Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2015 г. N 11АП-12136/15

город Самара

13 октября 2015 г.

Дело N А65-5733/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 октября 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Буртасовой О.И., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 июля 2015 года по делу N А65-5733/2015 (судья Пармёнова А.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС", Республика Татарстан, г.Лениногорск, (ОГРН 1021601978100, ИНН 1649005395) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительные технологии", г.Воронеж, (ОГРН 1103668019872, ИНН 3666165843), о взыскании 10 000 000 руб. неосвоенного аванса, 2 292 000 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательства согласно п. 17.4 договора, 96250 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" г. Воронеж к обществу с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" г.Лениногорск, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "ВентаИнжиниринг", о взыскании 1 412 975 рублей 70 копеек долга,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" - представитель Резяпова Э.А. (доверенность от 12.01.2015),

от общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" - председатель Зайцева В.А. (доверенность от 07.05.2015), представитель Максимова Е.Ю. (доверенность от 09.04.2015),

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (далее - ответчик) о взыскании 10 000 000 рублей неосвоенного аванса, 2 292 000 рублей неустойки за просрочку исполнения обязательства согласно п. 17.4 договора, 96250 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.04.2015 в порядке ст. 49 АПК РФ судом принято уменьшение исковых требований до 10000000 рублей неосвоенного аванса, 2292000 рублей неустойки, 96250 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.04.2015 к производству принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" к обществу с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" о взыскании 1 412 975 рублей 70 копеек долга за выполненные работы.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.06.2015 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Вента Инжиниринг".

Решением суда первой инстанции от 09.07.2015 г., по делу N А65-5733/2015 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС", Республика Татарстан, г.Лениногорск, (ОГРН 1021601978100, ИНН 1649005395) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительные технологии", г.Воронеж, (ОГРН 1103668019872, ИНН 3666165843) о взыскании 10 000 000 руб. неосвоенного аванса, 2 292 000 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательства согласно п. 17.4 договора, 96250 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами оставлены без удовлетворения.

Встречный иск удовлетворен.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" г.Лениногорск (ОГРН 1021601978100, ИНН 1649005395) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" г. Воронеж, (ОГРН 1103668019872, ИНН 3666165843) 1412975 руб. 70 копеек долга, 27129 рублей 76 копеек расходов по оплате госпошлины.

Исполнительный лист выдан после вступления решения в законную силу.

Выдана обществу с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС", Республика Татарстан, г.Лениногорск, (ОГРН 1021601978100, ИНН 1649005395) справка на возврат из бюджета 64 рублей госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.07.2015 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд установил, что работы выполнены ответчиком. Однако, истец в полном объеме доказал, что работы ответчик не выполнял. Работы выполнены иным лицом. Поскольку невыполнение работ ответчиком подтверждено доказательствами выполнения их иным лицом, решение суда об оплате выполненных работ на основании подписанных в одностороннем порядке акта о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014 года, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 28.11.2014 года, является незаконным. По мнению заявителя, документы не опровергают факт выполнения работ ответчиком, поскольку установить идентичность спорных работ с учетом их объема и стоимости не предоставляется возможным, наименования работ, указанных в актах, составленных ответчиком и третьим лицом различны. Поскольку ответчик не опроверг выполнение работ третьим лицом, не воспользовался правом на заявление экспертизы, решение суда об оплате выполненных работ на основании подписанных в одностороннем порядке является незаконным. Отсутствие исполнительной документации не является препятствием для оплаты работ, в случае, если договором не предусмотрено иное. Порядок оплаты работ не регламентирован договором. Сообщение о приемке работ истец не получал, что подтверждает необоснованность доводов о выполнении работ ответчиком. Таким образом, при признании ответчиком акта о приемке выполненных работ суд должен был взыскать неустойку в размере 696 00 рублей.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представители ответчика считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что между сторонами заключен договор N 20-02/14 от 01.09.2014 (далее - договор), по условиям которого ответчик (подрядчик) обязался по заданию истца (генподрядчика) построить объект "Цех по убою и переработке мяса птицы производительностью 13500 голов в час с холодильником на 4000 тонн. Ориентировочная стоимость работ согласно п.3.1 договора составляет 120 000 000 рублей.

Платежными поручениями N 4588 от 09.09.2014, N 4795 то 23.09.2014 истец перечислил ответчику в качестве аванса по договору 10 000 000 рублей.

Согласно п. 5.1 договора срок выполнения работ - с 01.09.2014 (начало работ) по 30.09.2015 (окончание работ).

В период действия договора истец направил ответчику письмо N 146 от 29.12.2014 (т. 1л.д.68), в котором, в связи с технической ошибкой, просил в платежных поручениях N 4588 от 09.09.2014, N 4795 от 23.09.2014 в назначении платежа считать правильным: "Аванс за СМР по договору N 117-04/14ТП/18-02/14 от 10.07.2014".

После получения ответчика справки о стоимости выполненных работ N 1 от 28.11.2014 и акта о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014 на сумму 1412975 рублей 70 копеек, истец в письме N 349 от 23.12.2014 (т.1 л.д.172), отказался оплачивать представленные документы по причине не предоставления исполнительной документации.

Истцом в адрес ответчика направлено посредством электронного сообщения соглашение о расторжении договора от 28.11.2014 (л.д.72-73), однако, соглашение сторонами не подписано.

Ответчик повторно направил истцу справку о стоимости выполненных работ N 1 от 28.11.2014, акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014 на сумму 1412975 рублей 70 копеек, что подтверждается почтовой накладной N 15-8524-4628 (т.1 л.д.71).

Истцом в адрес ответчика 26.02.2015 направлено уведомление о расторжении договора N 32-ю от 20.02.2015 со ссылкой на п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ, в виду нарушения срока начала работ.

В адрес ответчика направлена претензия N 14-ю от 03.02.2015 о возврате неосвоенного аванса в размере 10000000 рублей, оплате пени на основании п. 17.4 договора в размере 1872000 рублей, и 317166 рублей 67 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 Гражданского кодекса РФ.

Письмом N 98 от 13.02.2015 (т.1 л.д.45-46) ответчик в ответ на претензию по договору, отрицал нарушение срока начала выполнения работ по причине не предоставления проектной документации, отметил, что истцу направлены акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на сумму 1412975 рублей 70 копеек.

В ответ на уведомление о расторжении договора N 32-ю от 20.02.2015 ответчик направил истцу письмо N 141 от 05.03.2015, в котором указал на выполнение работ на сумму 1412975 рублей 70 копеек, просил оплатить работы в указанном размере, не возражал против расторжения договора после приемки выполненных работ.

Требования по первоначальному иску мотивированы незаконным удержанием ответчиком аванса после расторжения договора, нарушением срока начала работ, нарушением срока возврата неотработанного аванса.

Доводы заявителя не принимаются ввиду следующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса РФ правила о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством, если иное не установлено законом или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений.

Таким образом, возникновение у истца права на взыскание с ответчика перечисленного по договору аванса как неосновательного обогащения, возможно при условии прекращения договора по основаниям, установленным законом или договором.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 5 статьи 453 Гражданского кодекса РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В силу пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу положений статьи 717 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, общие и специальные нормы Гражданского кодекса РФ предоставляют право истцу прекратить договорные отношения по договору подряда в одностороннем порядке, а также отказаться в одностороннем порядке от договора в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Из содержания данной статьи следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований и обогащение одного лица за счет другого. Доказыванию подлежит также размер неосновательного обогащения.

Согласно рекомендациям, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В силу пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Истец, направив ответчику уведомление о расторжении договора N 32-ю от 20.02.2015 (т.1 л.д.17), считает договор подряда расторгнутым с 05.03.2015, что ответчик не оспаривает.

Между тем, ранее письмом N 146 от 29.12.2014 (т. 1л.д.68) истец в одностороннем порядке уведомил ответчика об изменении назначения платежа в платежных поручениях N 4588 от 09.09.2014, N 4795 от 23.09.2014, а именно, в назначении платежа считать правильным: "Аванс за СМР по договору N 117-04/14ТП/18-02/14 от 10.07.2014".

Как пояснили представители сторон в судебном заседании, договор подряда N 117-04/14ТП/18-02/14 от 10.07.2014 сторонами заключался, является предметом рассмотрения по арбитражному делу N А55-10118/2015.

Поскольку истец до отказа от договора подряда в порядке, предусмотренном ст. 717 Гражданского кодекса РФ, в одностороннем порядке изменил назначение платежа в платежных поручениях, которыми была перечислена авансовая оплата по спорному договору, судебная коллегия делает вывод о том, что оплата 10000000 рублей по платежным поручениям N 4588 от 09.09.2014, N 4795 от 23.09.2014 подлежит учету при расчетах сторон по договору подряда N 117-04/14ТП/18-02/14 от 10.07.2014, основания для взыскания неосновательного обогащения в качестве неотработанного аванса по спорному договору в заявленном размере отсутствуют.

Возражения заявителя о том, что ответчик не выразил своего согласия на изменение платежа, не ответил на письмо N 146 от 29.12.2014, истцом не были направлены распоряжения в банки относительно изменения назначения платежа, судебной коллегией не принимаются, поскольку в указанном письме истец в категоричной форме уведомил ответчика о произведенных истцом изменениях в связи с технической ошибкой, в нем ответчику не предложено представить свое согласие на указанные изменения, истец, направив, данное уведомление, должен был самостоятельно направить в свои банки соответствующие распоряжения.

Истец в первоначальном иске (с учетом заявления об уменьшении исковых требований т.1 л.д.141 -142) заявил о взыскании с ответчика неустойки за нарушение начального срока выполнения работ, начисленной на основании п. 17.4 договора подряда на стоимость договора 120 000 000 рублей за период с 01.09.2014 по 11.03.2015 в сумме 2 292 000 рублей, и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения за период с 12.03.2015 по 23.04.2015 в сумме 96250 рублей.

Статья 395 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требования кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Согласно части 3 статьи 395 Гражданского кодекса РФ проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Согласно ч.2 ст. 1107 Гражданского кодекса РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В удовлетворении требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения суд первой инстанции правомерно отказал, поскольку неосновательного обогащения на стороне ответчика не установлено.

Согласно п. 17.4 договора подряда при нарушении подрядчиком срока окончания производства работ и не обеспечение ввода объекта в эксплуатацию, а также систем, сооружений и других элементов комплекса, по причинам, за которые несет ответственность подрядчик: подрядчик оплатит все затраты по выполнению данных работ третьей стороной, привлеченной генподрядчиком, а также пени в размере 0,01% от стоимости договора, за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости договора, а при нарушении сроков выполнения обязательств по п. 9.1 договора и иных срочных обязательств сторон по договору, подрядчик оплачивает генподрядчику пени в размере 0,1 % от стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости объекта.

Согласно п. 5.1 сроки выполнения работ составили с 01.09.2014 (начало работ) по 30.09.2015 (окончание работ).

В соответствии с п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт нарушения ответчиком срока начала работ нельзя признать установленным, с учетом представленного ответчиком акта о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014, свидетельствующего о том, что ответчик приступил к выполнению работ на строительном объекте, кроме того, из переписки сторон усматривается нарушение срока передачи ответчику проектной документации, что дает право подрядчику согласно ст. 719 Гражданского кодекса РФ не приступать к работе в указанные в договоре сроки.

С учетом изложенного, судебная коллегия не устанавливает оснований для взыскания с ответчика неустойки за нарушение срока начала работ согласно п. 17.4 договора подряда.

Согласно п. 4.2.1 договора подряда подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца составляет и передает представителю генподрядчика на строительной площадке по месту дислокации объекта строительства следующие документы на бумажных носителях:

акт о приемке выполненных работ (форма КС-2, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 11.11.1999 г.N 100); полный комплект исполнительной документации на бумажном носителе на объемы работ, выполненные в отчетном месяце. В случае если подрядчиком не оформлен, не завизирован специалистом Службы строительного контроля и/или не сдан генподрядчику полный комплект исполнительной документации, генподрядчик вправе не принимать работы.

Встречное исковое заявление мотивировано неисполнением истцом обязанности по оплате выполненных ответчиком работ по договору на сумму 1412965 рублей 70 копеек.

По смыслу ст. 717 Гражданского кодекса РФ, истец, заявив об отказе от договора подряда по настоящему делу, обязан оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В качестве доказательств частичного выполнения работ по договору ответчиком представлены акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 28.11.2014 на сумму 1412965 рублей 70 копеек, направленные ответчику 24.12 2014 согласно почтовой накладной N 15-8524-4628 (т.1 л.д.71) и врученные 13.01.2015 согласно сведениям по отслеживанию почтовых отправлений (т.1 л.д.203).

После получения указанных актов истец в письме N 349 от 23.12.2014 (т.1.л.д.172) отказался оплачивать выполненные работы по причине не предоставления ответчиком исполнительной документации.

Отказ от добровольного удовлетворения предъявленных требований послужил основанием для обращения ответчика в арбитражный суд со встречным иском.

В качестве соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора по встречному иску ответчиком представлено письмо N 488 от 24.12.2014 (т.1 л.д.70) с требованием об оплате выполненных работ.

В свою очередь, ответчик, ссылаясь на неисполнение подрядчиком предусмотренной договором обязанности по передаче исполнительной документации, выполнение перечисленных в спорных актах работ не ответчиком, а третьим лицом, ООО "Вента Инжиниринг", возражал против удовлетворения встречного иска.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Применительно к пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

Факт получение актов истцом установлен судом, истец не принимая работы, указал, в частности, на невыполнение истцом пункта 4.2.1 договора, а именно, не предоставление исполнительной документации.

Замечания относительно объема, качества и стоимости работ, указанных в спорных актах ответчиком заявлены не были.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При этом в соответствии с пунктом 2 названной статьи обязанность организовать приемку выполненных работ лежит на заказчике, если иное не предусмотрено договором.

Исполнение подрядчиком обязательств по договору не может быть поставлено в зависимость от действий заказчика. Закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2012 N 5150/12).

В силу статьи 726 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (пункт 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 утверждены "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения".

В силу пункта 5 указанных требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Довод истца о том, что подрядчик не представил исполнительную документацию, не влечет отказа в иске о взыскании стоимости выполненных работ, поскольку само по себе непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для освобождения заказчика от выполнения обязательств по оплате выполненных работ, доказательства невозможности использования результата работ без исполнительной документации истцом не представлены, более того, истец может обратиться к ответчику с самостоятельным требованием о передаче такой документации.

Заявитель жалобы, отрицая факт выполнения ответчиком спорных работ сослался на их выполнение третьим лицом, ООО "Вента Инжиниринг" на основании договора N 33 -02/14 от 10.11.2014, представил акт о приемке выполненных работ N 2 от 25.03.2015, справку N 2 от 25.03.2015 на сумму 1930526 рублей 97 копеек, реестр исполнительной документации, акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства, акт приема-передачи освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства, акт приема-передачи разбивки осей объекта капитального строительства на местности, акты освидетельствования скрытых работ, платежное поручение N 1732 от 20.03.2015.

Однако, представленные документы не опровергают факт выполнения работ ответчиком, поскольку, вопреки доводам жалобы, установить идентичность спорных работ с учетом их объема и стоимости не представляется возможным, наименования работ, указанных в актах, составленных ответчиком и третьим лицом различны, ходатайства о проведении экспертизы истец не заявил.

Кроме того, ходатайств о назначении каких либо экспертиз не поступало.

Суд первой инстанции предлагал сторонам заявить ходатайства о назначении судебной экспертизы, однако, истец правом на заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не воспользовался, данное ходатайство в ходе рассмотрения дела не заявил.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (правовая позиция сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12).

На основании изложенного, требования ответчика о взыскании долга по встречному иску правомерно было удовлетворено в заявленном размере, а в удовлетворении первоначального иска правомерно отказано.

Таким образом, доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 июля 2015 года по делу А65-5733/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОРТЭКС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

О.И. Буртасова С.А. Кузнецов