Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2015 г. N 09АП-43726/15

г. Москва

19 октября 2015 г.

Дело N А40-78446/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гармаева Б.П., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЦНИИ-проектирование Жилых и промышленных зданий"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2015 по делу N А40-78446/15

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ЦНИИ - ПРОЕКТИРОВАНИЕ ЖИЛЫХ И ПРОМЫШЛЕННЫХ ЗДАНИЙ" (ОГРН 1107746496880, ИНН 7703723133)

к ответчику: Общество с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ПИОНЕР" (ОГРН 1107746771736, ИНН 7703728420)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "АМЖ Групп", 2) Общество с ограниченной ответственностью "ТрансСтрой", 3) Общество с ограниченной ответственностью "СК "ИНЖСЕТИ", 4) Общество с ограниченной ответственностью "ЮПТП"

о признании действительными актов выполненных работ по договору от 10.01.2013 г. N 1/10-13-М,

а также по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков, неустойки в общем размере 243.926.057,20 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Панарина Н.В. по доверенности от 28.09.2015 г.,

от ответчика: Стаценко А.А. подол 27.07.2015 г., Маркушевич Р.Э. по доверенности от 27.07.2015 г.,

от ООО "АМЖ Групп": не явился, извещен,

от ООО "ТрансСтрой": не явился, извещен,

от ООО "СК "ИНЖСЕТИ": не явился, извещен,

от ООО "ЮПТП": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЦНИИ - проектирование жилых и промышленных зданий" (далее - подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Строительная компания "Пионер" (далее - генподрядчик) о признании действительными актов выполненных работ от 11.12.2014 N 12 на сумму 54 046 627,23 рублей, от 11.12.2014 N 125 сумму 3 250 000 рублей, от 11.12.2014 N 128 на сумму 500 000 рублей, акта приемки объекта капитального строительства (без номера и даты) по договору подряда от 10.01.2013 N 10/01-13-М. Иск мотивирован тем, что истцу необходимо признать акты выполненных работ действительными в целях принятия выполненных работ к бухгалтерскому учету и последующему требованию об их оплате.

Генподрядчик, в свою очередь, обратился со встречным иском о взыскании денежных средств в размере 243 926 057,20 рублей, в том числе неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору подряда от 10.01.2013 N 10/01-13-М в размере 87 186 236,28 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения, в размере 303 987,23 рублей, убытков в виде дополнительных расходов генподрядчика, понесенных в связи с привлечением третьих лиц к выполнению работ, не выполненных подрядчиком, в размере 76 318 703,18 рублей, убытков, возникших в связи с устранением недостатков, выполненных подрядчиком работ, силами третьих лиц за счет подрядчика в соответствии с п. 14.6 договора подряда от 10.01.2013 N 10/01-13-М в размере 36 060 766,24 рублей, неустойки в соответствии с п. 17.6 договора в размере 30 541 170,38 рублей, неустойки в соответствии с п. 17.3 договора подряда от 10.01.2013 N 10/01-13-М в размере 10 282 193,90 рублей, возмещение сумм штрафов по делам об административных правонарушениях в соответствии с п. 17.5 договора подряда в размере 300 000 рублей.

Решением от 02.09.2015 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, подрядчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт и удовлетворить исковые требования.

В судебном заседании апелляционного суда представитель подрядчика поддержал апелляционную жалобу и просил ее удовлетворить.

Представитель генподрядчика просил оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.01.2013 между подрядчиком - ООО "ЦНИИ - проектирование жилых и промышленных зданий" и ООО "Центр-Гранд" заключен договор подряда N 10/01-13-М, согласно п. 2.1.-2.3. которого подрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по проектированию и строительству надземной автостоянки со встроенными торгово-сервисными помещениями по адресу: г. Москва, СЗАО, ул. Митинская, вл. 22, в соответствии с заданием, проектной документацией, а генподрядчик обязался принять результаты работ в установленном порядке и оплатить их.

Стоимость комплекса работ, выполняемых по договору, определяется в п. 5.1. договора, по протоколу согласования договорной цены (приложение N 3 в редакции дополнительного соглашения N 4 от 09.12.2013) и составляет 626 500 000 рублей.

В дальнейшем, 28.02.2014 между подрядчиком, ООО "Центр-Гранд" и ООО "Строительная компания "Пионер" (генподрядчик) заключено соглашение о передаче прав и обязанностей генподрядчика, по которому ООО "Строительная компания "Пионер" приняло права и обязанности генподрядчика по договору подряда N 10/01-13-М в объеме и на условиях, существующих на дату заключения сторонами соглашения.

Ссылаясь на неполную оплату выполненных работ, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о признании актов выполненных работ действительными.

В свою очередь, ссылаясь на то обстоятельство, что спорные работы частично подрядчиком выполнены некачественно, а частично не были выполнены вообще, генподрядчик обратился в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании суммы неотработанного аванса.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, отраженной в п.14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", вышеуказанная норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как правильно отметил суд первой инстанции, подрядчиком полный комплекс работ на объекте завершен не был. Из писем подрядчика (N N ЦН-813 от 11.12.2013, ЦН-828 от 16.12.2014), следует, что подрядчик сообщил о своем отказе от исполнения договора в части проведения фасадных работ по цоколю, устройству козырьков и декоративных элементов фасада паркинга, отделочных работ, устройства вентиляционных установок и чиллеров, отопления, ИТП, радиофикации и телефонизации КПП, стояков, клапанов и оборудования дымоудаления, насосной станции спринклерного пожаротушения, работ по благоустройству территории.

В связи с отказом подрядчика от исполнения договора генподрядчиком для выполнения работ привлечены иные подрядные организации (ООО "АМЖ Групп" по договору от 20.10.2014 N 20/10-М22Г, ООО "СК Инжсети" по договору N 05/07-14М22 от 05.07.2014, ООО "ЮПТП" по договорам от 10.12.2014 N 10/12-14М22Г, от 22.12.2014 N 22/12-14М22Г, ООО "ТрансСтрой" по договору N 12/05-15М22Г от 12.05.2015).

То есть, указанные конклюдентные действия сторон в соответствии с п. 3 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации правильно расценены судом как принятие генподрядчиком предложения подрядчика об изменении договора в части исключения из договора вышеуказанных работ (п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров").

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик также вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его пользования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу п. 8.1. договора не позднее 25-го числа отчетного месяца подрядчик представляет генподрядчику в трех экземплярах акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ КС-3, счет-фактуру и исполнительную документацию, подтверждающую выполнение работ в соответствии проектом, нормами и правилами работ.

Генподрядчик обязан в течение десяти рабочих дней с момента получения проверить полученные документы, подписать их со своей стороны, и вернуть один экземпляр подрядчику либо направить подрядчику отказ от подписания актов выполненных работ с изложением причин. В случае, если в указанный срок генподрядчик не возвратил подписанные обеими сторонами акт сдачи-приемки выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, и не вручил подрядчику отказ от подписания документов с изложением причин, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Как следует из материалов дела, генподрядчик неоднократно мотивированно отказывался от приемки работ, указав на их конкретные недостатки.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктом 5 указанной нормы права установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно технического отчета от 02.02.2015 "Техническое обследование возведенных конструкций и инженерных систем здания надземной автостоянки со встроенными торгово-сервисными помещениями, расположенного по адресу: г. Москва, СЗАО, ул. Митинская, вл. 22" (далее - отчет), выполненный ООО "НПО "Олимпроект" по состоянию на дату проведения обследования (06.11.2014) на объекте зафиксированы дефекты выполненных работ, изложенные в приложении N 3 к отчету, в частности, дефекты гидроизоляции перекрытий и колонн, деформационных швов, полов, дефекты отделки лестнично-лифтовых блоков вследствие протечек, отсутствие огнезащитного покрытия на металлических колоннах, неукомплектованность пожарных шкафов.

Согласно ведомости объемов выполненных строительно-монтажных работ (приложение N 2 к техническому отчету), зафиксированные в ведомости объемы и дефекты работ соответствуют тем недостаткам, которые указаны генподрядчиком в письмах как причина отказа в приемке работ.

Дата обследования объекта, согласно отчету, соответствует периоду времени, когда, подрядчиком работы на объекте уже не выполнялись, но и не были приняты работы, выполненные на объекте иными организациями, привлеченными истцом (согласно представленным актам КС-2 первые результаты выполненных работ приняты от ООО "СК "Инжсети", ООО "АМЖ Групп").

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о некачественности произведенных истцом по первоначальному иску работ, вследствие чего обоснованно отказал в удовлетворении требований в данной части.

Доводы жалобы о неисследованности судом того обстоятельства, от каких именно работ отказался генподрядчик, по названым основаниям отклоняется.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворения требований подрядчика о признании действительным акта приемки объекта капитального строительства.

Поскольку судом установлено, что подрядчиком не была выполнена часть необходимых в соответствии с проектом для ввода объекта в эксплуатацию работ, а часть работ на сумму 54 046 627,23 рублей была выполнена некачественно, оснований для признания действительным односторонне подписанного подрядчиком акта приемки объекта капитального строительства не имеется.

Кроме того, исходя из положений статей 12, 720, 721, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, закон предусматривает возможность подачи только иска о признании одностороннего акта сдачи или приемки результата работ судом недействительным. Предъявление требований о признании действительным односторонне подписанного подрядчиком акта является ненадлежащим способом защиты нарушенного права. Факт выполнения работ может быть доказан в рамках требования о взыскании стоимости работ.

Доводы жалобы об обратном со ссылкой на имеющуюся судебную практику во внимание не принимается, поскольку указанные в жалобе судебные акты приняты по иным, отличным от рассматриваемого, обстоятельствам дела.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от договора допустим, если предусмотрен законом или договором.

Согласно п. 15.3. договора генподрядчик в одностороннем внесудебном порядке может отказаться от исполнения договора, в том числе при нарушении требований к качеству выполняемых работ, в случае нарушения сроков выполнения работ более чем на 30 календарных дней, а также в иных случаях нарушения подрядчиком своих обязательств по договору.

Как следует из письма генподрядчика от 18.02.2015 N 55 основанием для расторжения договора стало как не предусмотренное п. 15.2. договора приостановление выполнения подрядчиком части работ на объекте с 16.10.2014 до подписания дополнительного соглашения N 7 к договору (о чем подрядчик сообщил в письме исх. N ЦН-813 от 11.12.2014 г.), так и просрочка окончания выполнения работ на объекте более чем на 30 дней относительно предусмотренного договором срока (15.11.2014).

Как правильно отметил суд первой инстанции, исходя из условий п. 15.3. договора одностороннее расторжение договора, оформленное письмом генподрядчика N 55 от 18.02.2015, является правомерным, договор расторгнут с 24.02.2015.

Согласно ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Таким образом, поскольку после расторжения договора у подрядчика отсутствуют основания для пользования денежными средствами, перечисленными подрядчику в качестве аванса, в размере 87 186 236,28 руб. (в том числе 61 363 931,35 руб. аванса и 25 822 304,94 руб. гарантийного удержания), суд правомерно взыскал указанную сумму неосвоенного аванса в пользу генподрядчика.

Доводы жалобы о неправомерном выводе суда о расторжении договора по названным основаниям ошибочны.

В соответствии с ч. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Представленный расчет процентов в сумме 3 036 987,23 руб. за пользование чужими денежными средствами судом проверен, соответствует указанной норме Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком не опровергнут и является правильным.

Вследствие этого взыскание судом с подрядчика в пользу генподрядчика процентов за пользование чужими денежными средствами следует признать правомерным.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Представленный истцом расчет неустойки, начисление которой предусмотрено п. 17.6 договора судом проверен, соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком не опровергнут, является правильным. Вследствие этого требования о взыскании в полном объеме неустойки в размере 30 % от стоимости невыполненных работ (101 803 901,25 руб.) в сумме 30 541 170,38 руб. удовлетворены судом первой инстанции обоснованно. Кроме того, суд также обоснованно взыскал неустойку в размере 0,1 % за нарушение сроков выполнения работ (101 день) с 15.11.2014 - дата окончания работ по 24.02.2015 - дата расторжения договора согласно п. 17.3 договора в размере 10 282 193,90 рублей

Доводы об отсутствии оснований для начисления неустойки со ссылкой на ст. 10 ГК РФ отклоняются, поскольку достаточных доказательств злоупотребления генподрядчиком своими правами не представлено.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Как следует из материалов дела, заявленные к взысканию убытки складываются из дополнительных расходов в виде разницы между стоимостью не выполненных работ на объекте, установленной договором с подрядчиком, и стоимостью аналогичных работ, установленной в договорах с иными подрядными организациями, привлеченными для устранения недостатков работ, не выполненных подрядчиком.

В соответствии со ст. 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичного договора, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Обстоятельства ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств подтверждены материалами дела. Доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для освобождения подрядчика от ответственности в виде возмещения убытков, последним не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие совокупности условий для удовлетворения иска о взыскании убытков: противоправность действий подрядчика, причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде убытков ответчика, что является основанием для взыскания в пользу генподрядчика убытков в заявленной сумме.

Кроме этого, генподрядчиком предъявлено к взысканию убытки со ссылкой на п. 14.6 договора в виде дополнительных расходов, связанных с устранением недостатков выполненных и принятых по актам КС-2 работ.

Пунктом 10.4.3. договора предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы, предусмотренные договором, в объеме, сроки и на условиях, определенных договором, с качеством, соответствующим требованиям нормативных актов, действующих на территории Российской Федерации и города Москвы.

В соответствии с пунктами 14.5, 14.6 договора, при обнаружении в гарантийном периоде недостатков выполненных подрядчиком работ, генподрядчик обязан письменно уведомить об этом подрядчика. Подрядчик обязуется в течение трех рабочих дней с момента получения уведомления генподрядчик направить своего представителя для составления акта и устранить дефекты за свой счет в согласованный срок. Если в течение 3-х рабочих дней после получения подрядчиком сообщения о наличии недостатков в выполненных работах не будет согласован срок их устранения или подрядчик не устранит их в согласованный срок, генподрядчик вправе устранить дефекты и недостатки самостоятельно, а подрядчик обязан оплатить генподрядчику возникшие по этой причине расходы.

Письмом N 403 от 23.09.2014 подрядчику сообщено о выявленных недостатках работ по нанесению полимерного покрытия перекрытий автостоянки. Далее, письмом N 408 от 25.09.2014 подрядчику сообщено о некачественном выполнении работ по обратной засыпке песка с послойным уплотнением. Письмом N 5/15 от 19.01.2015 генподрядчик также сообщил о недостатках работ. Кроме того, генподрядчик неоднократно указывал на многочисленные недостатки выполненных работ с указанием конкретных недостатков и недоделок по каждому виду работ (письма NN 4/15 от 19.01.2015, 83/15 от 21.04.2015, 94/15 от 06.05.2015, N 22/15 от 26.02.2015, N 23/15 от 26.02.2015, N 27/15 от 26.02.2015, N 28/15 от 26.02.2015, N 29/15 от 26.02.2015, N 30/15 от 26.02.2015, N 31/15 от 26.02.2015, N 32/15 от 26.02.2015, N 33/15 от 26.02.2015, N 34/15 от 26.02.2015, N 35/15 от 26.02.2015, N 22/15 от 21.05.2015, N 102/15 от 12.05.2015, N 97/15 от 08.05.2015, N 92/15 от 05.05.2015, N 89/15 от 29.04.2015, NN 26/15 от 26.02.2015, 88/15 от 28.04.2015).

Поскольку подрядчик не представил доказательств совершения действий по устранению вышеуказанных недостатков в порядке, предусмотренном п. 14.5, 14.6. договора, заявленное ответчиком требование о взыскании убытков в размере 36 060 766,24 рублей правомерно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Доводы жалобы об обратном доказательно не подтверждены, вследствие чего подлежат отклонению апелляционной коллегией.

В соответствии с п. 17.5 договора генподрядчик вправе взыскать с подрядчика суммы штрафов, начисленных генподрядчику государственными контролирующими органами в связи с неправомерными действиями подрядчика.

В соответствии с указанным пунктом договора генподрядчиком заявлено о взыскании штрафов на общую сумму 300 000 рублей.

Поскольку в материалы дела представлены соответствующие акты государственных контролирующих органов о наложении на генподрядчика штрафов за правонарушения, предусмотренные ч. 1 ст. 9.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указанные требования также правомерно удовлетворено.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

В удовлетворении заявленных ходатайств ООО "ЦНИИ - проектирование жилых и промышленных зданий" о привлечении третьего лица к участию в деле, не заявляющего самостоятельных требований, ЗАО "Инвестиционная компания "Гринекс", а также о назначении судебной строительно-технической экспертизы апелляционным судом отказано протокольным определением по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяется правило о привлечении к участию в деле третьих лиц, в связи с чем ходатайство о привлечении к участию в деле ЗАО "Инвестиционная компания "Гринекс" не может быть удовлетворено. Кроме того, истцом по первоначальному иску не представлено доказательств нарушения его прав принятым судебным актом.

Более того, ходатайство о назначении судебной экспертизы не может быть удовлетворено, поскольку в соответствии с пунктом 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку истец по первоначальному иску не заявлял в суде первой инстанции ходатайств о назначении судебной экспертизы, и доказательств уважительности причин такого процессуального бездействия стороной не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для принятия дополнительного доказательства не имеется.

Вместе с тем истец также заявил ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе, поскольку истцом 19.10.2015 подано в Арбитражный суд г. Москвы исковое заявление к ответчику о признании выполненными объемов работ по актам приемки работ и обязании ответчика подписать акты приемки работ N N 12, 125, 128 от 11.12.2014. Однако истцом не представлено доказательств принятия к производству данного искового заявления, а также препятствия к рассмотрению настоящего дела. В связи с этим ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе протокольным определением отклонено апелляционным судом.

В связи с изложенным оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2015 по делу N А40-78446/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова