Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. N 18АП-11315/15 (ключевые темы: товарный рынок - антимонопольный орган - аналитический отчет - топливо - розничный рынок)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. N 18АП-11315/15

г. Челябинск

12 октября 2015 г.

Дело N А47-11082/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой В.И., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31 июля 2015 года по делу N А47-11082/2014 (судья Сердюк Т.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" - Разбежкин К.П. (паспорт, доверенность N 780/14-Ю от 26.12.2014);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Тарасенко А.Я. (служебное удостоверение, доверенность N 187 от 14.01.2015), Зуева И.В. (служебное удостоверение, доверенность N 30 от 12.01.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" (далее - заявитель, ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, управление, административный орган, УФАС, антимонопольный орган) о признании частично недействительным Приказа N 169 от 17.07.2014 в части включения сведений об ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта (далее - Реестр); об обязании УФАС исключить из Реестра, сведения об ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Интер-Кард" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-Интер-Кард", ООО "ЛИКАРД").

Решением суда от 31 июля 2015 года (резолютивная часть объявлена 25 июня 2015 года) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, Приказ N 169 от 17.07.2014 в соответствующей части оставить в силе.

В жалобе УФАС указало, что для определения географических границ локальных рынков автомобильных бензинов оно руководствовалось принципом экономической целесообразности заправки автотранспортного средства на определенной территории. Однако суд первой инстанции в своем решении сделал вывод об использовании УФАС при определении географических границ только опроса покупателей, но в аналитическом отчете антимонопольным органом использовались методы, предусмотренные п. 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 28.04.2010 N 220 (далее - Приказ N 220, Порядок), а именно: установление фактических районов продаж (сведения, полученные от продавцов нефтепродуктов); "тест гипотетического монополиста" (мнение приобретателей нефтепродуктов о географических границах товарного рынка).

Из аналитического отчета видно, что при определении территорий, входящих в географические границы рассматриваемого рынка при проведении анализа рынка розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива, УФАС установлены фактические районы продаж хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи на данном товарном рынке. При этом управлением учтено, что места розничной реализации нефтепродуктов - автомобильно-заправочные станции (далее - АЗС) территориально фиксированы, основными ограничениями экономической возможности приобретения нефтепродуктов на АЗС являются организационно-транспортные схемы приобретения нефтепродуктов потребителем (расположение АЗС, расстояние, маршрут следования до АЗС) и транспортные расходы, связанные с поиском и приобретением потребителем нефтепродуктов на АЗС.

Кроме того, по мнению административного органа, судом первой инстанции не учтено, что анкеты опроса потребителей бензина являются лишь частью анализа и дополнительным методом при определении географических границ. Главный метод, который использовался управлением при определении географических границ при проведении данного анализа - это установление фактических районов продаж (сведения, полученные от продавцов нефтепродуктов).

Анкетирование потребителей проводилось в течение всего периода исследования товарного рынка, и анкеты соответственно поступали в разные периоды времени. Кроме того, анкеты являются дополнительным (рабочим) аналитическим материалом.

УФАС полагает, что суд первой инстанции в обжалуемом решении фактически применил недействующую норму права, а именно приказ ФАС от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Приказ N 108), утративший силу в связи с принятием Приказа N 220.

Также УФАС считает, что в оспариваемом решении суда не мотивирован вывод о неверном определении антимонопольным органом продуктовых границ.

Управление критически относится к выводу суда первой инстанции о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на розничном рынке нефтепродуктов за исследуемый период, антимонопольным органом не включены индивидуальные предприниматели (далее - ИП), осуществляющие реализацию горюче-смазочного материала (далее - ГСМ) через АЗС, поскольку, по мнению УФАС, состав и доли хозяйствующих субъектов, являющихся участниками локальных розничных рынков - муниципальных районов, определены верно, в том числе с учетом объемов и долей ИП.

УФАС отнесло объемы продаж нефтепродуктов третьего лица к розничной продаже на основании данных и сведений, представленных самим ООО "ЛИКАРД", в том числе, содержащихся в его письме от 15.05.2014 N исх-2014, где в п. 2 указано "Торговля нефтепродуктами ООО "ЛИКАРД" относится к розничному виду торговли", а также на основании того, что третье лицо осуществляло отпуск нефтепродуктов своим клиентам на территории Оренбургской области только по топливным картам с АЗС (как следует из п. 3 данного письма, ООО "ЛИКАРД" не имеет нефтебаз).

Данные сведения представлены третьим лицом в период проведения анализа состояния конкуренции на розничных рынках автомобильных бензинов, подписаны руководителем организации, оформлены на ее фирменном бланке, и, соответственно, признаны УФАС достоверными, однако судом первой инстанции не дана оценка данному документу.

По мнению антимонопольного органа, хозяйствующие субъекты, приобретающие бензин и дизельное топливо через АЗС по топливным картам ООО "ЛИКАРД" для заправки собственного автопарка, являются конечными потребителями на розничном рынке нефтепродуктов. Свою предпринимательскую деятельность владельцы топливных карт осуществляют на иных товарных рынках, приобретенный бензин и дизельное топливо не является товаром в понимании предпринимательской деятельности, так как приобретается для конечного потребителя - заправки собственного автопарка, а не для перепродажи.

Управление считает, что включение заявителя в Реестр не нарушает прав и законных интересов общества, но не позволяет ему злоупотреблять своим доминирующим положением по отношению к другим хозяйствующим субъектам.

Заинтересованное лицо полагает, что факт включения хозяйствующего субъекта в Реестр не влечет никаких последствий для такой организации при условии осуществления деятельности последней в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации.

Таким образом, управление считает, что судом первой инстанции в оспариваемом судебном акте не установлено, каким образом оспариваемый приказ УФАС нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и экономической деятельности, не указано, какими доказательствами заявителя подтверждается нарушение его прав.

До начала судебного заседания от заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" не согласилось с доводами, изложенными в жалобе, просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Заявитель полагает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что УФАС неверно определены продуктовые и географические границы товарного рынка при вынесении обжалуемого приказа. Анкеты не могут являться надлежащим доказательством по данному делу, поскольку заполнены по образцу, предоставленному антимонопольным органом (имеется в материалах дела); в них отсутствует дата опроса, в связи с чем, сведения являются неактуальными. Поэтому суд правомерно критически отнесся к результатам опроса потребителей. Управление не приняло во внимание, что в районах, но которым ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтенродукт" включен в Реестр, проходят трассы федерального и регионального значения. При этом, АЗС общества расположены на трассах, проходящих по территории районов, а АЗС других операторов в основном расположены в населенных пунктах. Следовательно, потребителями па АЗС общества являются и основном покупатели, проезжающие по трассе, а на АЗС других операторов потребители, проживающие в населенных пунктах. Следовательно, потребитель, имеет возможность приобретать моторное топливо и в других районах Оренбургской области. При указанных обстоятельствах антимонопольный орган не должен был в качестве географических границ товарного рынка ограничиваться отдельными районами, а включить их в определенную группу районов, по которым проходят федеральные и региональные трассы, либо включить всю территорию Оренбургской области. Кроме того, ни в Аналитическом отчете, ни в материалах дела антимонопольным органом не представлено каких-либо расчетов, свидетельствующих об оценке антимонопольным органов организационно-транспортных схем приобретения нефтепродуктов потребителем, транспортных расходов, маршрутов следования до АЗС и т.п. То есть, по мнению общества, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что при вынесении обжалуемого приказа антимонопольный орган неверно определил продуктовые и географические границы товарного рынка. УФАС неверно определило состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке, поскольку антимонопольный орган не установил, какие хозяйствующие субъекты действовали на момент, предшествовавший изданию обжалуемого приказа, не выявил всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю нефтепродуктов в Оренбургской области на основании доступной информации. Поэтому антимонопольным органом не установлен актуальный круг хозяйствующих субъектов осуществляющих деятельность на исследуемом товарном рынке на момент, предшествующий принятию оспариваемого приказа, а также не установлены все хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю нефтепродуктов в Оренбургской области. Указанные выше нарушения со стороны антимонопольного органа привели к неверному расчету общего объема товарного рынка и хозяйствующих субъектов, действующих на нем и соответственно, долей этих субъектов. Общество провело самостоятельно расчет своей доли, исходя из производственных мощностей - фактическая доля на розничном рынке в Илекском районе составляет 20 % (общее количества АЗС - 5, АЗС общества - 1), в Северном районе - 25 % (общее количества АЗС - 8, АЗС общества 2), в Абдулинском районе - 33,3 % (общее количества АЗС - 3, АЗС общества - 1), в Октябрьском районе - 25 % (общее количества АЗС - 4, АЗС общества - 1), в городе Соль-Илецке и Соль-Илецком районе - 13 % (общее количество АЗС - 8, АЗС общества - 1), что не соответствует размеру доли, установленной антимонопольным органом. Таким образом, фактическая доля заявителя на указанных розничных рынках не соответствует той доле, которая установлена УФАС в обжалуемом приказе. По мнению заявителя, суд первой инстанции обоснованно не отнес объемы продаж третьего лица к розничной торговле, поскольку объемы нефтепродуктов ООО "ЛУКОЙЛ-Интер-Кард", реализованных покупателям, которые в дальнейшем используют топливо в предпринимательской деятельности, не относятся к розничной торговле и не могут включаться в общие объемы розничной реализации при подсчете долей хозяйствующих действующих на рынке розничной реализации нефтепродуктов. В результате издания данного приказа произошло необоснованное увеличение объема обязанностей заявителя, предусмотренных антимонопольным законодательством - он создает обществу дополнительные препятствии для осуществлении им предпринимательской деятельности. С учетом изложенного, заявитель считает, что суд первой инстанции обоснованно посчитал неправомерным включение сведений об ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" в Реестр.

До начала судебного заседания от третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ООО "ЛУКОЙЛ-Интер-Кард" не согласилось с доводами, изложенными в жалобе, просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

С учетом мнения явившихся представителей сторон, в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя и УФАС поддержали свои правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, управлением проведен анализ рынка розничной торговли на АЗС бензином и дизельным топливом по Оренбургской области за период с 01.04.2013 по 01.04.2014, по результатам которого составлен аналитический отчет с указанием объемов реализации нефтепродуктов, долей хозяйствующих субъектов (т. 1, л.д. 103-123).

На основании данных аналитического отчета УФАС издан Приказ N 169 от 17.07.2014 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю па рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Приказ N 169).

Указанным приказом в Реестр включен заявитель, как доминирующий хозяйствующий субъект по Илекскому району с размером доли более 35 %, а также в составе группы лиц с ООО "ЛИКАРД" по розничной торговле моторным топливом АИ-92 (90) на территории Северного района Оренбургской области с долей более 35 %, по розничной торговле моторным топливом АИ-95 на территории Абдулинского и Октябрьского районов, город Соль-Илецк и Соль-Илецкий район Оренбургской области с долей более 35 %, по розничной торговле моторным топливом АИ-95 па территории Северного и Илекского районов Оренбургской области с долей более 50 % (т. 1, л.д. 17).

Не согласившись с вынесенным приказом, ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Приказ N 169 в оспариваемой части не соответствуюет требованиям законодательства о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы общества, поскольку факт включения заявителя в Реестр является основанием для дополнительного контроля со стороны антимонопольного органа.

Оценив в порядке ст. 71, 198, 200, 201 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения, постановления и (или) действий (бездействия) государственного органа необходимо наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (п. 5 ст. 5).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 3); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5).

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере; более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Порядок формирования и ведения Реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

На основании п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона N 135-ФЗ наряду с указанными в ч. 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Согласно п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Приказом ФАС от 17.01.2007 N 6 "Об утверждении административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов" (далее - Административный регламент) утвержден административный регламент ФАС по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

Согласно п. 1.1 Административного регламента, последний определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) ФАС, территориальных органов ФАС и их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС и его территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС и его территориальных органов с другими федеральными органами исполнительной власти и иными организациями при осуществлении полномочий по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

В соответствии с п. 3.1 Административного регламента исполнение государственной функции ведения Реестра включает в себя следующие административные процедуры (блок-схемы административных процедур и описание действий приведены в Приложениях N 3-4 к настоящему Регламенту): включение хозяйствующего субъекта в Реестр (п. 3.1.1); исключение хозяйствующего субъекта из Реестра (п. 3.1.2); внесение изменений в Реестр (изменение информации о хозяйствующем субъекте, включенном в Реестр) (п. 3.1.3); публикация Реестра (п. 3.1.4); предоставление информации из Реестра (п. 3.1.5); рассмотрение заявления хозяйствующего субъекта (далее заявление) о включении в Реестр, внесении изменений в Реестр, исключении из Реестра (п. 3.1.6).

На основании п. 3.4 Административного регламента основанием для начала исполнения административных процедур, указанных в п. 3.1.1-3.1.3 настоящего Регламента, является аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства, уведомления; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарных рынках, проведенного Антимонопольным органом в плановом или инициативном порядке.

Структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке (далее - отраслевое структурное подразделение), обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа (далее - Аналитический отчет), и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара (далее - заключение).

Аналитический отчет подписывается руководителем отраслевого структурного подразделения и в суточный срок направляется служебной запиской отраслевого структурного подразделения в ответственное структурное подразделение для начала исполнения им соответствующей административной процедуры. При подготовке аналитического отчета антимонопольный орган вправе запросить у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне необходимые сведения, документы, пояснения в письменной или устной форме.

В силу с п. 3.6 Административного регламента, а также п. 4, 7, 8, 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, для целей отнесения заявителя к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков, осуществляемое антимонопольным органом при составлении аналитического отчета, являющегося основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара производится в соответствии с порядком, установленным действующими Методическим рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ФАС от 03.06.1994 N 67 (далее - Методические рекомендации).

Из дела следует, что 17.07.2014 управлением издан Приказ N 169 о внесении изменений в реестр.

Согласно обжалуемому приказу доля общества на рынке розничной торговли топливом (автомобильные бензины) (ОКВЭД 50.50.) АИ-92 (90), АИ-95 составила более чем 35 процентов в границах Илекского района Оренбургской области, в составе группы с ООО "Лукойл-Интер-Кард" - в границах Северного, Абдулинского, Октябрьского, Соль-Илецкого, Илецкого районов и города Соль-Илецка Оренбургской области.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы по следующим основаниям.

В силу п. 3.29 Административного регламента, основанием для начала действий по внесению изменений в Реестр являются: Аналитический отчет, содержащий заключение об изменении информации о товарном рынке (продуктовых и/или географических границах товарного рынка), на котором действует включенный в Реестр хозяйствующий субъект (п. 3.29.1); документы, содержащие сведения об изменении реквизитов хозяйствующего субъекта, включенного в Реестр (п. 3.29.2).

В соответствии со ст. 4 Закона N 135-ФЗ определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Согласно п. 1, 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

На основании п. 2.1 Методических рекомендаций N 67, основными этапами определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара являются: установление конкретной продукции, работ и услуг хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары), и получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации об объемах товаров, поставляемых хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок; определение продуктовых и географических границ рынка товара (рынков товаров), производимого (производимых) хозяйствующим субъектом и получение количественной (соответственно в натуральном или стоимостном измерении) информации о его (их) объеме (объемах); определение возможностей хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов или граждан (т.е. непосредственное установление наличия доминирующего положения хозяйствующими субъектами на рынке определенного товара). При этом основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту.

В силу п. 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с п. 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с п. 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода "тест гипотетического монополиста", раскрытое в п. 4.6 Порядка, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

С учетом изложенного, определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования; метод "тест гипотетического монополиста" позволяет определить действительные географические границы товарного рынка по сравнению с методом фактических районов продаж.

Из дела следует, что управление в аналитическом отчете ссылается на опрос покупателей, проведенный на АЗС, в целях выяснения их мнения о географических границах товарного рынка и взаимозаменяемости товара.

Суд первой инстанции правомерно критически отнесся к анкетам по следующим основаниям: из них невозможно установить период проведения исследования - мнения покупателей, в связи с чем, актуальность сведений носит вероятностный характер, что не свидетельствует о достоверности выводов, изложенных в аналитическом отчете; в материалы дела представлен образец анкеты для потребителей автомобильного топлива (т. 6, л.д. 31), содержащий не только вопросы, но и отметки, указывающие на предпочтительные ответы.

С учетом изложенного, суд правильно установил, что результаты опроса, использованные для определения продуктовых, географических границ торгового рынка, а также взаимозаменяемости товара, не являются надлежащим доказательством.

Управлением не доказано, что в данном случае в качестве товарного рынка розничной реализации нефтепродуктами целесообразно определять территории муниципальных образований, поскольку в аналитическом отчете отсутствуют данные об оценке УФАС организационно-транспортных схем приобретения нефтепродуктов потребителем и транспортных расходов, связанных с поиском и приобретением потребителей нефтепродуктов на АЗС на территории Оренбургской области, а также не учтено расположение АЗС (федеральные и региональные автомобильные трассы либо населенные пункты), что верно отметил суд.

Также суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что УФАС недостоверно определен состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на розничном рынке нефтепродуктов в исследуемый период, поскольку при исследовании рынка не включены субъекты - индивидуальные предприниматели, осуществляющие реализацию ГСМ через АЗС.

Из дела следует, что при определении объема товарных рынков в объем реализации по розничной реализации нефтепродуктов включена реализация нефтепродуктов ООО "Лукойл-Интер-Кард" по пластиковым картам юридическим лицам.

Пластиковая (топливная) карта не является средством расчета; оплата за отпущенные по карте нефтепродукты осуществляются безналично; полученные нефтепродукты используются в целях осуществления коммерческой, предпринимательской, производственной деятельности организации, индивидуального предпринимателя, в связи с чем, включение в расчет объемов розничной реализации автомобильного топлива реализации нефтепродуктов по пластиковым картам юридическим лицам неправомерно.

Ответы хозяйствующих субъектов о том, что приобретенные по пластиковым картам нефтепродукты использовались ими для собственных нужд - заправки автопарка, обоснованно не приняты судом как доказательства правомерности включения объема нефтепродуктов, приобретенных по пластиковым карточкам в расчет объемов розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива, поскольку использование юридическим лицом и предпринимателем автопарка, в свою очередь, производится в целях осуществления коммерческой, предпринимательской, производственной деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что при составлении аналитического отчета такие показатели как географические границы товарного рынка, доли хозяйствующих субъектов на рынке антимонопольным органом определены недостоверно.

Утверждение УФАС о том, что выводы суда о неверном определении антимонопольным органом продуктовых границ рынка не основаны на каких-либо доводах, не соответствуют действительности, а также фактическим обстоятельствам, подтвержденным материалами дела. УФАС не определялись продуктовые границы рынка в соответствии с требованиями Порядка. Указанное обстоятельство подтверждается также косвенным образом тем фактом, что антимонопольный орган запросил покупателей топлива о целях использования приобретенного товара после составления аналитического отчета на стадии рассмотрения дела Арбитражным судом Оренбургской области (т. 5, л.д. 17-161). Несмотря на то, что запрос сформулирован некорректно, в целях "притягивания" ответов покупателей под необходимую антимонопольному органу позицию, ряд компаний указали, что топливо закупалось ими в целях осуществления своей предпринимательской деятельности (т. 5, л.д. 55, 77, 90). УФАС не доказано, что в качестве географических границ товарного рынка необходимо использовать границы муниципальных образований и управлением не анализировались организационно-транспортные схемы обращения товара. Поскольку УФАС неправильно определены продуктовые и географические границы рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на нем, является априори неверным.

Апелляционный суд критически относится к доводу УФАС об обоснованности отнесения объемов, реализованных ООО "ЛИКАРД" за исследованный период, к розничной торговле, поскольку управление имело в момент проведения анализа состояния конкуренции на рынке автомобильного топлива всю необходимую информацию для определения того, что объемы, реализуемые ООО "ЛИКАРД", не относятся к розничному рынку топлива.

Кроме того, антимонопольный орган признал в возражении на ходатайство третьего лица и дополнения к отзыву управления (т. 6, л.д. 89-92), что весь объем топлива, реализованный ООО "ЛИКАРД", не может быть отнесен к розничному рынку. При этом, какие-либо доказательства факта анализа и вычленения УФАС объема топлива, реализованного ООО "ЛИКАРД" на розничном рынке, в материалах дела отсутствуют.

Относительно нарушения прав и законных интересов заявителя изданным приказом N 169 усматривается, что общество вынуждено получать предварительное согласие антимонопольного органа при реорганизации общества и участия в создании других организаций (ст. 27 Закона N 135-ФЗ); запрашивать согласие управления на совершение сделок, предусмотренных ст. 32-34 Закона о защите конкуренции; возможность антимонопольного органа требовать принудительного разделения общества (ст. 38 Закона N 135-ФЗ); возможность привлекать общество к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (ст. 10 Закона о защите конкуренции) в части установления монопольно высоких и низких цен по ст. 6, 7 Закона N 135-ФЗ; привлекать общество к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного, суд правильно решил, что изданный УФАС приказ в оспариваемой части не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку факт включения общества в Реестр является основанием для дополнительного контроля со стороны антимонопольного органа.

Таким образом, доводы жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству.

При этом, ссылка суда на Приказ N 108, утративший силу, не привела к принятию неверного решения, поскольку выводы суда не противоречат требованиям Приказа N 220.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права в силу ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба УФАС удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31 июля 2015 года по делу N А47-11082/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев