально не подтвержден факт осуществления предпринимателем розничной торговли на площади торгового зала, сданной в аренду ООО "Бригантина", инспекция достоверно не установила в действиях этих лиц признаков правонарушений, явившихся результатом взаимозависимости. Наличие взаимозависимости, влияющей на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимых лиц, само по себе не является признаком незаконной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 постановления N 53 возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 24.02.2004 N 3-П указал на то, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Это же относится к налоговому контролю.

Следовательно, налоговый орган не вправе оценивать целесообразность тех или иных действий субъекта предпринимательской деятельности.

Таким образом, такая организация торговли, какая имеет место в рассматриваемой ситуации, не запрещена законом.

Суммарная площадь торгового зала, вмененная в качестве используемой предпринимателем Цукановой А.П. и ООО "Бригантина", превысила фактическую площадь торгового зала магазина, определяемую в соответствии с инвентаризационными документами.

Такая позиция влечет возможность начисления ЕНВД дважды в отношении одних и тех же площадей торговых залов в случае, если определенная таким образом площадь торгового зала окажется меньше 150 кв.м, что противоречит принципу недопустимости двойного налогообложения.

При таких обстоятельствах, учитывая данные инвентаризационных и правоустанавливающих документов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у инспекции оснований для принятия в расчет в целях определения наличия у заявителя права на применение ЕНВД всей площади торгового зала на 1 этаже спорного магазина.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу обстоятельствам, нарушений норм материального права при вынесении судебного акта не допущено. Оснований для отмены (изменения) решения суда в части признания недействительным решения инспекции в данном случае не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом являются основаниями для прекращения производства по делу.

При этом одновременно с прекращением производства по делу апелляционная инстанция на основании части 3 статьи 269 АПК РФ отменяет решение суда первой инстанции, принятое по данному делу.

В связи с принятием частичного отказа от заявленных требований суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт о прекращении производства по делу в части признания недействительным требования инспекции от 16.01.2015 N 41 об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов.

В силу части 1 статьи 151 АПК РФ суд, прекращая производство по делу полностью или в части, обязан разрешить вопрос о распределении судебных расходов.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ в случае прекращения производства по делу арбитражным судом государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежит возврату ее плательщику из федерального бюджета.

В материалах дела усматривается, что при обращении в суд с заявлением об оспаривании решения и требования инспекции предпринимателем по платежному поручению от 02.02.2015 N 153 (том 1, лист 9) уплачена государственная пошлина в сумме 600 руб. (по 300 руб. за каждый ненормативный правовой акт).

В связи с удовлетворением судом требований заявителя в полном объеме с инспекции в пользу предпринимателя взыскано 600 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции.

Между тем, поскольку в апелляционной инстанцией принят частичный отказа от заявленных требований, предпринимателю Цукановой А.П. из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в размере 300 руб., уплаченная по платежному поручению от 02.02.2015 N 153 при обращении с заявлением в суд первой инстанции.

Также в связи с удовлетворением требований решением суда первой инстанции с налогового органа в пользу заявителя взыскано 6000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за принятие судом обеспечительных мер в рамках настоящего спора.

Вместе с тем апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции неправомерно взыскал с ответчика указанную сумму в качестве судебных расходов в силу следующего.

Как усматривается в материалах дела, одновременно с заявлением об оспаривании решения и требования инспекции предприниматель Цуканова А.П. на основании части 3 статьи 199 АПК РФ заявила ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения от 26.09.2014 N 09-26/16 и требования от 16.01.2015 N 41 об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов.

Определением суда от 10 февраля 2015 года по делу N А05-1133/2015 данное ходатайство удовлетворено в полном объеме, действие оспоренных ненормативных актов приостановлено.

При этом при обращении в суд с указанным ходатайством заявителем в федеральный бюджет по платежному поручению от 02.02.2015 N 154 уплачена государственная пошлина в сумме 6000 руб.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" даны разъяснения по возникающим в судебной практике вопросам, касающимся применения законодательства о государственной пошлине, уплачиваемой при обращении в арбитражный суд.

Как разъяснено в пункте 29 названного постановления, действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ).

В рассматриваемом случае ходатайство предпринимателя о принятии обеспечительных мер заявлено именно в порядке части 3 статьи 199 АПК РФ.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что по результатам рассмотрения дела государственная пошлина в сумме 6000 руб. должна была быть возвращена предпринимателю из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ как излишне уплаченная, поскольку данная сумма не является судебными расходами и не подлежит возмещению заявителю за счет ответчика как проигравшей стороны.

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для взыскания с инспекции 6000 руб. в возмещение заявителю таких расходов.

Кроме того, судом при взыскании с ответчика 6000 руб. нормативно не обоснован размер таких расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании части 3 статьи 270 АПК РФ в части взыскания с инспекции 6000 руб. в пользу предпринимателя в качестве расходов по уплате государственной пошлины в связи с неправильным применением норм процессуального права.

Руководствуясь статьями 104, 110, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 28 мая 2015 года по делу N А05-1133/2015 отменить в части признания недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 16.01.2015 N 41 об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов и взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя Цукановой Алевтины Петровны 6300 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Производство по делу N А05-1133/2015 по заявлению индивидуального предпринимателя Цукановой Алевтины Петровны о признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 16.01.2015 N 41 об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов прекратить.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Цукановой Алевтине Петровне (ОГРНИП 310291801400014; ИНН 291800136478; место жительства: Архангельская область, город Няндома) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6300 руб., уплаченную по платежным поручениям от 02.02.2015 N 153 и 154.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Т.В. Виноградова Н.В. Мурахина