Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 г. N 05АП-6475/15

г. Владивосток

16 сентября 2015 г.

Дело N А59-865/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 14 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента архитектуры, градостроительства и землепользования г.Южно-Сахалинска,

апелляционное производство N 05АП-6475/2015

на решение от 21.05.2015

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-865/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Геопромкарт" (ОГРН 1077017039505, ИНН 7017200610, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.12.2007)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 09.12.2014 по делу N РНП-65-100/14 о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

третье лицо: Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования г. Южно-Сахалинска,

при участии:

от ООО "Геопромкарт": представитель Данелянц Э.С. по доверенности от 29.07.2015 N 13/15 сроком на 3 месяца, паспорт.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился,

от Департамента архитектуры, градостроительства и землепользования г.Южно-Сахалинска - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Геопромкарт" (далее - заявитель, общество, ООО "Геопромкарт") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным решения от 09.12.2014 N РНП-65-100/14 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 13.03.2015 заявление принято к производству, возбуждено дело, рассмотрение которого назначено в предварительном судебном заседании на 09.04.2015 года на 10 час. 00 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования города Южно-Сахалинска (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 21.05.2015 заявленные требования удовлетворены. В пользу ООО "Геопромкарт" с УФАС по Сахалинской области взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Не согласившись с принятым решением, Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования города Южно-Сахалинска обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 21.05.2015, департамент просит его отменить, как необоснованное, принятое при неправильном применении норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что основаниям для включения в реестр недобросовестных поставщиков явилось уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий. По мнению заявителя жалобы, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является последствием, санкцией именно за недобросовестное поведение лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключении контракта.

Как указывает апеллянт, общество не предприняло надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий, не предприняло мер для получения банковской гарантии в иных банковских учреждениях до момента окончания регламентированного срока подписания контракта.

По мнению департамента, лицо, принимая решение об участии в аукционе несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем конкурса. Общество доказательств невозможности соблюдения положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него не представлено.

Общество в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласилось по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права. Просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В письменном заявлении представленном в суд апелляционной инстанции УФАС по Сахалинской области выразило согласие с доводами апелляционной жалобы, просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей управления.

Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования г.Южно-Сахалинска, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В порядке статьи 163 АПК РФ судом объявлялся перерыв в судебном заседании с 10.08.2015 до 17.08.2015, после окончания, которого судебное разбирательство было продолжено.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Из материалов дела следует, что 19.09.2014 муниципальным заказчиком - Департаментом архитектуры, градостроительства и землепользования г. Южно-Сахалинска размещена в единой информационной системе документация электронного аукциона N 0161300000114001626 на выполнение работ по подготовке топографической карты в М 1: 500 на территорию юго-западной части города Южно-Сахалинска.

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 22 359 815, 09 руб.

По результатам аукциона победителем признано ООО "Геопромкарт", предложившее цену контракта 6 698 831, 33 руб., о чем составлен протокол подведения итогов аукциона 0161300000114001626 от 13.10.2014 (т. 1 л.д. 19-20).

Срок подписания проекта контракта поставщиком согласно информации с Единой электронной торговой площадки - 06.11.2014 (т. 1 л.д. 114).

Общество письмом от 06.11.2014, исх. N 06112014, сообщило департаменту, что подписание контракта невозможно, поскольку ввиду снижения стоимости начальной (максимальной) цены контракта более, чем на 25 %, размер обеспечения исполнения контракта составил 10 061 916, 80 руб. У общества такие денежные средства отсутствуют, а банки отказали в предоставлении банковской гарантии на такую сумму. Данное письмо направлено департаменту посредством электронной почты 07.11.2015 (т. 1 л.д. 21-22).

10.11.2014 департаментом составлен протокол N 3 об отказе от заключения обществом муниципального контракта (т. 1 л.д. 112-113), соответствующее уведомление в антимонопольный орган направлено департаментом письмом от 27.11.2014 N 5063-014/013 (т. 1 л.д. 105-106).

Уведомлениями от 08.12.2014 N 05-6719 антимонопольный орган известил департамент и общество о том, что рассмотрение сведений об уклонении общества от заключения контракта по извещению N 0161300000114001626 состоится 09.12.2014 в 15 час. 30 мин. (т. 1 л.д. 133-135). Данные уведомления направлены посредством электронной почты (т. 1 л.д. 125-127).

09.12.2014 управлением в присутствии представителя общества в результате рассмотрения поступивших от департамента сведений вынесено решение по делу N РНП-65-100/14 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков. Указанное решение оформлено в виде документа от 12.12.2014 N 05-6870 (т. 1 л.д. 117-122).

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в оспариваемой части в силу следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 70 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 данного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ в случае, если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный часть 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Из материалов дела следует, что начальная (максимальная) цена контракта составляла 22 359 815, 09 руб., в ходе проведения аукциона она была снижена обществом до 6 698 831, 33 руб., то есть более, чем на 25%, в этой связи размер обеспечения исполнения контракта составил 10 061 916, 80 руб.

Поскольку общество в установленный срок не предоставило обеспечение исполнения контракта и не подписало контракт, управлением в результате рассмотрения сведений от департамента общество признано уклонившемся от заключения контракта и сведения о нем включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила), в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктам 11, 12 названных Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пункте 6 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В силу части 9 статьи 104 Закона N 44-ФЗ информация из реестра исключается по истечению двух лет с даты ее включения в реестр. Анализ положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона N 44-ФЗ, а именно принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено (часть 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

В силу приведенных выше норм Правил размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Закона N 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике, действовавшем недобросовестно. При этом о недобросовестности поведения лица, незаключившего контракт, может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ15-632, от 22.10.2014 N 302-КГ14-2346, определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13. Несмотря на то, что Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации указанный вывод сделан относительно положений Федерального закона N 94-ФЗ, утратившего силу в связи с введением в действие Федерального закона N 44-ФЗ, вместе с тем, он сделан относительно возможности применения такой санкции, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, установленной и в действующем Законе N 44-ФЗ. В этой связи подход к определению характера действий, позволяющих квалифицировать поведение участника заказа как недобросовестное при решении вопроса о включении сведений о нем в реестр, может быть применен в целях обеспечения единообразия судебной практики, а также соблюдения требования о том, что применяемые государственными органами санкции должны исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П).

Учитывая изложенное при рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта отказа данного субъекта от заключения или исполнения контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Автоматическое включение организации, уклонившейся от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков без указания причины ее отнесения к таковым и без учета наличия и степени ее вины несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных и муниципальных нужд в течение двух лет.

Таким образом, для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен представить не только доказательства уклонения от исполнения условий контракта, но и доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия) по такому неисполнению в противоречие с требованиями Закона N 44-ФЗ, а также нарушения прав и законных интересов заказчика.

Как правильно указал суд первой инстанции, в целях реализации положений вышеназванных правовых норм УФАС по Сахалинской области при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не должно было ограничиться только формальной констатацией того, что общество уклонилось от заключения контракта, не выяснив и не оценив при этом всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины общества и нарушения прав государственного заказчика.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что управление при его принятии установило наличие вины в действиях общества посредством указания на то, что вина участника закупки может выражаться не только в умысле, но и в неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

В оспариваемом решении указано, что общество, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, должно было осознавать, что оно несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, установленных в Законе N 44-ФЗ, в случае совершения им действий в противоречие требованиям указанного закона.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но обязано было это сделать. Невыполнение в данном случае победителем требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта и, как следствие, не только нарушение законных прав и интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения закупки. Общество заранее было ознакомлено с требованием и условиями аукционной документации, в том числе и проекте контракта, что позволяло в полной мере подать и заключить контракт в порядке, определенной документацией и действующим законодательством о закупках.

Таким образом, из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что управлением вина общества определена посредством указания на то, что общество должно было предвидеть последствия участия им в закупке, то есть управлением дана оценка действиям общества по участию в закупке.

Вместе с тем, при привлечении к публично-правовой ответственности предметом оценки должно являться само противоправное действие и наличие или отсутствие вины в совершении именно данного действия.

Противоправным действием в данном случае является уклонение от заключения контракта, выразившееся в непредоставлении в установленный срок обеспечения его исполнения и в его неподписании.

Коллегия полагает, что в данном случае оцениваться должны именно указанные действия и наличие или отсутствие вины в их совершении.

Из материалов дела в электронном виде, представленных суду заявителем посредством сервиса "Мой арбитр", в частности, из выписок по счетам общества следует, что у самого общества денежных средств в размере суммы обеспечения исполнения контракта не имелось (материалы дела в электронном виде: папка "2015-04-02_А59-865-2015" документы, именуемые "приложение N 3-1", "приложение N 4-73", "приложение N 5-27", "приложение N 6-12").

Из письма ООО "РосТендер" - специализированной организации, оказывающей квалифицированную помощь в получении банковских гарантий, следует, что обществом при содействии ООО "РосТендер" отправлены заявки на получение банковской гарантии в три банка, в том числе им была отправлена заявка в банк АО "К2 Банк" (т. 1 л.д. 23). Как следует из материалов дела, обращение именно в указанные банки являлось разумным по следующим причинам: отсутствие у данных кредитных организаций требования предоставления залога; предоставление банковской гарантии удаленно. Данные кредитные организации не требуют личного присутствия клиента при получении банковской гарантии, что позволяет предоставить бенефициару банковскую гарантию не по месту своего нахождения (письмо ООО "РосТендер").

Согласно представленным в материалы дела банковским гарантиям N БГ 293102520-2014 от 24.10.2014, БГ 273109030-2014 от 15.10.2014 банк АО "К2 Банк" уже предоставлял обществу банковские гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам, заключенным обществом с учреждениями, расположенными на территории Сахалинской области (материалы дела в электронном виде: папка "2015-05-12_А59-865-2015" документы, именуемые "приложение N77", "приложение N78"). То есть заявка была направлена в банк, с которым общество уже сотрудничало.

От трех банков обществом получен отказ в предоставлении банковской гарантии, что следует из писем от ОАО "Объединенный Кредитный Банк" от 02.03.2015 N 368/81 (т. 1 л.д. 28), от АО "К2 Банк" от 27.02.2015 N 661 (т. 1 л.д. 29), от ООО "Банк Корпоративного Финансирования" от 04.03.2015 N 15-09-282 (т. 1 л.д. 30) по причине того, что сумма запрашиваемой банковской гарантии была больше предложенной принципалом цены контракта (Банк АО "К2 Банк"); что общество не походило под условия выдачи банковских гарантий согласно скорринговой модели банка (ООО "Банк БКФ") При этом как указал, ООО "Банк Корпоративного Финансирования" в письме от 07.09.2015 N 15-17-1107 признаков финансовой неблагонадежности, при исследовании представленных ООО "Геопромкарт" документов, банком не обнаружено.

Как следует из материалов дела, указанные банки содержатся в перечне банков, соответствующих требованиям статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, утверждаемым Минфин РФ. В частности, это банки под номерами 73 (ОАО О.К. Банк), 209 (ООО "Банк БКФ"), 234 (ЗАО "К2 Банк") на дату 01.11.2014; банки под номерами 74 (ОАО "О.К. Банк"), 208 (ООО "Банк БКФ"), 233 (ЗАО "К2 Банк") на дату 01.10.2014.

Кроме того, как следует из материалов дела, ОООО "Геопромкарт" для получения банковской гарантии по спорному контракту самостоятельно обращалось также в Томское отделение N 8616 ПАО "Сбербанк России", что следует из письма от 10.09.2015 N СН-65398. В предоставлении банковской гарантии было отказано, в связи с тем, что общество не имеет возможности предоставить имущественное обеспечение.

Совершение указанных действий обществом свидетельствует о том, что им предпринимались меры к выполнению всех необходимых условий для подписания контракта.

С целью получения обеспечения исполнения контракта общество обратилось в несколько кредитных учреждений, отказ обществу данный банками не связан с виновными действиями, либо бездействиями общества, и не зависел от них. Предпринимаемые обществом меры по получению обеспечения исполнения контракта, в свою очередь, свидетельствуют о том, что действия общества не были направлены на уклонение от заключения контракта, то есть о свидетельствуют об отсутствии в действиях общества умысла.

Из материалов дела следует, что в 4 квартале 2014 года, в том числе и в период после признания общества победителем аукциона и до даты, установленной для заключения контракта, обществом на территории Сахалинской области выполнялись схожие виды работ. На территории Сахалинской области находились работники общества и необходимое для выполнения работ оборудование. В подтверждение данных обстоятельств обществом представлены копии командировочных удостоверений сотрудников общества от 13.10.2014 N N 25/1, 25/2, от 17.10.2014 NN 25/3, 25/4 (материалы дела в электронном виде: папка "2015-05-13_А59-865-2015" документы, именуемые "приложение N11", "приложение N12", "приложение N13", "приложение N14"), копии накладных, авиабилетов, посадочных талонов (материалы дела в электронном виде: папка "2015-05-12_А59-865-2015" документы, именуемые "приложение N67", "приложение N68", "приложение N69", "приложение N70", "приложение N71", "приложение N72", "приложение N73", "приложение N74", "приложение N75", "приложение N76"), копии актов выполненных работ (материалы дела в электронном виде: папка "2015-05-12_А59-865-2015" документы именуемые "приложение N27", "приложение N43", "приложение N45", "приложение N 47", "приложение N49"). Согласно пояснениям законного представителя общества данные ресурсы планировалось использовать и при исполнении обязательств по незаключенному контракту.

Доказательств обратного управлением в судебном заседании не представлено.

Также из материалов дела следует, что общество после признания его победителем аукциона направило в адрес департамента протокол разногласий, информация о чем размещена на торговой площадке (т. 1 л.д. 114).

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что общество не имело намерений уклониться от заключения контракта и от исполнения обязательств по нему. Более того, общество предпринимало действия, направленные на его заключение.

На основании вышеизложенного, а также исходя из установленных фактических обстоятельств по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства, подтверждающие умышленное уклонение общества от заключения контракта. Иное антимонопольным органом при вынесении решения, исходя из анализа его содержания, не установлено и не доказано в ходе судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах привлечение к публично-правовой ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков не может быть признано законным и обоснованным.

Из анализа содержания постановления Конституционного Суда Российской Федерации N 4-П от 25.02.2014 следует, что привлечение к административной ответственности не должно сопровождаться такими существенными обременениями, которые могут оказаться непосильными для лиц, совершивших правонарушение, и привести к самым серьезным последствиям, вплоть до вынужденной ликвидации.

Несмотря на то, что данная позиция высказана по вопросу применения административного штрафа, как вида административного наказания при привлечении лиц к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно руководствовался указанным разъяснением и в случае оценки возможности применения такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, учел, что и меры административной ответственности, и включение в реестр недобросовестных поставщиков относятся к мерам государственного принуждения, применение которых должно основываться на общих принципах.

Согласно пояснениям общества 85% прибыли оно получает от работ, выполняемых для государственных и муниципальных нужд. Более того, с ноября 2014 общество сотрудничает с ДОАО "Электрогаз" ОАО "Газпром", заключен соответствующий договор, сотрудничество предполагается длительным.

Требования государственных и муниципальных нужд предполагают отсутствие контрагентов в реестре недобросовестных поставщиков. В этой связи внесение сведений об обществе в реестр существенно ограничит его возможности по осуществлению деятельности и может привести к ее прекращению.

Доказательств опровергающих приведенные обществом в пояснениях обстоятельства управлением не представлено.

Обществом в подтверждение данных обстоятельств представлены письма, согласно которым общество выбрано исполнителем инженерно-изыскательских работ по договору с ДОАО "Электрогаз" ОАО "Газпром", распечатки страниц с положения о закупках товаров, работ, услуг ДОАО "Электрогаз" ОАО "Газпром", а также скриншоты страниц с сайта государственных закупок, свидетельствующих о факте заключения обществом государственных и муниципальных контрактов (материалы дела в электронном виде: папка "2015-05-13_А59-865-2015" документы, именуемые "приложение N 3", "приложение N 4", "приложение N 5", "приложение N 6", папка "2015-05-13_А59-865-2015" документы, именуемые "приложение N 20", "приложение N 21", "приложение N22", "приложение N 26", "приложение N29", "приложение N31", "приложение N33", "приложение N35", "приложение N37", "приложение N39", "приложение N42", "приложение N44", "приложение N46", "приложение N48", "приложение N50").

На основании приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что мера ответственности в виде включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств умышленного уклонения общества от заключения контракта, является чрезмерной, может привести к таким существенным последствиям, как сокращение объемов работ и прекращение деятельности общества, а, значит, к сокращению работников общества, к потери ими рабочих мест и ежемесячного дохода.

Общество в подтверждении своей добросовестности, как участника гражданского оборота, представило суду скриншоты страниц с сайта государственных закупок, свидетельствующие об успешном выполнении им обязательств по государственным и муниципальным контрактам, акты выполненных работ, подписанные контрагентами общества без замечания, также им представлены благодарственные письма.

Несмотря НАТО, что факт добросовестного ведения обществом его дел и выполнения им принимаемых обязательств для рассмотрения настоящего дела значения не имеет также, как и не имел бы значение факт его недобросовестного поведения, поскольку при оценке законности применения к обществу меры ответственности за допущенное нарушение оценке подлежат лишь те обстоятельства, которые связаны с вмененным нарушением, суд правомерно принял данные доводы во внимание при обосновании выводов об отсутствии умысла общества на уклонение от заключения контракта.

В соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят не только проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, но и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Следствием принятия решения о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков в силу положений Закона N 44-ФЗ является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствие информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) будет установлено в документации о закупках. Из пояснений общества следует, что около 85% прибыли им получено от выполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам, в каждом из которых содержится требование об отсутствии информации в указанном реестре.

В этой связи суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что включение сведений в отношении общества в реестр нарушает его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, а также отсутствие в материалах дела безусловных доказательств наличия в действиях общества признаков недобросовестности, а также вины в незаключении контракта и цели уклониться от его заключения и исполнения обязательств по нему, которые могли бы однозначно подтверждать обоснованность включения сведений об обществе в реестр, судебная коллегия соглашается с правовой позицией суда первой инстанции о не соответствии решения управления от 09.12.2014 по делу N РНП-65-100/14 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "Геопромкарт" положениям Закона N 44-ФЗ.

Судом первой инстанции правомерно не принят довод общества об отсутствии у управления правовых и фактических оснований для рассмотрения обращения департамента, в результате чего управлением вынесено оспариваемое решение, в силу следующего.

Из анализа норм, содержащихся в части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктах 6, 10 Правил, следует, что документы, именуемые выписка из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, отнесены законодателем к документам, свидетельствующим об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта.

В силу общих положений о порядке осуществления контроля антимонопольным органом в сфере закупок антимонопольный орган обязан провести проверку в случае, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (часть 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в случае предоставления антимонопольному органу документов, свидетельствующих об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта, не зависимо от их наименования, у антимонопольного органа в силу положений Закона N 44-ФЗ возникает обязанность провести проверку.

Из материалов дела следует, что на рассмотрение антимонопольного органа среди прочего департаментом представлены: протокол оценки заявок, протокол об отказе от заключения муниципального контракта, информация о факте заключения контракта не с победителем аукциона, письмо общества о невозможности заключения контракта.

Представленные документы в совокупности, исходя из их содержания, подтверждают факт заключения контракта не с победителем аукциона, то есть свидетельствуют об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта.

Таким образом, у управления имелись правовые основания для принятия к рассмотрению представленных департаментом документов.

Действия департамента по заключению контракта с участником, заявке которого присвоен не второй, а третий номер, не являются предметом рассмотрения настоящего дела, в этой связи судебная коллегия не вправе давать оценку указанным действиям.

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

Вместе с тем, сам факт признания оспариваемого решения незаконным является способом восстановления нарушенного права заявителя.

Кроме того, в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Таким образом, в нормах главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание оспариваемого решения органа публичной власти не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение управления незаконным без указания на способ восстановления нарушенного права.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд первой инстанции правомерно относ судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей на управление.

Иные доводы заявителя, не опровергают выводов суда первой инстанции и по существу сводятся к иному толкованию заявителем подлежащих применению в споре норм материального права и оценки доказательств по делу, которое расценивается судом апелляционной инстанции как ошибочное.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судебной коллегией не установлено.

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе управления.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.05.2015 по делу N А59-865/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович А.В. Пяткова