Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 09АП-38815/15

город Москва

18 сентября 2015 г.

Дело N А40-89641/14

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 18.09.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России и ЗАО "ЛАНИТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2015 г. по делу N А40-89641/14, принятое судьей Чекмаревым Г.С. (шифр 151-732)

по иску ООО Строительное предприятие "Техника МПС" (ОГРН 1096195002089)

к ЗАО Лаборатория новых информационных технологий "ЛАНИТ" (ОГРН

1027739031572) о взыскании по договору подряда от 29.11.13г. N 1311-04-СМР/СУБ-МПС

задолженности в размере 727 995,77 руб.

и встречный иск ЗАО Лаборатория новых информационных технологий "ЛАНИТ"

к ООО Строительное предприятие "Техника МПС"

о взыскании аванса в размере 25.374.854,39 руб., неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 9.459,31 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 184.893,02 руб.

При участии в судебном заседании:

От ООО Строительное предприятие "Техника МПС": Сорокин Б.П. по доверенности от 19.08.2015,

От ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России: Саранчова О.И. по доверенности от 05.05.2015

От ответчика: Касьян Н.С. по доверенности от 05.11.2014, Петерс О.В. по доверенности от 05.11.2014.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО Строительное предприятие "Техника МПС" с иском к ЗАО Лаборатория новых информационных технологий "ЛАНИТ" (далее ЗАО "ЛАНИТ") о взыскании по договору подряда от 29.11.13г. N 1311-04-СМР/СУБ-МПС задолженности в размере 727 995,77 руб.

ЗАО Лаборатория новых информационных технологий "ЛАНИТ"

заявлен встречный иск к ООО Строительное предприятие "Техника МПС" о взыскании

аванса в размере 25.374.854,39 руб., неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 29.459,31 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 184.893,02 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2014 г. взыскана с ЗАО Лаборатория новых информационных технологий "ЛАНИТ" в пользу ООО Строительное предприятие "Техника МПС" долг в размере 727 995,77 руб., а также госпошлину по иску в размере 17.559.92 руб. В удовлетворении встречного иска ЗАО Лаборатория новых информационных технологий "ЛАНИТ" к ООО Строительное предприятие "Техника МПС" о взыскании аванса в размере 25.374.854,39 руб., неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 9.459,31 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 184.893,02 руб. - отказано.

ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО Строительное предприятие "Техника МПС" в полном объеме. Взыскать с ООО Строительное предприятие "Техника МПС" неустойку в размере 3 405 351 руб. и проценты по ст. 395 ГК РФ.

Представитель ЗАО "ЛАНИТ", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит в удовлетворении требований ООО Строительное предприятие "Техника МПС" отказать в полном объеме. Взыскать неустойку по п. 17.3 договора, проценты по ст. 395 ГК РФ.

Представитель ООО Строительное предприятие "Техника МПС" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Представитель ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "ЛАНИТ" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 29.11.13 между ЗАО

"ЛАНИТ" и ООО СП "Техника МПС" заключен договор N 1311-04-СМР/СУБ-МПС

на выполнение субподрядных работ по реконструкции и техническому перевооружению Центра управления полетами, предметом которого являлось выполнение работ по реконструкции и техническому перевооружению Центра управления полетами по адресу: г. Королев, ул. Пионерская, 4 (пункт 2.1. договора субподряда). По условиям договора ЗАО "ЛАНИТ" (генподрядчик) обязано финансировать работы и оказывать необходимое содействие ООО СП "Техника МПС" (субподрядчик) в выполнении обязательств по договору, а субподрядчик обязан выполнить работы в соответствии с графиком производства работ, техническим заданием и прочими условиями договора и приложений к нему (пункты 2.2., 2.3., 2.4. договора субподряда).

В разделе 12 договора субподряда стороны определили условия сдачи-приемки

выполненных работ. Договором предусмотрена поэтапная промежуточная ежемесячная приемка работ ответчиком, выполненных истцом в течение отчетного месяца (пункт 12.1. договора). Истец обязан ежемесячно предоставлять ответчику акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) а также исполнительную документацию на выполненные за отчетный период работы (пункты 12.1.1., 12.1.2. договора субподряда). Ответчик обязан не позднее 20 дней с момента получения указанных документов принять работы и возвратить истцу один экземпляр подписанного акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) или в тот же срок предоставить письменный мотивированный отказ от приемки работ и указать перечень недостатков и сроков их устранения (пункт 12.1.3 договора субподряда).

Согласно п.22.6. договора субподряда все уведомления Сторон направляются в

письменной форме по почте или с использованием факсимильной связи, электронной

почты с последующим предоставлением оригинала. Утверждение ответчика о почтовой связи как единственном и исключительном способе обмена документов между сторонами не соответствует условиям договора субподряда.

Во исполнение условий раздела 12 договора истец ежемесячно передавал

ответчику акты выполненных работ за отчетный месяц (форма N КС-2), справки о

стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), а также исполнительную

документацию на фактически выполненные работы. Передача документов осуществлялась по письмам (описям) ответственным работниками генподрядчика и

подтверждается отметками в получении на экземплярах писем.

Истец указывает, что всего по договору субподрядчиком выполнены демонтажные, строительно-монтажные, общестроительные работы общей стоимостью

29 297 284,85 руб., из них оплачено ответчиком истцу 28 569 289,08 руб. (пункт 4.10.1.

договора субподряда, платежные поручения N 1585 от 14 марта 2014 г. и N 3045 от 23

мая 2014 г., л.д. 56, 57, т.1). Истец указывает, что 25.02.14г. ответчик получил от истца акты о приемке выполненных работ в феврале 2014 года N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 от 19.02.14г., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.02.14г. на сумму 10 665 286,93 руб., а также акт о приемке выполненных работ (дополнительные работы) N 1 от 19.02.14г. и справку о стоимости работ и затрат N 2 от 19.02.14г. на сумму 4.184.409,91 руб. (л.д.58-117, т.1), что подтверждается отметкой

представителя ответчика в письме истца исх. N 54/02 от 25.02.2014 г. (л.д. 138, т.9m).

Ответчик указывает, что в сопроводительном письме истца исх. N 54/02 от

25.02.2014 г. (копия письма - л.д. 138, т.9m) перечислены акты о приемке выполненных

работ в феврале 2014 года N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 от 24.02.14г., справка о стоимости

выполненных работ и затрат N 1 от 24.02.2014 г. на сумму 10 665 286,93 руб., акт о

приемке выполненных работ (дополнительные работы) N 1 от 24.02.14г. и справка о

стоимости работ и затрат N 2 от 24.02.14г. на сумму 4 184 409,91 руб., однако в

материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ в феврале 2014 года

от 19.02.14г., справка о стоимости выполненных работ и затрат

от 19.02.2014 г. на сумму 10 665 286,93 руб., акт о приемке выполненных работ

(дополнительные работы) N 1 от 19.02.14г., справка о стоимости работ и затрат N 2 от

19.02.14г. (л.д. 58-117, т.1).

Истец пояснил, что разные даты актов и справок, является технической ошибкой и надлежащая дата документов - 19.02.14г.

Письмом исх. N 22-08/831 от 17.03.14г. ответчик подтверждает получение от истца комплекта документов по выполненным работам за февраль 2014 года, на общую сумму 14 849 696,84 рублей (л.д. 81, т.3), что соответствует общей

стоимости работ, указанных в справках о стоимости выполненных работ и затрат.

В письме исх. N 22-08/831 от 17.03.14г. (л.д. 81, т.3) и в последующей переписке ответчик не отрицал получение им актов, справок по выполненным работам.

