Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2015 г. N 02АП-6850/15

г. Киров

17 сентября 2015 г.

Дело N А28-15182/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляшовой Т.М.,

судей Барьяхтар И.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вахрушевой Р.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Мищихиной Н.М., действующей на основании доверенности от 30.12.2014 N 17-01/37,

представителя ответчика Шитовой О.Ю., действующей на основании доверенности от 23.09.2014,

представителя третьего лица (МУП "Городской рынок") Панченко Е.С., действующей на основании доверенности от 21.01.2015, Лестовой М.А., действующей на основании распоряжения от 16.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" в лице Кировского филиала и муниципального унитарного предприятия "Городской рынок"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2015 по делу N А28-15182/2014, принятое судом в составе судьи Шубиной Н.М.,

по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН: 346011123, ОГРН: 1024301316280)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" в лице Кировского филиала (ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981),

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Городской рынок", открытое акционерное общество "МРСК "Центра и Приволжья",

о присуждении к исполнению обязанности в натуре,

установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - ОАО "Коммунэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" в лице Кировского филиала (далее - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", ответчик) об исполнении обязательства по договору купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071 (далее - договор от 24.02.2010), а именно: включить в объём отпущенной из сетей ОАО "Коммунэнерго" электроэнергии объём безучетного потребления электрической энергии в размере 83465 кВт*ч, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "МРСК Центра и Приволжья" и муниципальное унитарное предприятие "Городской рынок" (далее - третьи лица, OAO "МРСК Центра и Приволжья", МУП "Городской рынок").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2015 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" и МУП "Городской рынок" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в апелляционной жалобе указывает, что выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению заявителя-1, в акте о неучтенном потреблении представителями ОАО "Коммунэнерго" не зафиксировано повреждения пломбы на клемной крышке, таким образом, отсутствует факт проникновения и вмешательства потребителя к винтам счетчика электрической энергии; также акт не содержит данных о внешних дефектах прибора учета. При таких обстоятельствах судом сделан неверный вывод о бездействии МУП "Городской рынок", выразившемся в допущенной неисправности прибора учета, повлекшей искажение данных учета, а значит, и о наличии факта безучетного потребления электроэнергии. Кроме того, доказательств, что выявленная погрешность приборов учета возникла по вине МУП "Городской рынок", ОАО "Коммунэнерго" не представлено.

МУП "Городской рынок" в апелляционной жалобе уточняет фактические обстоятельства замены прибора учета в 2009 году, приводит таблицу "Анализ объема потребленной электрической энергии в точке учета "Торговые павильоны N 1" за период 2009 - 2015 гг.", считает, что не имеется доказательств факта безучетного потребления, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе и в нарушении целостности пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а также в совершении иных действий со стороны МУП "Городской рынок", которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб и оставить решение суда без изменения.

OAO "МРСК Центра и Приволжья" в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию, изложенную в апелляционной жалобе ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", полагает, что МУП "Городской рынок" не знало и не могло знать о выкрученном винте напряжения на фазе "С", т.к. доступ к винту возможен только при нарушении пломбы. Считает, что указанная жалоба подлежит удовлетворению.

В судебном заседании апелляционного суда заявители апелляционных жалоб поддержали изложенные в них доводы, уточнили фактические обстоятельства, представитель истца огласила отзыв на апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным.

OAO "МРСК Центра и Приволжья" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом, ходатайствует о рассмотрении дела без участия своих представителей. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения в рамках заявленных доводов.

Как следует из материалов дела, 24.02.2010 между ОАО "Коммунэнерго" (сетевая организация) и OAO "Кировэнергосбыт" (продавцом), правопреемником прав и обязанностей которого является ответчик подписан договор, с учетом разногласий, в редакции дополнительного соглашения от 12.12.2012.

По условиям договора продавец обязался продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, а сетевая организация обязалась купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях договора. Объем электрической энергии определяется в соответствии с приложением N 3 к договору (пункт 2.1 договора).

В соответствии с подпунктом а) пункта 3.5 договора при выявлении случаев потребления электроэнергии с нарушением установленного договором порядка учета электрической энергии, выразившемся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета, несоблюдении установленного пунктом 2.3.13 договора срока извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в иных действиях, приведших к искажению данных о фактическом потреблении электроэнергии (далее- безучетное потребление), если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета возложена на покупателя, объем безучетного потребления за один день определяется гарантирующим поставщиком путем умножения присоединенной мощности энергопринимающих устройств покупателя на 24 часа.

В силу пункта 2 приложения N 3 к договору, расчет объемов осуществляется продавцом не позднее 17 числа месяца, следующего за расчетным, на основании данных об объемах переданной электроэнергии, определенных в соответствии с условиями договора и приложения N 5 к договору.

Согласно пунктам 2, 2.3 приложения N 5 к договору, определяющего регламент формирования объемов электрической энергии, отпущенной из сетей сетевой организации, помимо иных составляющих, формирующих объем отпущенной из сетей истца электрической энергии, учитывается количество электрической энергии, переданной потребителям (в том числе и граждан-потребителям), присоединенным к электрическим сетям сетевой организации, рассчитанного по актам о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным продавцом, сетевой организацией, в соответствии с действующим законодательством и принятым к учету продавцом. При выявлении в ходе контрольных проверок приборов учета фактов без учтенного потребления электроэнергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу пунктов 4.1, 4.4, 4.14 приложения N 5 к договору, при выявлении в ходе контрольных проверок приборов учета и снятия проверочных (контрольных) показаний, за исключением случаев, когда прибор учета находится в собственности (на обслуживании) покупателя и (или) он несет ответственность за обеспечение его сохранности, при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляются акты о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. Суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о неучтенном потреблении, принятым к учету продавцом, подлежит включению в объем поставленной потребителям продавца электроэнергии за расчетный период, в котором указанные акты приняты к учету продавцом.

Торговый павильон N 1, расположенный по адресу: г.Б.Холуница, улица Ленина, 10 "а", является согласованной точкой поставки местом исполнения обязательств по договору и используемым для определения объема взаимных обязательств сторон в рамках заключенного договора (приложения N 2.1, 2.2 к договору в соответствии с пунктом 4 дополнительного соглашения от 12.12.2012).

16.12.2008 между гарантирующим поставщиком и МУП "Городской рынок" (покупателем) заключен договор электроснабжения N 222066 (далее - договор от 16.12.2008), согласно которому гарантирующий поставщик обязался осуществлять покупателю продажу электрической энергии, а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию и мощность (пункт 1.1 договора).

Точкой поставки электроэнергии в соответствии с приложением N 3 к договору является, в том числе, торговый павильон, расположенный по адресу: г.Белая Холуница, улица Ленина, д.10 "а", место установки прибора учета - ящик учета N 1, номер счетчика 0851780603159621, тип счетчика ЦЭ6803.

07.07.2009 указанный счетчик заменен на счетчик 2009 года выпуска N 320491-04.14, о чем составлен соответствующий акт проверки-замены счетчиков, подписанный потребителем, с указанием начальных показаний и номера пломбы.

15.01.2014 в ходе проверки состояния прибора учета в указанном торговом павильоне представителями ОАО "Коммунэнерго" выявлено, что в счетчике выкручен винт напряжения на фазе "с" под пломбой OOO "Энергобаланс", что привело к недоучету электрической энергии, таким образом, выявлено искажение данных об объеме потребления электрической энергии. 15.01.2014 по факту безучетного потребления МУП "Городской рынок" истцом составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ-ЮЛ УКИ 15/01-01 (том 1, л.д.41).

Объем неучтенного потребления в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.20125 N 442 (далее - Основные положения N 442) составил 111 168 кВт*ч.

15.01.2014 истцом также составлен акт инструментальной проверки работы трехфазных средств учета и состояния схемы средств измерений электрической энергии N И-ЗФ УКИ/15/01-01 (том 1, л.д.42), согласно которому выявлена погрешность в работе прибора учета 17 % (недоучет электрической энергии по одной фазе).

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии в соответствии с пунктом 4.10 приложения N 5 к договору от 24.02.2010 направлялся в адрес ответчика для включения в объем полезного отпуска сетевой организации.

02.06.2014 OAO "Коммунэнерго" направило в адрес ответчика претензию (том 1, л.д.51), которая оставлена без рассмотрения.

18.06.2014 комиссия ОАО "Коммунэнерго" при участии директора МУП "Городской рынок" в протоколе N 6/2014-7 зафиксировала факт недоучета по одной фазе под пломбой "Энергобаланса", погрешность в работе прибора учета составила 17 %.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском об исполнении обязательства по договору купли-продажи электрической энергии от 24.02.2010, а именно: о включении объёма безучетного потребления электрической энергии в уточненном размере - 83465 кВт*ч в объём отпущенной из сетей ОАО "Коммунэнерго" электроэнергии.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо само определяет способ защиты его нарушенного права.

Возможность выбора лицом, полагающим, что его права нарушены, того или иного способа защиты предполагает необходимость учета им характера допущенного в отношении него нарушения, поскольку выбранный им способ защиты должен способствовать восстановлению его нарушенного права и удовлетворять материально-правовой интерес.

Указанной статьей Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен, среди прочих, такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Данный способ защиты применяется с целью реального исполнения должником своего обязательства и предполагает понуждение ответчика к совершению им действий в силу имеющегося гражданско-правового обязательства.

Исходя из специфики исковых требований о понуждении к исполнению обязательства, в предмет доказывания по таким делам входит установление наличия обязанности лица исполнить данное обязательство и законность данного обязательства.

В рассматриваемом споре иск заявлен в защиту права сетевой организации включить в объём отпущенной из сетей ОАО "Коммунэнерго" электроэнергии объём безучетного потребления электрической энергии.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики, в том числе сетевой организации (ОАО "Коммунэнерго") и гарантирующего поставщика (ОАО "ЭнергосбыТ Плюс"), а также потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Правительство Российской Федерации и уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти согласно статей 1 и 4 Закона об электроэнергетике принимают нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики в соответствии с федеральными законами. К таким правилам относятся Основные положения N 442.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Правил N 442).

В соответствии с пунктом 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей оплате сетевой организацией для целей компенсации электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом, объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектом электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии.

Пунктом 189 Основных положений N 442 установлено, что сетевая организация передает в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, гарантирующему поставщику информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившие бездоговорное потребление (пункт 192 Основных положений N 442).

Исследовав акт о неучтенном потреблении от 15.01.2014 апелляционный суд приходит к выводу, что акт составлен в соответствии с императивно установленными в пункте 193 Основных положений N 442 требованиями.

В силу пункта 4.14 приложения N 5 к договору суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о неучтенном потреблении, принятым к учету продавцом, подлежит включению в объем поставленной потребителям продавца электроэнергии за расчетный период, в котором указанные акты приняты к учету продавцом.

Согласно пункту 195 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)). Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Основных положений N 442.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что объем неучтенного потребления электроэнергии на объекте третьего лица составлен с учетом требований пункта 195 Основных положений N 442 за минусом потребленной третьим лицом электроэнергии, указанных в актах электропотребления.

Обладая статусом сетевой организации, ОАО "Коммунэнрего" в рамках полномочий, определенных пунктом 167 Основных положений N 442, 15.01.2014 выявило и зафиксировало факт безучетного потребления электроэнергии на объекте потребителя, при этом установлено, что в счетчике выкручен винт напряжения на фазе "С" под пломбой КЭБ. Согласно паспорту спорный прибор учета должен определять объем электроэнергии по трем фазам, однако фактически учет осуществлялся только по двум фазам, что привело к недоучету потребленной МУП "Городской рынок" электроэнергии. МУП "Городской рынок" указывает, что не заметил неисправности прибора учета, хотя в случае ослабления винта напряжения происходит остановка электросчетчика в отсутствие контакта о оставлении катушки напряжения без питания. Тем не менее, винт напряжения был выкручен на одной фазе, а две другие функционировали в обычном режиме, соответственно прибор учета учитывал электроэнергию по двум фазам и не отключался, допуская недоучет.

Установленный факт МУП "Городской рынок" не отрицает, выразил готовность понести расходы по оплате использованной электроэнергии в размере 17% погрешности работы прибора учета.

В пункте 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению, эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до дня выхода его из строя, включая осмотры прибора учета, техническое обслуживание и проведение своевременной поверки.

Аналогичные требования возложены на потребителей - владельцев электроустановок Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (Зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 22.01.2003 N 4145) (далее Правила N 6).

В частности, пунктом 1.2.2 Правил N 6 установлен перечень обязательных мероприятий, при соблюдении которых потребитель обеспечивает надежную, безопасную и рациональную эксплуатацию своих электроустановок. Риск последствий, связанных с невыполнением названных мероприятий, несет потребитель электроэнергии.

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность сетевой организации выяснять причины и обстоятельства занижения объемов электрической энергии, связанные с неисправностью либо ненадлежащей эксплуатацией потребителями приборов учета.

Вопреки утверждению МУП "Городской рынок" об отсутствии виновности и бездействия, связанной с возникновением погрешности прибора учета, надлежащим образом составленный Акт с фиксацией безучетного потребления является основанием для предъявления требований о включении в объём отпущенной из сетей ОАО "Коммунэнерго" электроэнергии соответствующий объём выявленного безучетного потребления.

Таким образом, в данном случае обязанность ответчика включить в объем переданной истцом электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии предусмотрена пунктами 188, 189 Основных положений N 442, Правилами N 6, пунктами 2, 2.3 приложения 5 к договору. Невключение истцом в объем переданной потребителям электрической энергии объема безучетного потребления влечет за собой включение данного объема в объем потерь электрической энергии в сетях истца и оплату последним стоимости такой электрической энергии, что влечет для истца несение дополнительных затрат, которые собственно затратами истца не являются и не связаны с недобросовестным исполнением им функций сетевой организации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, отмечает, что все изложенные в жалобе аргументы были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2015 по делу N А28-15182/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" в лице Кировского филиала и муниципального унитарного предприятия "Городской рынок" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.М. Поляшова

Судьи

И.Ю. Барьяхтар Т.В. Чернигина