Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 г. N 12АП-7417/15

г. Саратов

16 сентября 2015 г.

Дело N А06-11504/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курышовой Е.В.,

в судебное заседание в помещении арбитражного суда Астраханской области с использованием системы ВКС явились:

представители открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Астраханского филиала ОАО "Ростелеком" Слесарев А.Г., действующий по доверенности от 19.03.2015 N 21596-Д/0402, Столыпина О.В., действующая по доверенности от 17.03.2015 N 21486-Д/0402,

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Кузьмина Л.Ю., действующая по доверенности от 26.01.2015 N 6,

представители закрытого акционерного общества "Астраханское цифровое телевидение" Лампадов С.А., действующий по доверенности от 01.02.2015, Плотников Н.И., действующий по доверенности от 01.02.2015.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Астраханского филиала открытого акционерного общества "Ростелеком" на решение арбитражного суда Астраханской области от 4 июня 2015 года по делу N А06-11504/2014 (судья Г.Н. Бочарникова),

по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Астраханского филиала ОАО "Ростелеком" к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Астраханской области о признании незаконным решение и предписания от 4 сентября 2014 года по делу N 23-К-03-12,

с участием в деле в качестве заинтересованного лица - закрытое акционерное общество "Астраханское цифровое телевидение",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" в лице Астраханского филиала ОАО "Ростелеком" (далее - общество, заявитель, ОАО "Ростелеком") обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Астраханской области о признании незаконным решения и предписания от 04.09.2014 года по делу N 23-К-03-12.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 4 июня 2015 года по делу N А06-11504/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании с использованием системы ВКС представитель открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Астраханского филиала ОАО "Ростелеком" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службе по Астраханской области возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель закрытого акционерного общества "Астраханское цифровое телевидение" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Астраханское УФАС России 19.04.2012 поступило заявление от 18.04.2012 N 263 (вх.N 3607) Закрытого акционерного общества "Астраханское цифровое телевидение" (414024, г. Астрахань, ул. Моздокская, д.65, литер строения А, офис 67, ИНН 3017045365) (далее по тексту - ЗАО "АЦТ") о нарушении антимонопольного законодательства Открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее по тексту - ОАО "Ростелеком") в виде установления с 01.04.2012 года экономически необоснованного тарифа на услуги по предоставлению в пользование места в канале телефонной канализации ОАО "Ростелеком" на территории Астраханской области в размере 1200 руб. (без НДС) за 1 км в месяц.

Приказом N 52 ОАО "Ростелеком" от 27.02.2012 года стоимость предоставления в пользование места в канале телефонной канализации за 1 км в месяц с 01.04.2012 была установлена в размере 1200 рублей (без НДС). Ранее ценовые условия регулировались приказом ОАО "Южная телекоммуникационная компания" (ныне ОАО "Ростелеком") N00574-П от 30.11.2009 и стоимость предоставления в пользование места в канале телефонной канализации за 1 км в месяц составляла 1000 руб. (без НДС), то есть с 01.04.2012 года стоимость предоставления ОАО "Ростелеком" на территории Астраханской области в пользование места в канале телефонной канализации увеличилась на 20 %.

Усмотрев в действиях ОАО "Ростелеком" признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции), Астраханское УФАС России, руководствуясь частью 2 статьи 39 названного закона, приказом руководителя Астраханского УФАС России от 19.07.2012 N249-п возбудило в отношении ОАО "Ростелеком" дело N23-К-03-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

04.09.2014 по результатам рассмотрения дела N 23-К-03-12 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области вынесено решение согласно которого Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (каналов кабельной канализации) для размещения кабеля связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) в географических границах территории расположения (пролегания) ЛКСС по следующим адресам: г. Астрахань, ул. Чернышевского, 10/25 - ул. Набережная 1 Мая,75; г. Астрахань, ул. Чернышевского,10/25 - ул. Энгельса, 14/18; г. Астрахань, ул. Энгельса, 14/18 - ул. Студенческая.3; г. Астрахань, ул. Чернышевского, 10/25 - ул. Аксакова, "А" (за исключением трассы вдоль ж/д путей); г. Астрахань, ул. Минусинская, 3 "А" - ул. Студенческая,3; г. Астрахань, ул. Яблочкова.30 - ул. Полякова, 18, к. 1; г. Астрахань, ул. Яблочкова,30 - ул. Минусинская, 3 "А"; г. Астрахань. ул. Энгельса, 14/18 - ул. Боевая,72 "А"; г.Астрахань, ул. Энгельса, 14/18 - ул. 4-я Дорожная, 104; г. Астрахань, ул. Немова,2 "А" - ул. 4-я Дорожная, 104; г. Астрахань, ул. Дзержинского,56. к. 1-ул. Тренева.5 "А" г. Астрахань ул. Дзержинского,56. к.1 - ул. Полякова, 18,к. 1 (за исключением моста через реку Волга); г. Астрахань, ул. Минусинская, 3 "А" - ул. Минусинская, 8 "Д"; г. Астрахань, ул. Бакинская,79 - ул. Моздокская,65; г. Астрахань, ул. Савушкина,36- ул. Савушкина,27-ул. Татищева,63; г. Астрахань, ул. Галлея,8 "А" - пересечение ул. Б. Алексеева /ул. 1-я Перевозная; г. Астрахань, ул. Б. Алексеева,53 - ул. Зеленая,68; г. Астрахань, ул. Латышева,9 - ул. Татищева,20 "А"; г. Астрахань, ул. Яблочкова,30-ул. Дальняя,23; г. Астрахань, ул. Боевая,72 - ул. Бакинская,39 - ул. Боевая,2 - ул. Шаумяна,2; г. Астрахань, ул. Моздокская,65; г. Астрахань, ул. Энгельса, 14/18- ул. Кубанская, 19/2; г. Астрахань, ул. Аксакова, 5 "А" - ул. Бабаевского,35, кор.3; г. Астрахань, ул. Студенческа,3 - ул. Барсовой, 16; г. Астрахань, ул. Студенческая, 3 - ул. Н. Островского, 160/1; - г. Астрахань, ул. Полякова, 18, кор.1; ул. Савушкина,36; г. Астрахань, ул. Кубанская, 19/2- ул. Джона Рида.37; г. Астрахань, ул. Чернышевского, 10/25 - ул. Р. Люксембург,4; г. Астрахань, ул. Чернышевского, 10/25 - ул. Ногина,2; г. Астрахань, ул. Чернышевского, 10/25 -ул. Кирова,30; г. Астрахань, ул. Чернышевского, 10/25 - ул. Володарского, 14 "А"; г. Астрахань, ул. Яблочкова,31 - ул. 1 -я 11ерсвозная, 120; г. Астрахань, ул. Кубанская, 19,к.2 - ул. Краснодарская,47; г. Астрахань, проезд 7-й Энергетический - ул. Энергетическая,9; г. Астрахань, ул. Дзержинского,56,к.1 - пл. Заводская,41; г. Астрахань, пл. Заводская,41-ул. Победы,84; г. Астрахань, ул. Победы,84 - ул. Н. Ветошникова,62; г. Астрахань, ул. Победы,84 - ул. Шоссейная, 10/18, к.4; г. Астрахань, ул. Шоссейная, 10/18, к.4 - ул. Парковая,27; г. Астрахань, ул. Студенческая,3 -ул. Курская,53; г. Астрахань, ул. Куликова,46- ул. Куликова,73; г. Астрахань, ул. Дзержинского,56,к 1-ул. Хибинская,45, к.6; г. Астрахань,ул. Савушкина,36 - ул. Савушкина.43; г. Астрахань, ул. Кубанская, 19, к.2 - ул. Н. Островского, 113,к.1; г. Астрахань, ул. Савушкина,36 - ул. Максаковой,8; г. Астрахань, ул. Таганская,34 - пл. Нефтяников,2 (з-д III Интернационал); г. Астрахань, ул. Татищева, 16 "в" - ул. 28-й Армиии - пер. Смоляной,4; г. Астрахань, ул. Чернышевского, 10/25 -ул. Кирова, 1 - ул. Свердлова,81; г. Астрахань, ул. Н. Островского, 148 - ул. Дж. Рида - ул. Кирова,84; г. Астрахань, ул. Ереванская,1 - ул. Рыбинская - Наб. Казачьего ерика, 5; г. Астрахань, Фунтовское шоссе,2 - ул. Рождественского, 15 "А", ул. Рождественского, 7; г. Астрахань, ул. Н.Островского, 158 - Шоссе Три Протоки 4 (ТЭЦ-2); г. Астрахань, ул. Яблочкова,30 - - ГРЭС, ул. Августовская,116; г. Астрахань, ул. Бабаевского,41,к. 1 - ул. Жилая, 1; г. Астрахань, ул. Аксакова,5 "А" - пр. 7-й Энергетический, д.5; г. Астрахань, ул. Боевая,72 "Б" - пер. Туркменский, 12. "Б"; г. Астрахань, ул. Савушкина,51 - ул. Академика Королева,39 "А"; г. Астрахань, ул. Победы,53 -ул. Победы,50; г. Астрахань, ул. Савушкина,36- ул. ТатищеваДб "В"; г. Астрахань, ул. ТатищеваДб "В" - ул. Татищева, 20 "А"; г. Астрахань, ул. Савушкина,36 -ул. Савушкина,51; г. Астрахань, ул. Савушкина,51 - пер Березовский, 12; г. Астрахань, ул.4-я Дорожная, 104 - ул. Безжонова,4; г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого,22 - ул. Ахшарумова, 1; г. Астрахань, ул. Савушкина,36 - ул. Бульвар Победы,2; г. Астрахань, ул. Ленина,14 - ул. Тредиаковского,13; г. Астрахань, ул. Ленина, 14 - ул. Желябова,4; г. Астрахань, ул. АхшарумоваД - ул. Власова,2/18; г. Астрахань, ул. Савушкина,36 - ул. Адмиралтейская,51; г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого,22 - пр. им. Губернатора Анатолия Гужвина,3; г. Астрахань, ул. Моздокская,65 - ул. Лычманова,44; г. Астрахань, АЗХО, ул. Н.Островского, 148 м - ул.. Н. Островского, 158; г. Астрахань, ул. Боевая,135 - ул. Моздокская,65; г. Астрахань, ул. Мсдиков,9 - ул. Набережная Казачьего Ерика,5; г. Астрахань, ул. Ботвина,14 - ул. Яблочкова,30; г. Астрахань, ул. Зеленая,68 - ул. Яблочкова,30; г. Астрахань, ул. Бакинская, 147 - ул. Кирова,47; г. Астрахань, ул. Украинская,3 "А" - ул. Студенческая.3; г. Астрахань, ул. Тренева.1 - ул. Тренева,5 "А" - пр. Бумажников, 10; г. Астрахань, ул. Магистральная,34 - ул. Тренева, 1; г. Астрахань, ул. Мелиоративная,4 - ул. Тренева, 1; г. Астрахань, ул. Кубанская,19, к.2 - Фунтовское шоссе,7; г. Астрахань, ул. Бакинская,79 -ул. Кирова,47; г. Астрахань, ул. Магистральная,34 - ул. Гагарина,27; АТС г. Ахтубинска, ул. Фрунзе,71 -ул. Волгоградская, 141; АТС п. Володарский, Володарский район, Астраханская область, ул. Ленина,2 - пл. Октябрьская,2;

АТС - с. Икряное, Икрянинский район, Астраханская область, ул. Мира, 19 - ул. Ленина, 14; АТС - п. Лиман, Лиманский район, Астраханская область, ул. Садовая,2 - ул. Ленина,36; АТС - г. Харабали, ул. Пионерская,90 - ул. Б. Хмельницкого, 17; АТС с. Черный Яр, Черноярский район, Астраханская область, пл. Ленина, 19 - ул. Жукова, 11; г. Астрахань, ул. Полякова, 18/1 -ул. Савушкина,6/6; г. Астрахань, ул. Костина,2 - ул. Бабефа,2 - ул. Бабефа,8 - пр. Гужвина.6; АТС - г. Нариманов, ул. Центральная, 13 - ул. Центральная,11; АТС - г. Знаменска, пр.9 Мая,53 -ул. Янгеля, 15; г. Астрахань, пересечение ул..Депутатская / ул. Керченская,56, ул. Дзержинского, 56/1; г. Астрахань, АМТС ул. Красная Набережная,37 - ул. Победы,53; г. Астрахань, АМТС - ул. Ленина, 14; г. Астрахань, АМТС - ул. Кирова,47 - ул. Ахшарумова,82; г. Астрахань, АМТС - ул. Полякова, 18/1; АТС - г. Нариманов, ул. Центральная, 13 - Администрация г. Нариманов; АТС - г. Камызяк, пл. Павших борцов,5 - Администрация г. Камызяк; АТС - с. Красный Яр., Красноярский район, Астраханская область, ул. Аристова,54 Администрация Красноярского района; АТС - с. Началово, Приволжский район, Астраханская область, ул. Ленина,44 - Администрация Приволжского района; г. Астрахань, ул. Депутатская, 15 - ул. Школьная,50 -ул. 5-я Керченская,2; г. Астрахань, ул. Кремлевская,4 - ул. Чернышевского, 10/25; г. Астрахань, ул. Александрова,9 - ул.4-я Дорожная, 104; г. Астрахань, пр. Бумажников, 10 - пр. Бумажников, 12 - пр. Бумажников,15; г. Астрахань, ул. Кирова, 1 - ул. Куйбышева - ул. Кожанова - ул. Адмиралтейская,53 и признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путём злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (каналов кабельной канализации) для размещения кабеля связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) в географических границах территории расположения (пролегания) ЛКСС по вышеуказанным адресам, в виде установления с 01.04.2012 года монопольно высокой цены на услуги по предоставлению в пользование места в канале телефонной канализации за 1 км в месяц для размещения оптического кабеля.

На основании данного решения 04 сентября 2014 года по данному делу ОАО "Ростелеком" выдано предписание о недопущении установления в географических границах территории расположения (пролегания) ЛКСС по вышеуказанным адресам монопольно высокой цены на услуги по предоставлению в пользование места в канале телефонной канализации для размещения оптического кабеля.

Не согласившись с данными решением и предписанием ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд первой инстанции с настоящим заявлением.

Судебная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Согласно п. 8 и 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, а также устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

На основании ч. 2 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев.

В ч. 3 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

Согласно п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 %, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Как следует из п. 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкурентной среды), названный Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещено установление занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой ^ товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно - тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов, или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что в предмет доказывания факта установления монопольно высокой цены товара входят такие обстоятельства, как наличие у хозсубъекта доминирующего положения на товарном рынке, несоответствие цены товара сумме необходимых для его производства и реализации расходов и прибыли (затратный критерий) и превышение цены товара над ценой, сформировавшейся на сопоставимом товарном рынке в условиях конкуренции (сравнительный критерий).

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В частности, доминирующим признается положение хозсубъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Факт наличия (отсутствия) доминирующего положения устанавливается по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке (часть 8 статьи 5, пункт 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Определение временного интервала исследования товарного рынка. Временной интервал исследования товарного рынка определен в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации с учетом требования части 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции и пункта 2.1 Порядка N 220.

Поскольку датой введения в действие тарифа на услуги по предоставлению в пользование места в канале телефонной канализации ОАО "Ростелеком" на территории Астраханской области для прокладки оптического кабеля в размере 1200 руб. (без НДС) за 1 км в месяц, с которым не согласились заявители, является 01.04.2012, правовое значение для квалификации действий общества по установлению данного тарифа будет иметь факт наличия либо отсутствия у Общества доминирующего положения по состоянию на указанную дату, определяющую, по сути, верхнюю границу временного интервала анализа состояния конкуренции.

В соответствии с требованиями пункта 2.4 Порядка N 220, все характеристики товарного рынка в аналитическом отчете определены в пределах одного временного интервала - 2011 год и 1 квартал 2012 года с учетом динамики состояния конкуренции на анализируемом товарном рынке за исследуемый период.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Апеллянт утверждает, что Астраханское УФАС России неправомерно ограничило продуктовые границы товарного рынка при его исследовании услугами по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (каналов кабельной канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС).

Данный довод является ошибочным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядока N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так, и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Данная процедура включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительное определение товара проводится, в том числе на основе условий договора, заключенного в отношении товара, разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности (п. 3.4 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды).

В соответствии с п. 4.2 Порядка проведения анализа и оценки определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Определение географических границ товарного рынка может осуществляться, методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с п. 4.6 указанного Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (п. 4.5 Порядка проведения анализа и оценки).

В соответствии с положениями пункта 3.4 Порядка N 220, предварительное определение товара в Аналитическом отчете проведено на основе: условий договора, заключенного в отношении товара на основе договоров, представленных ОАО "Ростелеком" письмом N 0402/05/2884-13 от 18.10.2013 - согласно условиям вышеуказанных договоров, Общество (оператор связи) обязуется предоставить Пользователю на возмездной основе в пользование места в каналах телефонной канализации Общества для прокладки телефонного кабеля (кабелей) связи Пользователя, а Пользователь обязуется своевременно вносить оплату за оказанную услугу; а также договора на услуги по эксплуатации линейно-кабельных сооружений для размещения в них кабелей связи, представленного ЗАО "АЦТ" (вх. N 3607 от 19.04.2012) - согласно договору N 168-р от 01.06.2007, заключенному между Исполнителем - ОАО "Южная телекоммуникационная компания" (ОАО "Ростелеком") и Заказчиком - ЗАО "АЦТ", Исполнитель оказывает, а Заказчик оплачивает на условиях настоящего договора услуги эксплуатации линейно-кабельных сооружений для размещения в них кабелей связи и муфт оптических кабелей связи Заказчика.

Таким образом, исходя из анализа предмета договоров, предварительно продуктовые границы товарного рынка определены как услуга по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (далее - ЛКСС) для размещения в них средств связи (кабелей связи, муфт оптических кабелей) сторонних организаций на возмездной основе.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) линейно-кабельные сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона о связи линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи.

Сеть связи, как определено в пункте 24 статьи 2 Закона о связи - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи.

В силу статьи 8 Закона о связи сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав, на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 11 февраля 2005 года N 68 "Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи" (далее - Постановление) линейно-кабельные сооружения связи, право на которые подлежит государственной регистрации, представляют собой: совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины); объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи.

Согласно пункту 5 Постановления, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; -закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

В соответствии с пунктом 5 статья 6 Закона о связи операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что услуга по предоставлению ЛКСС (каналов телефонной канализации) для размещения в них средств связи (кабелей связи, муфт оптических W кабелей) сторонних организаций на возмездной основе, является самостоятельной услугой и не относится к услугам телефонной связи, а довод жалобы признается ошибочным.

Согласно отчету о прибылях и убытках ОАО "Ростелеком" за 2011,год и 1 квартал 2012 года (форма N 2 по ОКУД) основному виду деятельности ОАО "Ростелеком", соответствует код ОКВЭД - 64.20 "Деятельность в области электросвязи".

Виды экономической деятельности для юридических лиц указываются в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК W 029-2001 (КДЕС Ред. 1), утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 года N 454-ст (далее - ОКВЭД). Так, в соответствии со справочником ОКВЭД вид деятельности "Деятельность в области электросвязи" отнесен к разделу I "Транспорт и связь", подразделу "Связь" и группе видов экономической деятельности под кодом 64.20 "Деятельность в области электросвязи".

Группа видов экономической деятельности под кодом 64.20 "Деятельность в области электросвязи" содержит следующие подгруппы:

- 64.20.1 "Деятельность в области телефонной связи и документальной электросвязи";

- 64.20.2 "Деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения и радиовещания";

- 64.20.3 "Прочая деятельность в области электросвязи".

Услуге по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе соответствует код ОКВЭД 64.20.3 "Прочая деятельность в области электросвязи".

Эта группировка включает: техническое обслуживание сетей электросвязи; сдача в аренду каналов связи; контроль за системами и средствами связи, а также радиоэлектронными средствами, высокочастотными устройствами различных пользователей и производственно - технологическими сетями связи; обеспечение регулирования использования радиочастот центрального и децентрального назначения и радиоэлектронных средств (высокочастотных устройств) гражданского применения.

При определении кода ОКВЭД 64.20.3 "Прочая деятельность в области электросвязи", Астраханское УФАС России руководствовалось пунктом 3 примечания 1 к Приказу ФАС России от 26.03.2008 N 95 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов", согласно которому, в случае невозможности точной идентификации товара для целей учета приводится код ОКВЭД, максимально близко соответствующий товарной позиции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что (в рамках вида деятельности "прочая деятельность в области электросвязи") ОАО "Ростелеком" оказывает услуги по предоставлению ЛКСС (каналов телефонной канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе.

С учетом изложенного, на основании источников, предусмотренных подпунктами "а", "в", "г" пункта 3.4 Порядка N 220 предварительно продуктовыми границами исследуемого товарного рынка была признана "услуга по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе" (код ОКВЭД - 64.20.3 "Прочая деятельность в области электросвязи").

Данная услуга может быть оказана только при наличии у хозяйствующего субъекта в собственности либо на ином законном праве линейно-кабельных сооружений связи.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, согласно пункту 3.5 Порядка проведения анализа анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Функциональное назначение размещения кабелей связи в ЛКСС для хозяйствующих субъектов - потребителей - оказание услуг связи (в т.ч. передача аудио и видеосигнала), а также организация линий связи для собственных нужд потребителей.

Кроме каналов телефонной канализации, которые, как правило, пролегают под землей, для организации линий связи возможно использование наземной инфраструктуры.

Совокупный рынок инфраструктур, обеспечивающий техническую возможность для наземной прокладки кабелей связи, включает в себя столбы уличного освещения, стены и фрагменты зданий и сооружений, опоры линий электропередач и т.п.

Размещение кабелей связи на наземных устройствах имеет существенные ограничения, в том числе по техническим характеристикам.

Подземные инфраструктуры имеют большую гарантию сохранности размещенных в них кабелей, как от постороннего вмешательства, так и от воздействия атмосферных условий и являются более предпочтительными и безопасным для потребителей.

Согласно пункту 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Услуга по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе предположительно может быть заменена следующими услугами:

- укладкой бронированного кабеля в землю без использования канализации при помощи кабелеукладчика;

- прокладкой собственных ЛКСС (телефонной канализации);

- использованием воздушно-столбовых линий.

Укладка кабеля в землю без использования канализации при помощи кабелеукладчика не является взаимозаменяемой услугой с размещением кабеля связи в существующих ЛКСС сторонних организаций.

Согласно пункту 6.4.2 руководящего документа отрасли "Ведомственные строительные нормы" ВСН 116-93 "Инструкция по проектированию и строительству ЛКСС" "В городах и поселках городского типа прокладка кабелей в грунт допускается на участках, не имеющих законченной горизонтальной и вертикальной планировки, подверженных пучению, заболоченных, по улицам подлежащим закрытию, перепланировке или реконструкции и в пригородных зонах".

В соответствии с требованиями пункта 3.56 "Отраслевых строительно-технологических норм на монтаж сооружений и устройств связи" ОСТН-600-93 прокладка кабелей в грунте кабелеукладочными механизмами производится, как правило, на загородных незастроенных участках.

Так как ЗАО "Астраханское цифровое телевидение" пользуется услугой предоставления в пользование ЛКСС на территории, относящейся в основном к городской законченной планировкой и развитой существующей инженерной инфраструктурой, при этом указанная территория не имеет никаких геологических особенностей, указанных в пункте 6.4.2 ВСН 116-93, прокладка кабелей связи должна осуществляться непосредственно в существующей телефонной канализации.

Таким образом, прокладка кабеля связи непосредственно в грунт кабелеукладчиком не является равноценным заменителем размещению кабеля связи в ЛКСС (телефонной канализации).

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 220 при определении взаимозаменяемых товаров, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цепы товара), то такие товары не относятся к взаимозаменяемым.

Возможность строительства собственных ЛКСС покупателями, в том числе альтернативными операторами связи, ограничена значительными первоначальными капиталовложениями и длительными сроками окупаемости этих вложений.

В стоимость работ по строительству ЛКСС включаются: затраты на подготовку и согласование проектно-сметной документации, затраты на материалы, оборудование и работы по разработке траншеи, укладке асбестоцементных труб, засыпке траншеи, уборке территории от мусора, восстановлению озеленения и асфальтового покрытия территории, транспорт и т.п.

Согласно Руководству по строительству линейных сооружений местных сетей связи общая организационно-техническая подготовка строительства включает в себя: входной контроль поступившей проектно-сметной документации, заключение договоров подряда и субподряда на строительство, отвод в натуре трасс строительства кабельной канализации, прокладки кабелей; оформление разрешений (ордеров) и допусков на производство работ, организацию поставки на строительство материалов, оборудования, конструкций и готовых изделий; подготовку автотранспорта и механизмов; получение и складирование кабелей, оборудования, арматуры, материалов, нетиповых изделий и их входной контроль; формирование подразделений рабочей силой в соответствии с расчетом ее'потребности, а также обеспечение инструментом, инвентарем, средствами малой механизации и измерительной аппаратурой; изыскание и подготовку жилья для рабочих; размещение участка строительства, приобъектного склада.

При осуществлении строительства объектов на участках сложившейся городской застройки условия производства работ с выделением опасных зон, границ и осей подземных сооружений и коммуникаций должны быть согласованы с органами государственного надзора, местной Администрацией и эксплуатационными организациями.

Согласно ответу ЗАО "Астраханское цифровое телевидение" (письмо N 710 от 23.10.2012) ЗАО "АЦТ" арендует у Астраханского филиала "Ростелеком" 185 км 400 м телефонной канализации, стоимость проектирования 1 км новой сети связи составляет 10,0 тыс.руб., средняя стоимость 1 км. кабеля в зависимости от количества оптических волокон составляет 28,8 тыс.руб. (с НДС).

Согласно данным ОАО "Ростелеком" (письмо от 17.04.2014 N 0402/05/1061-14) средняя стоимость строительства 1 канала-километра 2-х отверстой телефонной канализации в 2012 году по Астраханскому филиалу составила 580,0 тыс. руб. (без НДС), с учетом НДС - 684,4 тыс. руб.

Таким образом, строительство собственных ЛКСС не будет являться взаимозаменяемым товаром товару - размещение кабеля связи в ЛКСС (телефонной канализации), так как организация строительства собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных капиталовложений и существенных временных затрат.

Использование воздушно-столбовых линий имеет ряд преимуществ по сравнению со строительством собственных ЛКСС: отсутствие необходимости отвода земель под трассу, Снижение стоимости строительно-монтажных работ, существенное сокращение сроков строительства, поскольку размещение кабелей связи на наземной инфраструктуре проще и технологичнее, чем подземная прокладка кабеля.

Однако, размещение ЛКСС на воздушных опорах, опорах контактной сети, фасадах зданий и т.п. сопряжено и с некоторыми трудностями. Подвес на опорах линий электропередачи и опорах уличного освещения кабелей, содержащих металлические элементы конструкции запрещен.

Столбы уличного освещения постоянно находятся под напряжением, которое при строительстве в нарушение условий применения кабеля связи, которые установлены Правилами, влияет на целостность, устойчивость функционирования и безопасность единой сети электросвязи Российской Федерации (прокладка оптического кабеля предназначенного для воздушной прокладки не подходит для подземной прокладки).

Управление по строительству, архитектуре и градостроительству администрации города Астрахани в письме от 24.08.2013 N 5044 обращает внимание на то, что в целях реализации единой градостроительной политики архитектурно - художественного облика города и обеспечения сохранности сетей связи управление настаивает на подземной прокладке кабелей связи в линейно- кабельных сооружениях.

Согласно пункту 3.3 Порядка N 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров учитывается, что мнение покупателей может не совпадать. Группы покупателей различаются: по способу и формам участия в обороте товара; по месту приобретения; по предъявляемым к товару требованиям; по особенностям поведения на товарном рынке; по другим признакам.

В частности, по времени начала участия в обороте товара следует учитывать мнение покупателей уже разместивших кабели связи в сооружениях связи сторонних организаций на возмездной основе и покупателей, имеющих намерение разместить кабели связи в сооружениях связи сторонних организаций на возмездной основе.

Из ответа ЗАО "Астраханское цифровое телевидение" (письмо N 710 от 23.10.2012) следует, что в 2006 году волоконно-оптическая сеть ЗАО "АЦТ" была спроектирована с учетом прокладки волоконно-оптического кабеля связи в телефонной канализации ОАО "ЮТК" (ныне ОАО "Ростелеком"), поскольку на тот момент времени прокладка волоконно-оптического кабеля именно таким способом была менее затратна и оправдана, соответствующий проект был сдан в надзорные органы - Роскомнадзор и получено разрешение на эксплуатацию сети. В связи с этим, возможность замены предоставляемых услуг ОАО "Ростелеком" по эксплуатации линейно-кабельных сооружений иными услугами невозможна.

Рассматривая альтернативные способы прокладки волоконно-оптического кабеля связи, хочется отметить тот факт, что строительство собственной телефонной канализации для размещения в нем кабеля связи, является весьма затратным для нашей организации и не представляется возможным ввиду отсутствия соответствующих разрешительных документов на строительство и длительности в согласовании со стороны надзорных и контролирующих органов государственной власти.

Выполнение указанных строительных работ сторонними организациями также является весьма дорогостоящим.

Нарушение условий применения кабеля связи, которые установлены Правилами, влияет на целостность, устойчивость функционирования и безопасность единой сети электросвязи Российской Федерации (прокладка оптического кабеля предназначенного для воздушной прокладки не подходит для подземной прокладки).

Следовательно, при замене способа размещения кабелей связи (с кабельной канализации на воздушные опоры) потребителю потребуются, значительные капиталовложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение подвесного оптического кабеля связи; на строительно-монтажные работы по прокладке кабелей связи на воздушных опорах.

Однако затраты покупателей (потребителей) в связи с заменой способа размещения кабелей связи в ЛКСС на иные способы размещения, по сравнению с потребителями, решившими первично разместить кабели связи в ЛКСС сторонних организаций существующих каналах кабельной канализации, на существующих опорах, на фасадах зданий), существенно высоки (превышают 10 процентов цены товара).

Таким образом, услуга по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе не является взаимозаменяемой- с услугой по размещению кабелей связи на воздушных опорах, столбах уличного освещения и фасадах здания для потребителей, чьи средства связи уже размещены в ЛКСС сторонних организаций.

Исходя из проведенного анализа следует, что услуги по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС не взаимозаменяемы с другими видами аналогичных услуг.

Строительство собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных капиталовложений, существенных временных затрат и длительных сроков окупаемости построенных объектов связи.

Таким образом, рынок услуг по предоставлению ЛКСС (каналов кабельной канализации) для размещения кабеля связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) является самостоятельным рынком, поскольку он определен самостоятельными критериями востребованности и специфическими особенностями, отличающими его от иных схожих товаров.

Учитывая, что услуги по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) не взаимозаменяемы с другими видами аналогичных услуг, продуктовыми границами исследуемого товарного рынка, следует признать рынок услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) (код ОКВЭД - 64.20.3).

В апелляционной жалобе указано, что Астраханское УФАС-России, проведя анализ рынка по оказанию услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (каналов кабельной канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе, не определило должным образом географические границы рынка и его выводы о таких границах недостоверны. Данный довод является ошибочным на основании следующего.

Согласно пункту 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка может быть осуществлено следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста";

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В силу статьи 8 Закона о связи сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу.

Услуги по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе осуществляют хозяйствующие субъекты владельцы ЛКСС - географические границы рассматриваемого товарного рынка зависят от наличия и расположения инфраструктуры (сетей), от возможностей доступа покупателей к инфраструктуре сети электросвязи и ее использованию.

В силу специфики исследуемого товарного рынка, отсутствия физической возможности перемещения потребителей услуг связи к линейно-кабельным сооружениям связи оператор услуг связи может получить услугу по предоставлению места в канале кабельной канализации для размещения кабеля связи только в месте нахождения ЛКСС.

Следовательно, географическими границами рынка услуг по предоставлению ЛКСС (каналов кабельной канализации) для размещения в них кабелей связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) является территория расположения (пролегания) ЛКСС представляющихся в пользование, то есть граница вышеуказанных сетей.

Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке в качестве продавцов и покупателей. В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В данном аналитическом отчете Астраханским УФАС России состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определен с учетом установленного временного интервала исследования товарного рынка, а именно: 2011 год и первый квартал 2012 года.

Продавцами на данном рынке являются владельцы (собственники) линейно-кабельных сооружений связи.

Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке. Исследуемый товарный рынок относится к рынку с неразвитой конкуренцией, доминирующее положение на котором в рассматриваемом временном интервале занимало ОАО "Ростелеком" с долей, составившей 100 %.

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлены критерии признания цены товара монопольно высокой: несоответствие цены товара сумме необходимых для его производства и реализации расходов и прибыли (затратный критерий) и превышение цены товара над ценой, сформировавшейся на сопоставимом товарном рынке в условиях конкуренции (сравнительный критерий). При этом сравнительный критерий применяется в случае наличия сопоставимых и конкурентных рынков, в противном случае осуществляется исследование цены только на предмет соответствия затратному критерию.

Часть 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции не допускает использование цены товара, сформировавшейся на сопоставимом товарном рынке в условиях отсутствия конкуренции, для выявления монопольно высокой цены товара, в связи с чем Комиссия при анализе установленной ответчиком цены руководствуется затратным критерием, что согласуется с позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 по делу N А70-9090/15-2008.

Поскольку датой нарушения антимонопольного законодательства является 01.04.2012 - дата введения в действие тарифа на услуги по предоставлению в пользование места в канале телефонной канализации ОАО "Ростелеком" на территории Астраханской области для прокладки оптического кабеля в размере 1200 руб. (без НДС) за 1 км в месяц, правовое значение для квалификации действий общества по установлению данного тарифа имеет факт наличия либо отсутствия у общества доминирующего положения по состоянию на указанную дату, определяющую, по сути, верхнюю границу временного интервала анализа состояния конкуренции.

Учитывая указанные обстоятельства, Управлением правомерно был определен временной интервал исследования рынка услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (каналов кабельной канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе до момента совершения нарушения: 2011 год и 1 квартал 2012 года. При этом исследование проводилось в форме ретроспективного анализа, что обусловлено необходимостью изучения характеристик рынка, сложившихся до момента проведения исследования (пункт 2.2 Порядка N 220). Обоснование выбранного временного интервала исследования товарного рынка в аналитическом отчете имеется.

Доводы заявителя о том, что действующее законодательство в области связи прямо предусматривает размещение кабеля связи не только в линейно-кабельных сооружениях связи, но и посредством использования другого имущества (подземные: в кабельной канализации, коллекторах и в грунте; настенные: открытой прокладки или в каналах стен зданий; подвесные: на столбах или стойках), суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными и противоречащими закону, по следующим основаниям.

Пунктом 3.1. Порядка N 220 установлено, что определение продуктовых границ товарного рынка (процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке) включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В соответствии с пунктом 3.5. Порядка N220, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Федеральный закон от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) регулирует вопросы размещения средств и сооружений связи. Статья 6 Закона о связи регламентирует требования к градостроительному планированию в части создания объектов связи; обязывает органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления муниципальных районов и городских округов содействовать организациям связи, оказывающим универсальные услуги связи, в получении или строительстве сооружений связи и помещений; определяет условия размещения средств и сооружений связи на объектах капитального строительства; регулирует вопросы возмещения оператору расходов при переносе или переустройстве линий и сооружений связи. Функциональным назначением товара (линейно-кабельных сооружений связи) является размещение кабелей связи оператора связи для обеспечения оказания услуг связи.

Для проведения анализа антимонопольным органом использованы понятия, определенные статьей 2 Закона о связи: линейно-кабельные сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи (далее также ЛКСС); оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии; линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи, и ГОСТ Р 50889-96: трубопровод кабельной канализации - конструкция, соединяющая колодцы кабельной канализации, а также вводный колодец с подвалом здания или местом вывода кабеля на поверхность земли; колодец кабельной канализации - колодец, предназначенный для прокладки кабелей местной связи в трубопроводы кабельной канализации, монтажа кабелей, размещения сопутствующего оборудования и технического обслуживания кабелей местной связи. При этом антимонопольным органом учтено, что с развитием технологий мобильной связи значение традиционной телефонной сети не уменьшилось: по телефонному кабелю, кроме сигналов обычной телефонной связи, передаются цифровые данные, в том числе связанные с организацией сети Интернет.

Оптоволоконный кабель (он же волоконно-оптический) - это принципиально иной тип кабеля по сравнению с другими типами электрических или медных кабелей. Информация по нему передается не электрическим сигналом, а световым. Главный его элемент - это прозрачное стекловолокно, по которому свет проходит на огромные расстояния (до десятков километров) с незначительным ослаблением. Линейно-кабельные сооружения связи, состоящие из трубопроводов и колодцев кабельной канализации различных конструкций и размеров, предназначены для прокладки, монтажа и эксплуатации кабелей связи. ЛКСС прокладывают в основном под пешеходной частью улиц и по кромке газонов, а на пересечении дорог - под проезжей частью улиц.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пунктами 3.2, 3.7, 3.8, 3.9 Порядка N 220 антимонопольный орган провел опросы потребителей -операторов связи, получил информацию от иных лиц, о наличии альтернативных рассмотренному антимонопольным органом способах размещения кабелей связи, не только прокладка кабелей в каналах кабельной канализации, но и в грунте, на опорах воздушных Линий связи и линий электропередачи, путем размещения на фасадах, чердачных помещениях, крышах жилых домов, зданий и других строений и иными способами.

Размещение кабелей связи на наземных устройствах имеет существенные ограничения, в том числе по техническим характеристикам.

Подземные инфраструктуры имеют большую гарантию сохранности размещенных в них кабелей, как от постороннего вмешательства, так и от воздействия атмосферных условий и являются более предпочтительными и безопасным для потребителей.

Согласно опросу потребителей проведенному Управлением даже при существующем росте стоимости услуг по размещению кабеля связи в каналах телефонной канализации потребители не заменяют и не готовы заменить услуги по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на иные способы размещения кабельной связи, в частности на размещение на воздушных опорах фасадов зданий и т. д.

Для потребителей указанных услуг, уже разместивших кабели связи в ЛКСС сторонних организаций, замена способа размещения кабеля связи повлечет убытки на сумму остаточной стоимости несамортизированного имущества.

Строительство собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных капиталовложений, существенных временных затрат и длительных сроков окупаемости построенных объектов связи.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия), как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу, что в данном конкретном случае при исследовании товарного рынка для определения его географических границ Управлением согласно аналитического отчета использовались методы установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке, опроса потребителей услуг по размещению кабелей связи в линейно-кабельных сооружениях, и определены географические границы товарного рынка, в котором действует хозяйствующий субъект, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

При данных обстоятельствах, Управление правомерно пришло к выводу о том, что ОАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение на рынке представления услуг по размещению кабелей связи в ЛКСС.

Процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Ростелеком" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области не нарушена.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не нашел правовых оснований для удовлетворения заявления ОАО "Ростелеком" о признании незаконными решения и предписания по делу N 23-К-03-12 от 04.09.2014 года.

Заявитель утверждает, что Астраханское УФАС России в нарушение порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, неверно определило временной интервал исследования товарного рынка, ссылаясь на аналитический отчет ФАС России где также проводился анализ рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи на территории Астраханской области за период 2013 год и 1 полугодие 2014 года.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку датой нарушения антимонопольного законодательства является 01.04.2012 - дата введения в действие тарифа на услуги по предоставлению в пользование места в канале телефонной канализации ОАО "Ростелеком" на территории Астраханской области для прокладки оптического кабеля в размере 1200 руб. (без НДС) за 1 км в месяц, правовое значение для дачи надлежащей оценки действий общества по установлению данного тарифа имеет факт наличия либо отсутствия у общества доминирующего положения по состоянию на указанную дату, определяющую, по сути, верхнюю границу временного интервала анализа состояния конкуренции.

Учитывая указанные обстоятельства, Управлением правомерно был определен временной интервал исследования рынка услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (каналов кабельной канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе до момента совершения нарушения: 2011 год и 1 квартал 2012 года. При этом исследование проводилось в форме ретроспективного анализа, что обусловлено необходимостью изучения характеристик рынка, сложившихся до момента проведения исследования (пункт 2.2 Порядка N 220).

Таким образом, в данном случае Астраханским УФАС России исследования проводились в другой временной промежуток, то есть по состоянию на 2011 год и 1 квартал 2012 года, и Астраханским УФАС России был проведен анализ рынка по другой методике - в форме ретроспективного анализа.

В апелляционной жалобе указано, что Астраханское УФАС России неправомерно не включило в продуктовые границы исследуемого рынка такой способ размещения кабеля как размещение кабеля в коллекторах.

Данный довод является ошибочным на основании следующего.

Как указывалось выше, Управление пришло к выводу, что рынок услуг по предоставлению ЛКСС (каналов кабельной канализации) для размещения кабеля связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) является самостоятельным рынком в силу критериев востребованности и специфических особенностей, отличающих его от иных схожих товаров.

Для потребителей указанных услуг, уже разместивших кабели связи в ЛКСС сторонних организаций, замена способа размещения кабеля связи повлечет убытки на сумму остаточной стоимости несамортизированного имущества, что превышает 10 процентов от цены товара. Таким образом, такие товары не относятся к взаимозаменяемым (пункт 3.7 Порядка N 220). Пунктом 3.7 Порядка определено, что товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило 10 процентов от цены товара).

Заявитель считает, что при разрешении спора судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя в части использования как альтернативы аренды каналов связи.

Вместе с тем, судом первой инстанции была дана оценка данному доводу, и он был обоснованного отклонен по основаниям, указанным ЗАО "АЦТ" в письме от 01.06.2015 N 528. В данном письме ЗАО "АЦТ" сообщало: "Также мы считаем, что представитель ОАО "Ростелеком" пытается ввести Арбитражный суд в заблуждение, сообщая о некой заменяемости услуги аренды места в линейно-кабельных сооружениях услугой "аренда каналов связи". ЗАО "АЦТ" представляет своим абонентам услуги кабельного телевидения, для которого необходима разветвленная сеть оптических волокон, которая не может быть заменена никакими другими каналами связи".

Довод заявителя о том, что принимая обжалуемое решение и предписание, Астраханское УФАС России неверно определило, что услуге по предоставлению ЛКС связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе соответствует код ОКВЭД 64.20.3 "Прочая деятельность в области связи" и, как следствие, неверно определило продуктовые границы рынка, подлежит отклонению, поскольку Порядком N 220, не предусмотрено, что наименование продуктовых границ товарного рынка обязательно должно совпадать с наименованием видов экономической деятельности указанных в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности

Заявитель указывает, что Астраханское УФАС России, исследуя рынок, в аналитическом отчете, а затем в решении пришло к выводу, что экономические и административные барьеры входа на рынок услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе являются значительными.

Вместе с тем, Астраханское УФАС России при определении барьеров входа на товарный рынок, руководствовалось не только опросом потребителей услуг, но и опросом фактических и потенциальных продавцов, что соответствует Порядку N 220.

Апеллянт указывает на то, что в решении Астраханского УФАС России в качестве географических границ рынка указаны улицы, которые не существуют в г.Астрахани. Постановлением Мэра г.Астрахани N 2477-м от 29.06.2007 улицы Р. Люксембург, ул. Желябова, ул. Адмиралтейская, которые были определены в решении Астраханского УФАС России от 04.09.2014 географическими границами рынка были переименованы и не существуют. В связи с этим становится невозможным исполнение предписания в части устранения монопольно высокой цены по вышеуказанным адресам.

Апелляционный суд считает данный довод заявителя несостоятельным, поскольку использование ранее действовавших названий улиц не привело к неправильному определению географических границ рынка.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Податель апелляционной жалобы не представляет по делу новых доказательств и на наличие таковых не ссылается. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Астраханской области от 4 июня 2015 года по делу N А06-11504/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В.Луговской

Судьи

М.А.Акимова С.Г.Веряскина