Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 г. N 08АП-10811/15

город Омск

16 октября 2015 г.

Дело N А46-3499/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10811/2015) Прокурора Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 29 июля 2015 года по делу N А46-3499/2015 (судья Беседина Т.А.), по иску Прокурора Омской области к Администрации Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области, обществу с ограниченной ответственностью "Омская территориальная коммунальная компания" (ИНН 5503249410, ОГРН 1145543014858), обществу с ограниченной ответственностью "Тепловая компания Омского района" (ИНН5528213101, ОГРН 1145543014858), при участии в деле третьего лица, Администрации Омского муниципального района Омской области о признании недействительными торгов,

при участии в судебном заседании представителей:

от Прокурора Омской области - представитель Марченко Т.В. (удостоверение N 182439 от 04.03.2015);

от Администрации Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области - представитель Тодышев А.П. (паспорт, по доверенности от 22.06.2015 сроком действия до 31.12.2015);

от общества с ограниченной ответственностью "Омская территориальная коммунальная компания" - представитель Немченко И.А. (паспорт, по доверенности от 06.07.2015 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Тепловая компания Омского района" - представитель не явился, извещено;

от Администрации Омского муниципального района Омской области - представитель не явился, извещена;

установил:

Заместитель Прокурора Омской области (далее - прокурор, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к Администрации Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области (далее - Администрация Андреевского сельского поселения) и обществу с ограниченной ответственностью "Омская территориальная коммунальная компания" (далее - ООО "Омская территориальная коммунальная компания") о признании недействительными торгов, проведенных 06.10.2014 администрацией Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области, по продаже права на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения - здания мазутной котельной, расположенного по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, 22, в том числе сооружения (скважина N 1 на котельной глубиной 111 м.), расположенного по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, 23,; сооружения (водонапорная башня на котельной), расположенного по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, 24-А; тепловых сетей к мазутной котельной протяженностью 3500 м., расположенных от котельной до улиц Съездовская, Юбилейной, Центральной, Новой, Школьной, с. Андреевка Омского района, а именно решения конкурсной комиссии о признании конкурсного предложения ООО "Омская территориальная коммунальная компания" соответствующим критериям и параметрам конкурсной документации и о заключении концессионного соглашения с единственным участником конкурса - ООО "Омская территориальная коммунальная компания"; кроме того, просит признать недействительным концессионное соглашение, заключенное 15.10.2014 между администрацией Андреевского сельского поселения Омского муниципального района и ООО "Омская территориальная коммунальная компания", и применить последствия недействительности ничтожной сделки, обязав ООО "Тепловая компания Омского района" передать администрации Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области объекты теплоснабжения.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил признать недействительными торги в форме конкурса, проведенные 06.10.2014 администрацией Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области, по продаже права на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения - здания мазутной котельной, расположенного по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, 22, в том числе сооружения (скважина N 1 на котельной глубиной 111 м.), расположенного по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, 23,; сооружения (водонапорная башня на котельной), расположенного по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, 24-А; тепловых сетей к мазутной котельной протяженностью 3500 м., расположенных от котельной до улиц Съездовская, Юбилейной, Центральной, Новой, Школьной, с. Андреевка Омского района, а именно решения конкурсной комиссии о признании конкурсного предложения ООО "Омская территориальная коммунальная компания" соответствующим критериям и параметрам конкурсной документации и о заключении концессионного соглашения с единственным участником конкурса - ООО "Омская территориальная коммунальная компания"; кроме того, истец просил признать недействительным концессионное соглашение, заключенное 15.10.2014 между администрацией Андреевского сельского поселения Омского муниципального района и ООО "Омская территориальная коммунальная компания"; концессионное соглашение, заключенное 15.10.2014 между ООО "Омская территориальная коммунальная компания" и ООО "Тепловая компания Омского района"; применить последствия недействительности ничтожных сделок - обязать ООО "Тепловая компания Омского района" возвратить администрации Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области вышеперечисленные объекты теплоснабжения (заявление от 05.06.2015 N 8-26-2015).