Довод заявителя жалобы о том, что предоставленные в дело акты и справки являются "сканированными копиями, а оригиналы не были получены ответчиком", суд апелляционной инстанции считает не подтверждает факт неисполнения обязательств, поскольку данные документы были приняты ответчиком, мотивированного отказа в приемки выполненных работ по мотиву представления светокопий первичных доказательств не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что сторонами ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не было заявлено ходатайств о проведении экспертизы по объему и качеству исполненных обязательств.

В письме исх. N 22-08/831 от 17.03.14г. исполнителем указан Корякин С.В.,

который непосредственно получил акты выполненных работ и справки о стоимости за

февраль 2014 г.

02.04.2014 г. ответчик получил от истца акты о приемке выполненных работ в

марте 2014 года N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 20.03.14г., справку о стоимости работ и затрат N

1 от 20.03.2014 г. на общую сумму 7 897 956,84 руб. (л.д. 58-117, т.1), что подтверждается отметкой представителя ответчика в письме истца исх. N 59/03 от 20.03.2014 г. (копия письма - л.д. 39, т.2). Акты и справки принял от имени ЗАО "Ланит" также Корякин Сергей Валентинович.

15.04.2014 г. ответчик получил от истца акты о приемке выполненных работ в

апреле 2014 года N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 от 10.04.2014 г., справку о стоимости работ и

затрат N 1 от 10.04.2014 г. на общую сумму 6 549 631,17 рублей (л.д. 58-117, т.1, л.д.

1-7, т.2), что подтверждается отметкой представителя ответчика Синюковой Д.А. в письме истца б/н от 10.04.14г. (л.д. 40, т.2). Кроме того, указанные акты и справки были переданы 11.04.14г. руководителю проекта ЗАО "Ланит" Панасенкову Александру Сергеевичу (копия письма - л.д. 118, т. 9m). Панасенков А.С. являлся ответственным представителем ЗАО "Ланит" на объекте -участвовал в рабочих совещаниях с участием заказчика и генподрядчика на объекте.

В письме N 22-08/2344-3 от 01.07.14г. (л.д. 82-83, т.3.) о расторжении договора

субподряда с 04.07.2014 г. ответчик направляет "замечания к актам о приемке выполненных работ" и просит в срок до 04.07.2014 г. "устранить недостатки в актах

КС-2 и справках КС-3 в соответствии с замечаниями и представить их в ЗАО "Ланит"

на повторное рассмотрение". В приложении к указанному письму перечислена 21 копия акта КС-2 по работам, выполненным субподрядчиком в феврале, марте и апреле

2014 г.

В нарушение п. 12.1.3 договора субподряда, перечень замечаний и дефектов по выполненным работам ответчиком истцу предоставлен не был, срок для устранения дефектов выполненных работ ответчиком истцу не назначен.Кроме того, в материалах дела имеются оригиналы подписанных со стороны истца и ответчика актов приемки выполненных работ КС-2 и справок КС-3, ранее переданных ответчику в 25.02.2015 г., 02.04.2015 г., 11.04.2015 г. (т.3 л.д. 2-45, 56-110).

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что пришел к Ответчиком получены акты КС-2 и справки КС-3, однако встречные обязательства по приемке выполненных работ в установленный договором срок и определению совместно с истцом перечня дефектов (при обнаружении), а также сроков их устранения ответчиком не исполнены.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что

истцом частично исполнены обязательства, но не указал в какой именно денежной сумме.

Исполнительная документация по объему выполненных работ передана истцом

ответчику в полном объеме 14.04.2014 г., что подтверждается подписью работника

ответчика - Панасенкова А.С. (копии сопроводительного письма и реестра документов

находятся в материалах дела (т.9 л.д. 115-116).

Истец указывает, что все фактически выполненные работы по договору субподряда указаны истцом в журналах по форме КС-6а по видам работ: демонтажные

работы, смета N 22-1-1р, стоимость работ 846 778 руб., демонтажные работы, смета N

21-1-1р, стоимость работ 492 750 руб., общестроительные работы, смета N 22-1-1,

стоимость работ 437 861 руб., общестроительные работы, смета N 21-1-1, стоимость

работ 3 925 932 руб., общестроительные работы, смета N 122-1-1, стоимость работ 4

327 948 руб., демонтажные работы, смета N 122-1-1р, стоимость работ 1 269 807 руб.,

системы электроснабжения и освещения, смета N 122-1-3, стоимость работ 8 237 699

руб., системы электроснабжения и освещения, смета N 21-1-3, стоимость работ 3 345

220 руб., дополнительные работы по корпусу 21, 22, стоимость работ 3 813 022 руб.

(копии журналов - том 5). Все указанные журналы переданы истцом

ответчику 28.04.2014 г. в электронном виде - именно так, как они велись истцом во

время выполнения работ (л.д. 117, т. 9m). Заказчик вправе проверять ход и качество выполняемой работы. Представленные копии журналов, завизированы представителем ФГУП "Спецстройтехнологии при Спецстрое России" Поповым В.В. (том 5).

Частично выполненные истцом работы являлись скрытыми. Стороны договора согласовали, что скрытые работы - это работы, которые скрываются работами, выполненными позже либо конструкциями и оборудованием, установленными позже, из-за которых невозможно определить качество и точность предыдущих работ (п.1.25. договора субподряда). Сдача-приемка скрытых работ осуществлялась сторонами по мере их выполнения, без привязки к ежемесячным периодам сдачи работ по актам о приемке выполненных работ (раздел 10 договора субподряда). В приемке скрытых работ с декабря 2013 по апрель 2014 года участвовали представители истца и ответчика, а также ФГУП "Спецстройтехнологии" (Генеральный подрядчик), ООО "Космосавиаспецстрой" (подготовка проектной документации), ФГУП ЦНИИмаш (Заказчик). От имени ФГУП "Спецстройтехнологии" в приемке работ участвовал руководитель проекта Попов Василий Викторович, который приказом N 80 от 20.11.2013 г. назначен уполномоченным представителем ФГУП "Спецстройтехнологии" по контролю исполнения договорных обязательств на объекте (копия приказа - л.д. 134, т.9). Все акты по скрытым работам подписаны всеми участниками приемки, в том числе представителями ответчика и Поповым В.В. без замечаний. Также участниками приемки подписаны следующие Акты освидетельствования ответственных конструкций - N 21-01 от 07.04.14, N 21-05 от 06.03.14, N 21-02 от 09.04.14, N 21-03 от 14.04.14. ( том 4).

Все перечисленные работы приняты комиссией с участием ответчика в полном

объеме и без замечаний, в том числе по срокам выполнения работ.

Факт и объемы выполненных работ также подтверждаются Заключением по

результатам исследования N 145/09 от 09.09.2014 г. (т.3 л.д. 102-111), проведенного

специалистами Регионального центра судебных экспертиз по инициативе истца.

Истец в суде первой инстанции указал, что после расторжения договора подряда между ФГУП "Спецстройтехнолгии" и ЗАО "ЛАНИТ", в июне 2014 г. ФГУП

"Спецстройтехнологии" разместило новое извещение о проведении запроса

предложений делать оферты на работы по реконструкции и техническому

перевооружению Центра управления полетами. 01.07.2014 г. подведены итоги закупки,

выбран новый генподрядчик (вместо ЗАО "ЛАНИТ"), который приступил к

дальнейшему выполнению работ на объекте, в том числе в 121, 122 и 22 корпусах. В

процессе выполнения работ новым подрядчиком, начиная с сентября 2014 г., часть

работ, ранее выполненных ООО СП "Техника МПС" в период с февраля по апрель

2014 г. приобретала скрытый характер. В связи с чем, истец обратился в экспертную

организацию в целях проведения исследования фактических объемов выполненных

работ. Перед специалистом был поставлен вопрос о соответствии фактически

выполненных ООО СП "Техника МПС" объемов работ, тем объемам, которые указаны

в актах выполненных работ за период. В период с 30.08.14г. по 09.09.14г. было проведено исследование с выездом специалиста на место, в процессе чего произведена оценена предоставленной документация, в том числе сметы, акты приемки выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, журналы учета выполненных работ. Отсутствие отметки о выдаче пропуска специалисту в журнале учета пропусков не исключает факт нахождения специалиста на территории объекта строительства. По результатам исследования специалистом сделан вывод о соответствии на дату исследования объемов фактически выполненных работ ООО СП "Техника МПС" по договору подряда от 29.11.2013 г. N 1311-04-СМР/СУБ-МПС объемам, указанным в актах выполненных работ КС-2 и журналах выполненных работ ООО СП "Техника МПС" (т.3 лист л.д.110,).

В письме исх. N 50 от 20.02.15г. Руководитель Регионального цента судебной

экспертизы дополнительно подтвердил выезд эксперта на объект и проведение экспертом осмотра объекта с целью подготовки указанного заключения. Кроме того, эксперт Нерчинский Д.В. 29.06.15 представил в суд дополнительное пояснение, а также фотографии, сделанные им на объекте в процессе экспертизы. В объяснениях эксперт подтверждает свое присутствие на объекте при проведении экспертизы, проведенный им визуальный осмотр объекта и выполненных работ, изучение предоставленной истцом эксперту документации и сличение фактически выполненных объемов работ представленным документам. Также экспертом предоставлены пояснения относительно примененных методик исследования и нормативно-технической документации, указание отмененного ГОСТ в Заключении не повлияло на результат экспертизы и объем выполненных работ.

Довод заявителя жалобы о том, что им был направлен мотивированный отказ в приемке выполненных работ, в связи с чем, работы им не приняты, суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

В пункте 12.1.3. договора субподряда предусмотрена обязанность ответчика в

течение 20 (двадцати) дней с момента получения актов, журналов и прочих документов субподрядчика рассмотреть их и направить субподрядчику либо подписанные экземпляры либо мотивированный отказ от приемки работ и перечень необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения. Обязанность по приемке работ у истца ответчик в срок не исполнил. Установленный договором субподряда срок предоставления мотивированного отказа от приемки работ с перечнем недостатков по всему объему выполненных работ за февраль - апрель 2014 г. истек 05.05.2014 года. Генподрядчик в течение длительного времени отказывался от приемки выполненных работ, не предоставляя мотивированных замечания к выполненным работам и не возвращая субподрядчику подписанные акты о приемке работ. 28.05.14г. субподрядчик направил генподрядчику требование о необходимости приемки работ и подписания переданных актов либо предоставления мотивированных возражений по фактически выполненным субподрядчиком объемам работ (т.2 л.д.42,43). Требование получено генподрядчиком 05.06.14г., которое оставлено без ответа.

Ответчик письмом исх. N 22-08/2344-3 от 01.07.14г. (т.3 л.д. 82,83) уведомил истца об одностороннем расторжении договора субподряда с 04.07.14г. и сообщил о невозможности осуществления приемки работ, выполненных субподрядчиком, в связи с отсутствием приемки работ со стороны заказчика и застройщика. Мотивированных замечаний относительно выполненных работ ответчиком не представлено.

К моменту направления истцу указанного письма договор подряда между ответчиком и ФГУП "Спецстройтехнологии" прекращен (дополнительное соглашение от 28.04.14г. т.9 л.д.118). Как правомерно указал суд первой инстанции ответчик немотивированно отказался от приемки работ, не предоставил истцу перечень недостатков и дефектов в выполненных работах и не обеспечил субподрядчику возможность устранения дефектов в согласованный срок, как это предусмотрено пунктом 12.1.3 договора субподряда.

Истец получил информацию о расторжении договора подряда между ответчиком и ФГУП "Спецстройтехнологии", а также информации о том, что с мая 2014 года осуществляется доработка и существенное изменение проектной и рабочей документации по объекту без участия ЗАО "ЛАНИТ", в том числе в целях проведения нового конкурса для выбора нового подрядчика вместо ЗАО "ЛАНИТ". Истец обратился в ФГУП "Спецстройтехнологии" к Попову В.В. -

уполномоченному представителю ФГУП "Спецстройтехнологии" по контролю

исполнения договорных обязательств на объекте согласно приказу N 80 (т.9 л.д. 134).

Г-н Попов в течение декабря 2013 - апреля 2014 года постоянно участвовал от имени

ФГУП "Спецстройтехнологии" в приемке и освидетельствовании скрытых работ (его

подпись есть на всех актах освидетельствования скрытых работ, также как и подпись

представителей ответчика), представлял интересы ФГУПа на объекте, с просьбой провести освидетельствование объемов выполненных истцом работ, так как ответчик не представлял истцу какой-либо информации относительно сроков и процедуры приемки работ, не отвечал на обращения истца.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о факте исполнения обязательств на сумму 29 297 284,85 руб. по актам, которые завизированные представителем ФГУП Поповым, что также подтверждается письмом ФГУП "Спецстройтехнологии" б/н от 06.05.14г. (т.3 л.д.112-113).

В феврале 2015 года истец получил письмо ответчика от 30.01.2015 г., исх. N 22-

08/265, с приложением подписанных актов приемки КС-2 и справок КС-3 (л.д.2-45, 56-

110, том 3). Частично работы приняты ответчиком. Общая стоимость принятых работ

составляет 3.194.434,69 руб. При этом, существенная часть работ на сумму

27.670.549,89 руб. была зачеркнута ответчиком, перечень дефектов в выполненных

работах отсутствует, сроки устранения дефектов не определены.

Ссылка заявителя жалобы на направленные истцу по электронной почте

письма исх. N 22-08/2344-3 от 01.07.14г. (т.3 л.д. 82), N 22-08/2614 от 17.07.14г. (т.3

л.д. 85), N 22-08/2940 от 12.08.14г. (т.3 л.д.86), N 22-08/265 от 30.01.15г. (т.9 л.д.136) не являются доказательством соблюдения ответчиком порядка и сроков приемки выполненных работ, так как ни в одном из указанных писем нет четкого перечня дефектов по выполненным работам и ни в одном из писем не определены сроки устранения дефектов истцом. Предложение ответчика во всех письмам "скорректировать акты сдачи-приемки выполненных работ" не является мотивированным отказом в приемки выполненных работ по смыслу ст. 720 ГК РФ.

Сумма фактически выполненных работ, принятых ответчиком, неоднократно

менялась в сторону уменьшения.

Сторонами согласована цена договора в сумме 95.230.963,59 руб. (пункт 3.1. договора). Цена договора включает все затраты субподрядчика, необходимые для выполнения работ по договору.

Денежные средства оплачены генподрядчиком в качестве аванса (т.1 л.д. 56,57), однако произведенная ответчиком оплата не являлась авансом, так как платежи были произведены в марте и мае 2014 года, а работы выполнялись в период с декабря 2013 по апрель 2014 года.

Дальнейшая оплата фактически выполненных субподрядчиком работ должна была производиться генподрядчиком ежемесячно, в течение 25 дней с момента подписания генподрядчиком актов о приеме выполненных работ (форма N КС-2) - пункт 4.4.договора субподряда.

Исходя из изложенного, задолженность подрядчика перед субподрядчиком по оплате выполненных работ составляет 727.995,77 руб., исходя из расчета: 29 297 284,85 рублей- 28.569.289,08 руб. = 727.995,77 руб., где: 29.297.284,85 руб. - общая стоимость фактически выполненных работ субподрядчиком в феврале, марте и апреле 2014 года, а 28.569.289,08 руб. - сумма авансового платежа, оплаченного генподрядчиком субподрядчику.

Суд первой инстанции с учетом норм ст.ст. 309,310,720,753 ГК РФ правомерно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании долга.

ЗАО "ЛАНИТ" обратилось со встречными требованиями о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

В графике производства работ (приложение N 1 к договору субподряда, л.д. 32-

36, т.1) стороны определили общий срок выполнения работ - декабрь 2014 г. В

дальнейшем срок выполнения работ неоднократно продлевался. Дополнительным

соглашением N 1 от 25.12.2014 г. к договору субподряда стороны продлили срок

выполнения работ до 15.02.2014 г.

Договором субподряда предусмотрены встречные обязательства ответчика, в

частности, согласно пунктам 2.2., 6.2.1., 6.2.6., 6.2.10., 12.1.3. договора субподряда

генподрядчик обязан: - обеспечить финансирование работ в соответствии с условиями

договора; - предоставить субподрядчику проектную и рабочую документацию; -

организовать контроль выполнения работ субподрядчиком; - оказывать содействие

субподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии генподрядчика; -осуществить приемку выполненных работ; - нести иные обязанности, предусмотренные договором субподряда и действующими правовыми актами РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков) и п. 3 ст. 405 ГК РФ (должник не считается просрочившим, пока обязательство не можем быть исполнено вследствие просрочки кредитора).

В этой связи, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, ООО Строительное предприятие "Техника МПС" не может считаться просрочившим по исполнению обязательств по договору, поскольку неоднократно уведомляло ЗАО "ЛАНИТ" о существующей невозможности выполнения работ по независящим от субподрядчика обстоятельствам, однако, проблемы, связанные с наличием расхождений между фактическими условиями на объекте, рабочей и проектной документацией не были решены, что подтверждается представленными в дело письмами истца, полученные ответчиком 25.03.14г. (т.9 л.д.109-111).

В силу статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, субподрядчик вправе приостановить начатую работу, предупредив генподрядчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора, указанным правом ООО Строительное предприятие "Техника МПС" воспользовалось, наличие вины ЗАО "ЛАНИТ" в просрочке выполнения работ доказало.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что у субподрядчика отсутствовала объективная возможность выполнения всех работ по договору, о которой субподрядчик уведомил генподрядчика. В связи с невозможностью устранения генподрядчиком препятствий в выполнении работ, все работы были приостановлены с 22.04.2014 г. по инициативе генподрядчика, а в последующем договор субподряда расторгнут. Таким образом, отсутствует вина субподрядчика в нарушении сроков выполнения работ, и, следовательно, отсутствуют основания для взыскания с субподрядчика неустойки за просрочку выполнения работ.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования встречного иска о взыскании аванса и процентов за нарушение сроков его возврата.

Договор субподряда расторгнут с 04.07.2014 г. по инициативе ЗАО "ЛАНИТ". Требование о возврате аванса (полностью либо в части) в период действия договора субподряда, в том числе после приостановки работ 21.04.2014 г. генподрядчиком предъявлено не было, в связи с чем, отсутствуют основания для удовлетворения требования о возврате ответчику аванса, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, так как отсутствует факт их неправомерного использования.

Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-126014/2014 удовлетворены

исковые требования ЗАО "Ланит" к КБ "Росэнергобанк" о взыскании задолженности

по банковской гарантии N 1 от 11.02.2015 г., предоставленной банком в обеспечение

исполнения обязательств ООО СП "Техника МПС" по договору субподряда. В

процессе судебного разбирательства по делу N А40-126014/2014 вопросы об

добросовестности исполнения обязательств каждой из сторон по договору субподряда,

а также о наличии вины в действиях сторон договора субподряда предметом

рассмотрения не являлся.

Решением суда по делу N А40-126014/2014 от 24.02.15г. в пользу ЗАО "ЛАНИТ" взыскана задолженность по банковской гарантии в сумме 28.569.289,08 руб.

Взысканная сумма равна сумме денежных средств, перечисленных ответчиком истцу

по настоящему делу. Решение суда по делу N А40-126014/2014 исполнено банком-гарантом,ЗАО "ЛАНИТ" получило денежные средства в размере 28 569 289,08 руб.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения требований о взыскании суммы аванса.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2015 г. по делу N А40-89641/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев