Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2015 г. N 07АП-8277/15

г. Томск

22 сентября 2015 г.

Дело N А45-10215/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2015 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Колупаевой Л.А., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Омельяненко Е.А. - директор, решение от 02.10.2012 г. (полномочия на три года), Омельяненко Т.В. по доверенности от 01.06.2015 г. (на один год)

от заинтересованного лица: без участия

от третьего лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 16 июля 2015 по делу N А45-10215/2015 (судья Юшина В.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирский строительный альянс", г Новосибирск (ОГРН 1085404030942, ИНН 5404377033)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: Муниципальное казенное дошкольное образовательное учреждение Искитимского района Новосибирской области детский сад "Родничок"

о признании недействительным решения N РНП-54-41 от 10.02.2015

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибирский строительный альянс" (далее - ООО "Сибирский строительный альянс", ООО "ССА", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее- Новосибирское УФАС, антимонопольный орган) N РНП-54-41 от 10.02.2015 "о включении сведений об ООО "Сибирский строительный альянс" в реестр недобросовестных поставщиков".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное казенное дошкольное образовательное учреждение Искитимского района Новосибирской области детский сад "Родничок" (далее - муниципальный заказчик, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2015 г. заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области N РНП-54-41 от 10.02.2015 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью "Сибирский строительный альянс", с обязанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сибирский строительный альянс".

Не согласившись с принятым судебным актом, Новосибирское УФАС в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом материального и процессуального права, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в совершении таких действий по неосторожности либо в бездействии, участник размещения заказа должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действия (бездействия) не соответствующих требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "Сибирский Строительный Альянс".

ООО "Сибирский Строительный Альянс" в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей Новосибирского УФАС, третьего лица при имеющихся явке и материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела ООО "Сибирский строительный альянс" являлось участником открытого аукциона в электронной форме N 0351300238314000002, проводимого Муниципальным казенным дошкольным образовательным учреждением Искитимского района Новосибирской области детский сад "Родничок" с. Лебедевка в целях заключения контракта на капитальный ремонт системы отопления здания МКДОУ детский сад "Родничок" с Лебедевка.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0351300238314000002-1 заявка ООО "ССА" признана соответствующей требованиям, установленным документацией электронного аукциона и нормам действующего законодательства и на основании части 10 статьи 69 ФЗ N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ), а Общество - победителем, муниципальным заказчиком был составлен Протокол от 19.08.2014, подписанный членами аукционной комиссии.

В соответствии с порядком заключения контракта, установленного Федеральным Законом N 44-ФЗ, 19.08.2014 муниципальный заказчик разместил в личном кабинете победителя аукциона - ООО "Сибирский строительный альянс" проект контракта под номером 92015. 20.08.2014 организатором электронных торгов проект контракта был направлен на подписание Обществу с указанием последнего срока подписания контракта не позднее 25.08.2014.

25.08.2014 ООО "ССА" оформлен протокол разногласий к контракту и направлен Заказчику на согласование. Заказчик, согласившись с разногласиями, внес в проект контракта дополнительные условия и 26.08.2014 направил проект контракта на подписание ООО "ССА" с указанием регламентированного срока подписания не позднее 29.08.2014.

29.08.2014 ООО "ССА" представило муниципальному заказчику подписанный электронной цифровой подписью проект муниципального контракта N 92015 и в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию от 29.08.2014 г. N 10МСБ/2014 (исх. N 232-Н), выданную коммерческим банком "Экспобанк" на сумму 643 560 руб., что составило 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

30.08.2014 подписанный со стороны Общества контракт был направлен Заказчику с установленным сроком подписания последним не позднее 03.09.2014.

01.09.2014 от муниципального заказчика поступило уведомление об отказе от заключения контракта с ООО "Сибирский строительный альянс" с указанием причины: уклонение участника от заключения контракта.

Решением комиссии УФАС по НСО от 10.02.2015 г. N РНП-54-41 по заявлению муниципального заказчика МКДОУ Искитимского района Новосибирской области детский сад "Родничок" ООО "ССА" на основании части 5 статьи 95 Закона N 44-ФЗ признано уклонившимся от заключения контракта ввиду несоответствия предоставленной гарантии требованиям статьи 45 Закона, и в отношении него принято решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года с момента фактического размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу о принятии ООО "Сибирский строительный альянс" всех действий, направленных на заключение муниципального контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях, в связи с чем, оснований для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

Оставляя принятый по делу судебный акт без изменения, суд апелляционной инстанции, исходит из доводов апелляционной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту на основании части 5 статьи 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частями 4 - 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ установлена обязанность заказчика направить в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию и документы, свидетельствующие об отказе победителя закупки от заключения контракта, решение суда о расторжении контракта или письменное обоснование причин одностороннего отказа заказчика от его исполнения.

В соответствии с частью 7 названной статьи, пунктами 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, уполномоченный орган осуществляет их проверку на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Между тем, включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру ответственности, установленную законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение определенного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником аукциона действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

Из положений части 13 статьи 70, части 5 статьи 96 Федерального Закона N 44-ФЗ следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта, если в установленный для заключения контракта срок он не предоставил надлежащее обеспечение контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 6 части 2, части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи (пункт 2).

Комиссией Новосибирского УФАС установлено, что в представленной ООО "ССА" банковской гарантии N 10МСБ/2014 от 29.08.2014 г., выданной гарантом - ООО "Экспобанк" отсутствует отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Исследовав и оценив в порядке статей 71 АПК РФ, представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции установил, что ООО "Сибирский строительный Альянс" своевременно разместило на электронной площадке подписанный им проект контракта, а также документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта; в обоснование отсутствия в банковской гарантии отлагательного условия, Общество 03.09.3014 г. предоставило муниципальному заказчику разъяснения ООО "Экспобанк" от 03.09.2014 исх. N 235-Н, договор предоставления банковской гарантии N 10МСБ/2014 от 29.08.2014, новую банковскую гарантия исх. N 237-Н от 03.09.2014 г.

Кроме того, получив отказ от заключения контракта, заявитель инициировал все возможные способы защиты права, направленные на заключение контракта, в чем объективно был заинтересован: подана жалоба в Прокуратуру Новосибирской области, в УФАС России по Новосибирской области об обжаловании действий Заказчика, а также одновременно подано заявление в Арбитражный суд Новосибирской области (дело N А45-19973/2014), что свидетельствует о заинтересованности ООО "Сибирский строительный альянс" в заключении контракта с муниципальным заказчиком.

Таким образом, не усмотрев в поведении ООО "Сибирский строительный альянс" признаков недобросовестности, суд пришел к правильному выводу о неправомерном применение к нему такой меры ответственности как включение в реестр недобросовестных поставщиков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции также исходит из отсутствия у Общества умысла на уклонение от заключения контракта; после получения от заказчика уведомления об отказе в принятии банковской гарантии ООО "ССА" незамедлительно (в пределах срока, установленного для подписания контракта (до 03.09.2014 г.)) представило муниципальному заказчику разъяснения ООО "Экспобанк", направило заказчику данные разъяснения, договор предоставления банковской гарантии, новую банковскую гарантию.

Антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению поступившей от муниципального заказчика информации, приняв во внимание лишь факт несоответствия банковской гарантии требованиям частей 2 и 3 статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ, без дачи оценки принятия Обществом надлежащего обеспечения в установленный для подписания контракта срок, и не учел принятие им мер, направленных на заключение контракта.

Доводы антимонопольного органа со ссылкой на признание жалобы Общества на отказ заказчика в принятии данной банковской гарантии (дело N А45-19973/2014), необоснованной, не опровергают правильность выводов суда по настоящему делу об отсутствии оснований считать Общество уклонившимся от заключения контракта и наличия в его действиях недобросовестного поведения, приведших к невозможности заключения контракта и нарушающим права заказчика относительно процедуры проведения и исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд обоснованно удовлетворил требование ООО "Сибирский строительный альянс", признав оспариваемое решение Новосибирского УФАС, несоответствующим действующему законодательству и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права.

С учетом изложенного решение суда отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16 июля 2015 года по делу N А45-10215/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.А. Колупаева А.Л. Полосин