Судом первой инстанции указанные уточнения приняты к производству.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.06.2015 администрация Омского муниципального района Омской области привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.07.2015 по делу N А46-3499/2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, прокурор (далее - заявитель) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что несостоявшиеся торги могут быть оспорены путем оспаривания содержащихся в протоколе решений конкурсной комиссии, которыми лицо признано участником торгов, и договора, заключенного на основании таких решений, что соответствует предмету настоящего иска. Как указал заявитель, он обратился с настоящим иском в интересах муниципального образования Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области, в связи с чем удовлетворение иска приведет к защите интересов указанного публично-правового образования. При этом прокурор ссылается на то, что признание недействительным концессионного соглашения, заключенного 15.10.2014 между ООО "Омская территориальная коммунальная компания" и ООО "Тепловая компания Омского района" заявлено в качестве применения последствий недействительности ничтожной первоначальной сделки - концессионного соглашения, заключенного 15.10.2014 между администрацией Андреевского сельского поселения Омского муниципального района и ООО "Омская территориальная коммунальная компания".

Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно установлено наличие технической ошибки в документации, а также приняты во внимание доводы ответчиков о планируемом внесении изменений в договор. Прокурор полагает, что в нарушение требований законодательства по концессионному соглашению передано имущество, которое не может быть объектом концессионного соглашения, поскольку мазутная котельная с 2012 года не функционирует.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Администрация Андреевского сельского поселения представила отзыв, в котором просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Администрации Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ООО "Омская территориальная коммунальная компания" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, также считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения решения Арбитражного суда Омской области от 29.07.2015 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Омской области проведена проверка соблюдения требований законодательства о концессионных соглашениях на территории сельских поселений Омского муниципального района.

Проверкой установлено, что администрации Андреевского сельского поселения Омского муниципального района на праве собственности принадлежит следующее имущество (объекты теплоснабжения): здание мазутной котельной, расположенное по адресу: Омский район, Омская область, с. Андреевка, ул. Производственная, д. 22, в том числе: скважина N 1 на котельной, глубиной 111 м, расположенная по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, д. 23; водонапорная башня на котельной, расположенная по адресу: Омская область, Омский район. с. Андреевка, ул. Производственная, д. 24-А; тепловые сети к мазутной котельной протяженностью 3500 м, расположенные от котельной до улиц Съездовская, Юбилейной, Центральной, Новой, Школьной, с. Андреевка Омского района.

Главой администрации Андреевского сельского поселения вынесено постановление от 22.05.2014 N 58 "О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения".

Данное постановление вынесено в отношении указанного выше имущества. Постановлением главы администрации Андреевского сельского поселения от 22.05.2014 N 59 "Об утверждении конкурсной документации открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения" утверждена конкурсная документация. Сведения о проведении открытого аукциона размещены в средствах массовой информации.

Из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 11.07.2014 N 1, протокола проведения предварительного отбора участников по открытому конкурсу от 11.07.2014 N 2, протокола вскрытия конвертов с конкурсными предложениями от 06.10.2014 N 3 следует, что поступила только одна заявка от ООО "Омская территориальная коммунальная компания".

Согласно конкурсному предложению ООО "Омская территориальная коммунальная компания" согласно выполнить работы в соответствии с требованиями конкурсной документации и на условиях, которые представлены в конкурсном предложении, а именно работы по ревизии котла и котельного оборудования на сумму 50 000 руб., ремонт изоляции и запорной арматуры тепловой сети на сумму 50 000 руб.

15 октября 2014 года в соответствии с протоколом конкурсной комиссии по рассмотрению и оценке конкурсного предложения от 06.10.2014 N 4 между администрацией Андреевского сельского поселения Омского муниципального района (концедент) и ООО "Омская территориальная коммунальная компания" (концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении указанных выше объектов теплоснабжения.

Срок действия соглашения определен до 01.11.2017.

09 декабря 2014 года данное концессионное соглашение зарегистрировано в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области.

15 октября 2014 года ООО "Омская территориальная коммунальная компания" заключило с ООО "Тепловая компания Омского района" концессионное соглашение в отношении указанных объектов теплоснабжения.

Полагая, что конкурсное предложение ООО "Омская территориальная коммунальная компания" не соответствовало критериям и параметрам конкурсной документации, в связи с чем незаконные действия организатора торгов по заключению концессионного соглашения с единственным участником конкурса, предложение которого не соответствовало критериям конкурса, нарушили права муниципального образования Андреевского сельского поселения Омского муниципального района в части рационального использования муниципального имущества, недополучения бюджетом сельского поселения денежных средств, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1.2 статьи 10 Закона N 115-ФЗ установлено, что в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, концессионное соглашение наряду с предусмотренными частью 1 настоящей статьи существенными условиями должно содержать следующие существенные условия:

1) значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения);

2) задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий;

3) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;

4) плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов (далее - плановые значения показателей деятельности концессионера);

5) порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

Пунктом 1 части 2.3 статьи 24 Закона N 115-ФЗ установлено, что в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 настоящего Федерального закона, в качестве критериев конкурса устанавливаются объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) данного объекта.

На основании части 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Согласно приложению N 2 конкурсной документации, утвержденной постановлением главы администрации Андреевского сельского поселения от 22.05.2014 N 59 "Об утверждении конкурсной документации открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения", критериями конкурса и их параметрами установлен предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения (здание мазутной котельной, скважина N 1 на котельной, водонапорная башня на котельной) в сумме 50000 руб. на каждый год срока действия концессионного соглашения.

Ежегодные расходы в размере 50 000 руб. на создание и (или) реконструкцию также предусмотрены критериями конкурса в отношении объекта - тепловых сетей к мазутной котельной, протяженностью 3500 м.

Таким образом, ежегодный объем вкладываемых концессионером средств в реконструкцию объекта согласно критериям конкурса должен составлять 100 000 руб., за 3 года - 300 000 руб.

Как полагает истец, согласно конкурсному предложению ООО "Омская территориальная коммунальная компания" объем расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения на весь период действия соглашения определен в размере 100 000 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований в указанной части, посчитал, что истцом неправильно избран способ защиты нарушенного права в силу того, что признанные несостоявшимися торги не могут быть признаны недействительными в судебном порядке.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в редакции, действующей до 01.06.2015, торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися (пункт 5 статьи 447 ГК РФ).

Согласно части 7 статьи 32 Закона N 115-ФЗ конкурс по решению концедента объявляется не состоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений. Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

Проверкой прокуратуры установлено, что для участия в конкурсе было подано предложение только одним участником - ООО "Омская территориальная коммунальная компания".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из анализа положений статьи 449 ГК РФ следует, что признание торгов не состоявшимися не связано какими-либо нарушениями установленного законодательством порядка их проведения. Признание торгов несостоявшимися связано исключительно с отсутствием состязательности.

При этом при признании торгов несостоявшимися Законом N 115-ФЗ предусмотрены особые последствия - обязанность заказчика направить единственному участнику аукциона оферту на заключение контракта, заключение такого договора является обязательным для сторон, в данном случае контракт заключается не по результатам торгов, определившим победителя, а в общем порядке, установленном статьями 435, 438 ГК РФ.

В свою очередь, недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги, в случае нарушения установленного законом порядка их проведения.

Вывод суда первой инстанции о том, что недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги, соответственно, несостоявшиеся торги как способ заключения сделки не могут быть признаны недействительными, согласуется с правоприменительной практикой арбитражных судов (определение ВАС РФ от 13.07.2011 N ВАС-9205/11).

Однако при принятии решения судом первой инстанции не принято во внимание, что, уточняя исковые требования в порядке статьи 49 АПК РФ, истец просил признать недействительными торги в форме конкурса, а именно решение конкурсной комиссии о признании конкурсного предложения ООО "Омская территориальная коммунальная компания" соответствующим критериям и параметрам конкурсной документации и о заключении концессионного соглашения с единственным участником конкурса - ООО "Омская территориальная коммунальная компания".

Тем самым истец определил способ защиты нарушенного права в соответствии с правовым подходом, изложенным в Определении ВАС РФ от 13.07.2011 N ВАС-9205/11.

Вместе с тем неверный вывод суда первой инстанции о необоснованном выборе способа защиты нарушенного права не привел к принятию незаконного судебного акта в данной части.

Как указано выше, критерием участия в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения является предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объектов концессионного соглашения, которые предлагается осуществлять концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения, (тыс. руб.). В качестве исходного значения критериев открытого конкурса указано значение 50.

Буквально толкуя содержание поданной ООО "Омская территориальная коммунальная компания" заявки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что нарушений условий участия в конкурсе ответчиком допущено не было.

Так, в качестве критериев открытого конкурса ООО "Омская территориальная коммунальная компания" указало ревизию котла и котельного оборудования (тыс. руб.) и ремонт изоляции и запорной арматуры тепловой сети (тыс. руб.). Исходными значениями критериев открытого конкурса в обоих случаях определено значение 50, что соответствует значению критериев конкурсной документации.

Вместе с этим в тексте наименования критериев заявки ООО "Омская территориальная коммунальная компания" указание на то, что данное значение носит ежегодный характер не указано.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие дублирования конкурсной документации в части порядка расчетов значения заданного критерия не может свидетельствовать о нарушений условий участия в конкурсе. В пункте 1 приложения N 2 к конкурсной документации определено наименование критериев конкурса и порядок расчетов в рамках концессионного соглашения. Данный пункт не предполагает вариативности в порядке применения условий расчетов. Усмотрение участников конкурса может распространяться лишь на установленные конкурсной документацией исходные значения критериев путем их уменьшения или увеличения.

В пунктах 1 и 4 заявки ООО "Омская территориальная коммунальная компания" указало конкретные мероприятия по реализации концессионного соглашения. Иной порядок расчетов, нежели установленный конкурсной документацией, в заявках отсутствует. Исходные значения критериев конкурса соответствуют значениям, определенным конкурсной документацией.

Более того, из текста заявки явно и недвусмысленно следует, что участник торгов согласен выполнить работы в соответствии с требованиями конкурсной документации без каких бы то ни было изъятий, в том числе в части ежегодного расходования денежных средств на реконструкцию объектов концессионного соглашения.

В течение всего периода рассмотрения спора ООО "Омская территориальная коммунальная компания" не оспаривало правомерность определения расходов на реконструкцию объектов концессионного соглашения исходя из 50 000 руб. в год на каждый объект.

Как пояснил представитель ООО "Омская территориальная коммунальная компания" суду апелляционной инстанции, в заявке на участие в конкурсе подразумевалось согласие на указание в тексте концессионного соглашения предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию обоих объектов концессионного соглашения в соответствии с требованиями конкурсной документации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отсутствие в тексте заявки указания на то, что предельный размер расходов устанавливается именно на каждый год действия соглашения, при наличии такого указания в конкурсной документации о необоснованном допуске к участию в открытом конкурсе не свидетельствует, поскольку обязанность буквального дублирования условий конкурса в тексте заявки на участие в нем действующим законодательством не предусмотрена.

Учитывая изложенное, основания для признания торгов недействительными у суда первой инстанции отсутствовали.

На основании решения конкурсной комиссии Администрацией Андреевского сельского поселения (концедент) с единственным участником торгов - ООО "Омская территориальная коммунальная компания" (концессионер), заключено концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения от 15.10.2014.

Согласно пункту 1 данного концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет реконструировать имущество, состав и описание которого приведены в разделе II настоящего соглашения, право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии, предоставление услуг теплоснабжения населению и иным потребителям с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

Пунктом 2 концессионного соглашения от 15.10.2014 предусмотрено проведение следующих работ по реконструкции в рамках настоящего концессионного соглашения:

- техническое перевооружение объектов;

- проведение текущих ремонтных работ на объектах.

В силу пункта 3 концессионного соглашения от 15.10.2014 объектом соглашения являются объекты теплоснабжения, указанные в приложении N 1, 2 к настоящему соглашению и предназначенные для осуществления деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения, подлежащие реконструкции.

В соответствии с перечнем объектов концессионного соглашения (приложение N 1 к соглашению) объектами концессионного соглашения от 15.10.2014 являются здание мазутной котельной, расположенное по адресу: Омский район, Омская область, с. Андреевка, ул. Производственная, д. 22, в том числе: скважина N 1 на котельной, глубиной 111 м, расположенная по адресу: Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Производственная, д. 23; водонапорная башня на котельной, расположенная по адресу: Омская область, Омский район. с. Андреевка, ул. Производственная, д. 24-А (объект N 1); а также тепловые сети к мазутной котельной протяженностью 3500 м. расположенные от котельной до улиц Съездовская, Юбилейной, Центральной, Новой, Школьной, с. Андреевка Омского района (объект N 2).

Объектами концессионного соглашения являются объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, а также системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения (подпункт 10 и 11 пункта 1 Закона N 115-ФЗ).

Довод подателя жалобы о том, что в нарушение требований законодательства по концессионному соглашению передано имущество, которое не может быть объектом концессионного соглашения, поскольку мазутная котельная с 2012 года не функционирует, подлежит отклонению апелляционным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, истцом не представлено надлежащих доказательств в обоснование заявленного довода, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания установить факт невозможности эксплуатации котельной.

Условий о передаче именно имущества, находящегося в рабочем состоянии, Законом N 115-ФЗ не предусмотрено. Более того, наличие такого условия в указанном законе противоречило бы целям инвестирования в те объекты, которые нуждаются в реконструкции более остальных, ввиду наличия возможности восстановления их рабочего состояния в результате выполнения предусмотренных концессионным соглашением работ.

Таким образом, даже если допустить, что спорная котельная на момент заключения концессионного соглашения временно не функционировала, само по себе указанное обстоятельство не свидетельствует о невозможности ее работоспособности в результате произведенной концессионером модернизации.

Поскольку истцом не доказано, и из материалов дела не следует, что котельная в принципе лишена потребительской ценности и принципиальной возможности функционирования, а условие концессионного соглашения от 15.10.2014 об объекте соответствует требованиям Закона N 115-ФЗ, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания прийти к выводу о передаче по указанному соглашению имущества, которое не может быть объектом концессионного соглашения.

Однако при заключении концессионного соглашения от 15.10.2014 ответчиками были нарушены условия конкурсной документации.

Согласно пункту 25 концессионного соглашения от 15.10.2014 предельный размер расходов на реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером равен 100 000 руб.

Вместе с тем, как было указано выше, согласно приложению N 2 конкурсной документации, утвержденной постановлением главы администрации Андреевского сельского поселения от 22.05.2014 N 59 "Об утверждении конкурсной документации открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения", критериями конкурса и их параметрами установлен предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения (здание мазутной котельной, скважина N 1 на котельной, водонапорная башня на котельной) в сумме 50 000 руб. на каждый год срока действия концессионного соглашения.

Ежегодные расходы в размере 50 000 руб. на создание и (или) реконструкцию также предусмотрены критериями конкурса в отношении второго объекта - тепловых сетей к мазутной котельной, протяженностью 3500 м.

Таким образом, ежегодный объем вкладываемых концессионером средств в реконструкцию объекта согласно критериям конкурса должен составлять 100 000 руб., за 3 года - 300 000 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что условие концессионного соглашения от 15.10.2014 о сумме расходов не соответствует конкурсной документации.

Сведений о том, что сторонами концессионного соглашения от 15.10.2014 заключено дополнительное соглашение в целях устранения содержащегося в пункте 25 концессионного соглашения несоответствия конкурсной документации, на что ответчики указывали в суде первой инстанции, суду апелляционной инстанции не представлено, равно как и доказательств проведения мероприятий по подготовке и заключению такого дополнительного соглашения.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что в соответствии с пунктом 1.1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ размер расходов концессионера по концессионному соглашению является существенным условием договора, в связи с чем оснований полагать, что сделка была бы совершена и без включения указанной части, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для признания концессионного соглашения от 15.10.2014 недействительным.

Довод подателя жалобы о том, что в качестве применения последствий недействительности концессионного соглашения, заключенного 15.10.2014 администрацией Андреевского сельского поселения Омского муниципального района и ООО "Омская территориальная коммунальная компания", следует признать недействительным концессионное соглашение, заключенное 15.10.2014 ООО "Омская территориальная коммунальная компания" и ООО "Тепловая компания Омского района", подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительная с момента ее совершения.

Согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Двусторонняя реституция подразумевает возвращение сторон сделки в первоначальное положение, в котором они находились до совершения недействительной сделки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

В силу пункта 3 статьи 35 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства.

В соответствии с частью 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований; с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В соответствии с абзацем вторым пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе" применительно к статье 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор в исковом или ином заявлении обязан обосновать наличие у него полномочий по обращению в арбитражный суд, а по делам, названным в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указать публично-правовое образование, в интересах которого предъявляется иск, и уполномоченный орган, действующий от имени публично-правового образования.

В пункте 10 указанного Постановления разъяснено, что предъявляя иск о признании недействительной сделки или применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной лицами, названными в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прокурор обращается в арбитражный суд в интересах публично-правового образования.

Таким образом, указанная норма устанавливает, что прокурор может обратиться в арбитражный суд с заявлением или иском только в перечисленных случаях и только с указанными требованиями. Соответствующие требования должны быть направлены на защиту государственных и общественных интересов.

Поскольку в уставном капитале ООО "Омская территориальная коммунальная компания" и ООО "Тепловая компания Омского района" доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований отсутствует, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у прокурора права на обращение в арбитражный суд с иском о признании недействительным концессионного соглашения, заключенного 15.10.2014 между ООО "Омская территориальная коммунальная компания" и ООО "Тепловая компания Омского района".

При этом то обстоятельство, что прокурор обратился в защиту интересов публично-правового образования - Андреевского сельского поселения Омского муниципального района Омской области, вышеуказанные выводы суда первой инстанции не опровергает и само по себе признание концессионного соглашения, заключенного 15.10.2014 между ООО "Омская территориальная коммунальная компания" и ООО "Тепловая компания Омского района", недействительным не влечет.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что применение последствий недействительности ничтожной сделки не восстановит экономические интересы публично-правового образования, а напротив, может затруднить реализацию обязанности органов местного самоуправления по организации теплоснабжения муниципального образования в преддверии отопительного сезона.

В ситуации, когда по результатам рассмотрения настоящего спора итоги открытого конкурса в виде решения конкурсной комиссии о заключении концессионного соглашения с единственным участником торгов - ООО "Омская территориальная коммунальная компания", недействительными не признаны, в силу чего у ответчиков сохраняется право на заключение концессионного соглашения в соответствии с условиями конкурсной документации, применение последствий недействительности ничтожной сделки не приведет к восстановлению нарушенных прав публично-правового образования и неопределенного круга лиц, в защиту интересов которых обратился прокурор.

Учитывая указанные обстоятельства, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для применения последствий недействительности концессионного соглашения от 15.10.2014, заключенного Администрацией Андреевского сельского поселения и ООО "Омская территориальная коммунальная компания", в связи с чем отсутствуют основания для признания недействительным концессионного соглашения, заключенного ООО "Омская территориальная коммунальная компания" и ООО "Тепловая компания Омского района".

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения и решения арбитражного суда первой инстанции.

На основании абзаца 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Поскольку прокурор и Администрация Андреевского сельского поселения на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины, обязанность по оплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы возлагается на ООО "Омская территориальная коммунальная компания" пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29 июля 2015 года по делу N А46-3499/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Признать недействительным концессионное соглашение от 15.10.2014, заключенное Администрацией Андреевского сельского поселения и обществом с ограниченной ответственностью "Омская территориальная коммунальная компания".

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омская территориальная коммунальная компания" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по иску, 1 500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих