Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 г. N 09АП-36958/15

г. Москва

16 октября 2015 г.

Дело N А40-177728/14

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Е. Верстовой,

судей О.Н. Лаптевой, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым,

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕЧЕЛ-энерго"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 февраля 2015 года по делу N А40-177728/14 переданного на новое рассмотрение Постановлением АС МО от 05 августа 2015 года в связи с отменой постановления от 30 апреля 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда

по иску ОАО "ФСК ЕЭС"

к ООО "МЕЧЕЛ-энерго"

о взыскании 50 368 156 руб. 19 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Торопина Е.А. (доверенность от 18.08.2015)

Козлов С.И. (доверенность от 10.11.2014)

Свирина Е.А. (доверенность от 26.02.2015)

от ответчика: Котенева Е.В. (доверенность от 01.01.2015)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ФСК ЕЭС" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МЕЧЕЛ-энерго" (далее - ООО "МЕЧЕЛ-энерго", ответчик) о взыскании неустойки в размере 50 368 156 руб. 19 коп. (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 февраля 2015 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с решением суда первой инстанции, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт которым, удовлетворить исковые требования частично в счет возмещения задолженности в размере 34 553 112 руб. 67 коп, неустойки - 5 591 989 руб., указав на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм материального права.

В письменные пояснения по апелляционной жалобе, заявитель указывает, что судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что в настоящее время дополнительное соглашение N 9 к договору содержащее существенные условия, такие как реестр обслуживаемых потребителей и величину заявленной мощности, используемую в расчетах между сторонами к договору не урегулировано. Заявитель указывает, что в спорный период объем оказанных услуг по передаче электроэнергии потребителю ОАО "Ижсталь" равен нулю и, следовательно, у ответчика не возникли обязательства по оплате. Указывает, что акты об оказанных услугах за спорный период были подписаны со стороны ответчика с разногласиями по объему и стоимости услуг в отношении указанного потребителя.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 года решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения (том 3, л.д. 98-99).

Постановлением АС МО от 05 августа 2015 года отменено постановление от 30 апреля 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда, указано, что при вынесении обжалуемых судебных актов суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что ответчик в установленный договором оказания услуг по передаче электрической энергии срок оказанные истцом услуги не оплатил.

Однако в деле имеется отзыв ответчика ООО "МЕЧЕЛ-ЭНЕРГО" на исковое заявление, поступивший в суд по электронной почте после принятия судом первой инстанции резолютивной части решения, но до рассмотрения апелляционным судом апелляционной жалобы ( т.3 л.д.3-15) с приложениями. На не рассмотрение доводов отзыва и не исследованность приложенных к нему документов ответчик указывал в апелляционной жалобе. Апелляционный суд, оставляя решение в силе, не рассмотрел доводов отзыва и не исследовал и не дал оценки дополнительным доказательствам, хотя в протоколе судебного заседания указал, что дополнительные документы приобщены к материалам дела(т.3 л.д.96) (том 3, л.д. 157-159).

С учетом указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕЧЕЛ-энерго" на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 февраля 2015 года по делу N А40-177728/14.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит решение суда отменить, ссылается на дополнительное соглашение N 9, представил письменные пояснения, в которых отмечает, что ответчик погасил в полном объеме задолженность в размере 14293112, 67 рублей.

Представитель истца считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, пояснил, что после вынесения решения, но до рассмотрения жалобы ответчик оплатил 20260000 рублей, данная сумма может быть зачтена на стадии исполнительного производства.

Представлены истцом письменные пояснения, в которых указано, что ответчиком оплачено 35282660 рублей, просит решение суда оставить без изменения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого по делу решения, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом указаний кассационной инстанции, считает, обжалуемое решение суда подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ОАО "ФСК ЕЭС" и ООО "МЕЧЕЛ-ЭНЕРГО" заключили договор оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети от 28.12.2009 N 444/П, по условиям которого истец принял обязательство оказать ответчику услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС.

В период с января по апрель 2014 г. исполнитель оказал услуги заказчику стоимостью 27 704 755,50 руб., 27 702 608,39 руб., 27 982 477,40 руб., 27 875 240,62 руб., что подтверждается актами об оказании услуг, не оспоренными заказчиком.

В период с мая по июль 2014 г. заказчик подписывал акты оказанных услуг с разногласиями в части заявленной мощности в отношении одного из потребителей ОАО "Ижсталь". Начиная с мая 2014 г. в связи с изменением режимов работы электрооборудования по причине ввода в эксплуатацию ОАО "ТГК-5 Ижевская ТЭЦ-1" отсутствует отпуск электроэнергии из сетей ОАО "ФСК ЕЭС" в энергопринимающие устройства ОАО "Ижсталь", что учтено при определении стоимости услуг по передаче электроэнергии в части нормативных потерь.

Стоимость оказанных услуг с мая по июль 2014 г. составила 27 132 795,26 руб., 26 843 515,36 руб., 26 864 361,42 руб.

ООО "МЕЧЕЛ-энерго" обязанность по оплате в полном объеме не исполнил, в результате чего у него образовалась задолженность в размере 42 301 293,90 руб.

Расчетным периодом по оплате услуг считается один календарный месяц (п.4.1).

Существенные условия договора: реестр обслуживаемых ЭСО потребителей с величиной заявленной мощности для каждого из них, общая величина заявленной мощности на 2014 г., согласованы в приложениях N 1 и N 3 к дополнительному соглашению от 02.04.2014 N 9.

Плановая стоимость нормативных технологических потерь определена в приложении N 5 и подлежит корректировке на основании фактических данных об отпуске электроэнергии в каждом расчетом периоде (п. 4.5). Плановая стоимость услуг по передаче электроэнергии на содержание объектов электросетевого хозяйства на каждый расчетные период указывается в приложении N 5.

Стоимость услуг указывается в счетах, выставляемых истцом, копия счета направляется потребителю посредством факсимильной связи или в сканированном виде по электронной почте.

Услуги по передаче электроэнергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. Данные услуги оказываются сетевыми организациями (статья 3, пункты 2 и 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике).

Согласно п. 4.2 договора стоимость услуг исполнителя по передаче электрической энергии при расчетах определяется по формуле, учитывающей ставку на оплату технологического расхода (потерь) электрической энергии, установленную органом исполнительной власти в области государственного урегулирования тарифов субъекта Российской Федерации.

Заявитель указывает, что судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что в настоящее время дополнительное соглашение N 9 к договору содержащее существенные условия, такие как реестр обслуживаемых потребителей и величину заявленной мощности, используемую в расчетах между сторонами к договору не урегулировано.

Данные доводы проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются на основании следующего.

В соответствии с п. 1.2 Договора ООО "МЕЧЕЛ-ЭНЕРГО" заключает договор в интересах потребителей, приобретающих энергию для собственных нужд и в целях перепродажи, имеющих энергопринимающие устройства, технологически присоединенные в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства истца. Реестр потребителей содержится в приложении N 1 к договору.

Услуга предоставляется ПАО "ФСК ЕЭС" в пределах заявленной мощности в соответствующей точке технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства потребителей ответчика к объектам истца.

01.01.2014 между потребителем ОАО "Ижсталь" и ПАО "ФСК ЕЭС" составлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, который подтверждает наличие технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя (ПС Металлург 220/110/6 кВ) к воздушным линиям ПАО "ФСК ЕЭС" (ЛЭП 220 кВ Позимь - Металлург; ЛЭП 220 кВ Каучук - Металлург).

ООО "Мечел Энерго" действуя в интересах потребителя - ОАО "Ижсталь" письмом N 85-МЭС-РР от 17.01.2014 направило в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" заявку с предложением о внесении новых точек поставки в отношении ОАО "Ижсталь" в договор от 28.12.2009 N 444/П путем заключения дополнительного соглашения.

ПАО "ФСК ЕЭС" в адрес ООО "Мечел Энерго" было направлено дополнительное соглашение N 9 к договору от 28.12.2009 N 444/П которым дополнено приложение N 1 "Реестр обслуживаемых ЭСО Потребителей" потребителем ОАО "Ижсталь" с указанием величины заявленной мощности на 2014 год по данному потребителю в размере 42,73 МВт. В приложении N 3 к дополнительному соглашению ПАО "ФСК ЕЭС" с учетом нового потребителя была указана величина заявленной мощности, используемая в целях определения заказчиком и исполнителем стоимости услуг последнего, по передаче электрической энергии исходя из ставки за содержание электрических сетей на 2014 год в размере 155,780 МВт.

Указанное дополнительное соглашение N 9 к договору от 28.12.2009 N 444/П подписано сторонами с протоколом разногласий от 22.07.2014, протоколом урегулирования разногласий от 22.10.2015, протоколом урегулирования разногласий N 1 от 17.12.2014 в котором ООО "Мечел Энерго" настаивает на принятии приложения N 1 к договору в своей редакции содержащей разбивку величины заявленной мощности в период с января по апрель 2014 в размере 155,780 МВт., с мая по декабрь 2014 в размере 113,050 МВт.

Вместе с тем, какие - либо разногласия относительно включения с 01.01.2014 в договор от 28.12.2009 N 444/П точки поставки в отношении потребителя - ОАО "Ижсталь" (ПС Металлург 220/110/6 кВ), с величиной заявленной мощности в размере 42,73 МВт со стороны ООО ""Мечел Энерго" не заявлено и следовательно стороны согласовали данную точку в договоре.

ООО "Мечел Энерго" уведомления о расторжении договора в данной части и исключения точки поставки потребителя ОАО "Ижсталь" из договора на оказание услуг по передаче электроэнергии с ПАО "ФСК ЕЭС" в спорный период в адрес истца не направлялись.

Пунктом 13 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (в редакции, действовавшей до вступления в законную силу постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, далее также -Правила N 861), определены существенные условия договора оказания услуг по передаче электрической энергии, в числе которых указана и величина заявленной мощности, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии в указанных в договоре точках присоединения.

Исходя из системного толкования пунктов 2, 47 Правил N 861, при расчетах по договору с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ПАО "ФСК ЕЭС") под величиной заявленной мощности понимается предельная величина планируемой к потреблению в предстоящем расчетном периоде регулирования мощности (в редакции, действующей в спорный период).

В соответствии с п. 2 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в энергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 "период регулирования" - период не менее 12 месяцев, если иное не предусмотрено решением Правительства Российской Федерации, на который рассчитываются цены (тарифы). В Приложении N 3 к приказу ФСТ России от 29.12.2009 N 552-э/2 установлен период регулирования тарифа на услуги ОАО "ФСК ЕЭС" - 2014 год.

Таким образом, с учетом определения, соответствующего понятию "заявленной мощности", содержащемуся в пункте 2 Правил N 861, с учетом положений п. 47 тех же правил, обоснованной является позиция истца о том, что из величин мощности, которые содержатся в приложении N 1, заявленной мощностью является единственная предельная величина из имеющихся 2 величин (помесячных) с максимальным за период значением мощности, то есть 155,780 МВт.

В приложении N 1 к дополнительному соглашению N 9 стороны согласовали потребителя - ОАО "Ижсталь", в интересах которого, ООО "Мечел Энерго" заключает договор на оказание услуг по передаче электроэнергии, точки присоединения к электрической сети ПАО "ФСК ЕЭС" определены в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 01.01.2014 который является приложением к договору. Применение в расчетах на услуги по передаче электрической энергии значения заявленной мощности обусловлено обязанностью сетевой компании исходя из предъявляемых к ее деятельности требований, обеспечить потребителю потенциальную возможность использования всей величины заявленной мощности в любой момент в течение срока действия договора. Сетевая организация получает плату за обеспечение потребителя постоянной возможностью использования сетей на всю величину заявленной мощности. В спорный период тарифное регулирование было построено таким образом, что потребитель обязывался оплатить за каждый расчетный период величину заявленной мощности, даже если величина фактически потребленной мощности оказывалась ниже заявленной, поскольку затраты сетевой организации на содержание сетей определялись исходя из необходимости обеспечить максимально возможную нагрузку на сети с учетом предельных величин заявленной потребителем электрической энергии мощности. Применение иной величины мощности могло привести к невозмещению сетевой организации тех расходов, которые она должна нести для поддержания своих сетей в постоянной готовности, чтобы обеспечить получение потребителями в любой момент заявленной ими мощности.

Согласно п. 4.2 Договора стоимость услуг по передаче электрической энергии по ЕНЭС по договору за расчетный период определяется путем сложения стоимости услуг по передаче электрической энергии на содержание объектов электросетевого хозяйства, определяемой путем умножения ставки тарифа на услуги по передаче электрической энергии на содержание объектов электросетевого хозяйства на величину заявленной мощности и стоимости нормативных технологических потерь электроэнергии (технологического расхода электрической энергии на ее транспортировку), возникающих при передаче электрической энергии по объектам электросетевого хозяйства исполнителя.

В спорный период с мая по июль 2014 ПАО "ФСК ЕЭС" руководствуясь условиями договора (п.4.2), а также п. 15 (1) Правил N 861 применяло в расчетах по двухставочному тарифу на услуги по передаче электрической энергии с ООО "Мечел Энерго" в части содержание объектов электросетевого хозяйства ставку тарифа на услуги по передаче электрической энергии на содержание объектов электросетевого хозяйства утвержденную Приказом ФСТ России от 29.12.2009 N 552-э/2 на 2014 год, умноженную на величину заявленной мощности исходя из наибольшего значения - 155,780 МВт. в расчетном периоде.

Ссылки ООО "МЕЧЕЛ-энерго" о необходимости применения в спорный период для расчетов величины заявленной мощности в размере 113,050 МВт. за вычетом заявленной мощности по потребителю ОАО "Ижсталь" в размере 42,73 МВт. противоречат условиям заключенного договора и императивным положениям законодательства. Согласно сводных актов учета электрической энергии за период с мая по июль 2014 между ПАО "ФСК ЕЭС" и ООО "Мечел Энерго" (в границах Удмуртской Республики) отпуск электроэнергии в сальдированном выражении из сетей "ФСК" составил ноль. Согласно интегральных актов учета перетоков э/э по сечению ОАО "ФСК ЕЭС" - ООО "Мечел Энерго" за период с мая по июль 2014 по ВЛ 220 кВ Каучук - Металлург, Позимь - Металлург осуществлялась встречная передача электроэнергии как из сетей ОАО "Ижсталь" в сети "ФСК", так из сетей "ФСК" в сети ОАО "Ижсталь". Поскольку объем электроэнергии отпущенной из сетей "ФСК" в сети потребителя - ОАО "Ижсталь" в указанный период был меньше чем объем электроэнергии отпущенной из сетей ОАО "Ижсталь" в сети "ФСК" ввиду установленного на данный период системным оператором ОАО "СО ЕЭС" режима работы электрической сети отпуск электроэнергии из сетей "ФСК" в сальдированном выражении в сети потребителя зафиксированный в сводных актах составил ноль.

Из актов об оказании услуг по передаче электроэнергии за период с мая по июль 2014 следует, что вторая составляющая стоимости услуг по ставке тарифа на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) в единой национальной (общероссийской) электрической сети по потребителю ООО "Мечел Энерго" - ОАО "Ижсталь" для оплаты по договору ответчику не выставлялась и была равна нулю.

В период с мая по июль 2014 стоимость услуг по передаче электроэнергии по договору определялась ПАО "ФСК ЕЭС" по установленному регулирующим органом двухставочному тарифу в части ставки на содержание объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, умноженную на заявленную мощность, исключая ставку тарифа на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) ввиду нулевого сальдированного перетока электроэнергии.

Несостоятельна ссылка заявителя жалобы на соглашение от 26.02.2014 о порядке определения объемов оказания услуг ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "МРСК Центра и Приволжья", ООО "МЕЧЕЛ-ЭНЕРГО" и наличие в период с мая по июль 2014 нулевого перетока электроэнергии из сетей ПАО "ФСК ЕЭС" в сети потребителя ОАО "Ижсталь", что, по мнению ООО "Мечел Энерго" свидетельствует об отсутствии со стороны истца оказания услуг по передаче электроэнергии и как следствие отсутствие задолженности и отклоняется на основании следующего.

Из указанного соглашения с учетом условий договора (п. 4.2), а также п. 15(1) Правил N 861 следует, что оно регулирует порядок определения объемов оказанных услуг в части количественного перетока электроэнергии из электрических сетей ПАО "ФСК ЕЭС" в сети ОАО "Ижсталь" и ОАО "МРСК Центра и Приволжья" в зависимости от заданных режимов работы электрической сети системным оператором.

Данное соглашение не содержит условия касающиеся определение объемов оказанных ПАО "ФСК ЕЭС" услуг по передаче электроэнергии в части стоимости на содержание электрических сетей и величины заявленной мощности используемой в расчетах между истцом и ООО "Мечел Энерго".

На момент вынесения решения судом первой инстанции задолженность ООО "МЕЧЕЛ-энерго" составляла - 42 301 293,90 руб.

После вынесения обжалуемого решения и на момент рассмотрения апелляционной жалобы с учетом указаний кассационной инстанции, ООО "МЕЧЕЛ-энерго" оплачена задолженность в сумме 35282660 рублей.

Данный факт подтверждается истцом в письменных пояснениях.

Таким образом требование о взыскании задолженности подлежит удовлетворению частично, с ООО "МЕЧЕЛ-ЭНЕРГО" в пользу ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" подлежит взысканию долг в сумме 7018633 руб. 90 коп. в остальной части требования о взыскании задолженности надлежит отказать в связи с оплатой после решения.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа

обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии с п. 5.8 договора в случае нарушения сроков оплаты ответчик оплачивает неустойку в размере учетной ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора на дату фактической оплаты задолженности.

Согласно расчету сумма неустойки по состоянию на 27 января 2015 г. составляет 8 066 862,29 руб.

Требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ, Решение Арбитражного суда города Москвы 02 февраля 2015 года по делу N А40-177728/14 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении иска.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 200 000 (двести тысяч) руб. относятся на ответчика.

В остальной части иска отказать.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 02 февраля 2015 года по делу N А40-177728/14 отменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МЕЧЕЛ-ЭНЕРГО" в пользу открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" долг в сумме 7018633 руб. 90 коп., неустойку в сумме - 8 066 862,29 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 200 000 (двести тысяч) руб.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

О.Н. Лаптева Н.И. Левченко