Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2015 г. N 12АП-8932/15

г. Саратов

19 октября 2015 г.

Дело N А12-23586/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

судьи Александровой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

пи участии представителя административного органа: Кузнецовой Д.А., действующей на основании доверенности N 01-03/37-67 от 02 октября 2015 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи с арбитражным судом Волгоградской области апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДАНА", ОГРН 1023405362958, ИНН 3403010871 (р.п. Городище Городищенского района Волгоградской области)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 30 июля 2015 года по делу N А12-23586/2015, рассмотренному в порядке упрощенного производства (судья Смагоринская Е.Б.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДАНА", ОГРН 1023405362958, ИНН 3403010871 (р.п. Городище Городищенского района Волгоградской области)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 344051210 (г. Волгоград)

об оспаривании постановления об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДАНА" (далее - заявитель, общество, ООО "ДАНА") обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее -Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении N 15-03-14.3-02/343 от 06 мая 2015 года о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощённого производства по правилам ст. 226-229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 30 июля 2015 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "ДАНА" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение по делу отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Волгоградское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором с апелляционной жалобой не согласилось, в ее удовлетворении просило отказать. Представитель Волгоградского УФАС России в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебное заседание представитель ООО "ДАНА" не явился. О месте и времени судебного заседания указанное лицо извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. 123 АПК РФ, что подтверждается имеющимся в материалах дела почтовым конвертом N 77670 с отметкой "истек срок хранения". Информация о публикации определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 24 августа 2015 года размещена на сайте суда в сети Интернет 25 августа 2015 года, определения суда об отложении рассмотрения дела от 24 сентября 2015 года - 25 сентября 2015 года соответственно, что подтверждается отчетом о публикации судебных актов.

ООО "ДАНА" имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ООО "ДАНА".

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным ст.ст. 258, 266-271 АПК РФ.

Апелляционная жалоба ООО "ДАНА" рассматривается в арбитражном суде апелляционной инстанции судьёй единолично по имеющимся в деле доказательствам в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 272.1 АПК РФ.

Оснований для перехода в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционным судом не установлено.

Заслушав представителя административного органа, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене.

Как следует из материалов дела, в Волгоградское УФАС России поступило обращение физического лица (вх. N 10485 от 02 декабря 2014 года, вх. N 58 от 14 января 2015 года), с жалобой на распространение недостоверной рекламы "Бизнес-ланч 130 рублей", размещенной около входа в кафе "Шашлычный двор", расположенного по адресу: г. Волгоград, проезд Аптечный, 9 "г". Не смотря на то, что в рекламе указано, что стоимость бизнес-ланча в кафе "Шашлычный двор" стоит 130 рублей, посетителю после окончания обеда было предложено оплатить за бизнес-ланч 150 рублей. К заявлению приложены фотографии рекламной конструкции и копии кассового чека и счета от 19 сентября 2014 года (л.д.42-45).

На основании поступившего обращения, сотрудниками Волгоградского УФАС России, с выездом на место, был проведен мониторинг рекламной информации, размещенной на левой стороне двухэтажного стационарного здания по адресу: проезд Аптечный, 9 "г", около входа на второй этаж, по результатам которого составлен акт N 124-Р от 19 января 2015 года (л.д.33-35).

По указанным обстоятельствам решением комиссии Волгоградского УФАС России от 30 марта 2015 года по делу N 15-03-5-02/20 реклама "Бизнес-ланч 130 рублей", размещенная около входа в кафе "Шашлычный двор" по адресу: г. Волгоград, проезд Аптечный, 9 "г" признана ненадлежащей, нарушающей п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). ООО "ДАНА" выдано предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе, а так же переданы материалы для возбуждения дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

29 апреля 2015 года начальником отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Волгоградского УФАС России Алексеевой Е.В. в отношении ООО "ДАНА", при участии директора Давтяна Н.Н., составлен протокол об административном правонарушении N 15-03-14.3-02/343 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (л.д.55-56).

Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 29 апреля 2015 года получено ООО "ДАНА" в этот же день (л.д.52).

Дело об административном правонарушении в отношении ООО "ДАНА", в отсутствие представителя, рассмотрено заместителем руководителя Волгоградского УФАС России Никуйко И.Б. и 06 мая 2015 года принято постановление N 15-03-14.3-02/343, в соответствии с которым ООО "ДАНА" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей (л.д.59-62).

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что юридическое лицо привлечено к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства с учетом положений параграфа второго главы 25 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что факт административного правонарушения и вина общества в его совершении установлены и подтверждены материалами дела. Суд первой инстанции основывал свои выводы на том, что какая-либо информация о наличии в кафе двух видов бизнес-ланча на спорной рекламе отсутствовала, поэтому данное обстоятельство вводило в заблуждение потенциальных потребителей.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Принимая решение по делу об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, арбитражный суд первой инстанции руководствуется требованиями ч. 7 ст. 210 АПК РФ. Так, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По делу об административном правонарушении подлежат выяснению обстоятельства, указанные в ст. 26.1 КоАП РФ. Так, по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения; отсутствии состава административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что установление антимонопольным органом факта нарушения обществом законодательства о рекламе послужило поводом для возбуждения в отношении заявителя дела об административном правонарушении и вынесения по итогам его рассмотрения оспариваемого постановления, которым ООО "ДАНА" было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, ст. 28.1 КоАП РФ не установлено, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения законодательства о рекламе.

Наличие решения антимонопольного органа, которым признана реклама ненадлежащей, не исключает обязанность лица, как возбуждающего дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, так и рассматривающего такое дело, устанавливать обстоятельства, перечисленные в ст.ст. 24.5, 26.1 КоАП РФ.

Решение комиссии Волгоградского УФАС России от 30 марта 2015 года по делу N 15-03-5-02/20 в судебном порядке оспорено не было. Соответственно, обстоятельства, связанные с признанием рекламы ненадлежащей, установленные антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе, не являются преюдициальными и не исключают возможности их оценки судом при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются судебном акте, и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Суд апелляционной инстанции не связан принятым антимонопольным органом решением, в данном случае решением о наличии нарушения законодательства о рекламе, и для суда оно не имеет заранее установленной силы, а событие и состав административного правонарушения подлежат установлению в рамках производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 2 - 5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст.ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Федеральным законом "О рекламе", а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (ст. 4 Закона о рекламе).

Согласно ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Суд апелляционной инстанции считает, что реклама "Бизнес-ланч 130 рублей" соответствует фактическим обстоятельствам дела, содержит достоверную информацию о цене товара (услуги), и не вводит в заблуждение потенциальных потребителей услуги.

Так, согласно объяснениям ООО "ДАНА", с июля 2014 года в кафе существует два вида бизнес-ланча:

- бизнес-ланч N 1, в состав которого входит: хлеб, первое (сур, борщ, харчо на выбор), второе (мясо с гарниром) и салат, стоимостью 130 рублей;

- бизнес-ланч N 2, в состав которого входит: хлеб, первое (сур, борщ, харчо на выбор), второе (мясо с гарниром), салат, атак же компот или чай на выбор, стоимостью 150 рублей.

В кафе для посетителей существует меню для бизнес-ланча, где указано наименование бизнес-ланча и стоимость каждого из них.

Как следует из обращения гражданина, ему был предоставлен бизнес-ланч, за который он оплатил 150 рублей, а не 130 рублей как это указано в рекламе.

Вместе с тем, административным органом не опровергнуто то обстоятельство, что в кафе имеется бизнес-ланч стоимостью 130 рублей и стоимостью 150 рублей. На данные обстоятельства указано в объяснении директора ООО "ДАНА" (л.д. 57) от 05 мая 2015 года. Состав бизнес-ланча, его стоимость указаны в меню, копия которого приложена к материалам дела об административном правонарушении.

Заказ посетителем кафе бизнес-ланча стоимостью 150 рублей, при наличии в продаже бизнес-ланча стоимостью 130 рублей, не свидетельствует о нарушении обществом законодательства о рекламе и прав конкретного физического лица.

Введение в заблуждение представляет собой умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам.

В рассматриваемом случае в кафе представлены два вида бизнес-ланча, один из которых по стоимости 130 рублей, что соответствует заявленной рекламе.

Доказательства того, что с лицом, сделавшими заказ, не согласован соответствующий вид бизнес-ланча, не представлены. Так же не представлены доказательства того, что лицу, сделавшему заказ, был предоставлен бизнес-ланч по стоимости 130 рублей за 150 рублей.

Сама по себе реклама "Бизнес-ланч 130 рублей" не предполагает, что в кафе не может быть иных видов бизнес-ланча по другой цене.

Административным органом не доказан факт наличия состава вмененного административного правонарушения в действиях заявителя, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Спорная реклама не может быть признана ненадлежащей, поскольку административным органом не установлено, что она содержит недостоверную информацию о цене товара (услуги).

Факт правонарушения не зафиксирован надлежащим образом.

Согласно ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в ст. 27.1 КоАП РФ.

К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

На основании ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В рамках административного дела каких-либо процессуальных действий, направленных на установление обстоятельств дела, не производилось. Осмотр территории произведен в отсутствие понятых. Протокол об административном правонарушении составлен, а дело - рассмотрено в отсутствии представителя юридического лица, привлеченного к административной ответственности. При этом доказательств признания обществом своей вины административным органом не представлено. Напротив, при производстве по делу об административном правонарушении общество отрицало совершение вмененного ему административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не принимает доказательства, полученные в рамках производства по делу о нарушении законодательства о рекламе, поскольку КоАП РФ предусматривает самостоятельную процедуру производства по делу. Кроме того, дело о нарушении законодательства о рекламе рассмотрено в отсутствие представителя ООО "ДАНА", на что прямо указано в тексте решения от 30 марта 2015 года (л.д.53-54).

Решение по делу о нарушении законодательства о рекламе может быть рассмотрено лишь в качестве одного из доказательств по делу об административном правонарушении в совокупности с иными доказательствами.

Административный орган в рамках производства по делу об административном правонарушении факт административного правонарушения, в соответствии с требованиями КоАП РФ не фиксировал, осмотр в порядке ст. 27.8 КоАП РФ не производил.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства фиксации правонарушения акт N 124-Р от 19 января 2015 года.

Данный акт не может рассматриваться в качестве документа, фиксирующего факт административного правонарушения, так как не соответствует требованиям, предъявляемым ст. 27.8 КоАП РФ к протоколу осмотра.

Согласно ч. 1 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 настоящего Кодекса.

Таким образом, материалы дела не содержат каких-либо допустимых доказательств, фиксирующих и подтверждающих факт правонарушения.

Кроме того, сам факт размещения на здании кафе информации о реализации бизнес-ланча стоимостью 130 рублей не свидетельствует о ненадлежащей рекламе.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ названные выше доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности административным органом объективной стороны вмененного обществу административного правонарушения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Суд принимает по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Признав решение суда подлежащим отмене, суд принимает по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Оспариваемое постановление суд признает незаконным и отменяет его.

Руководствуясь статьями 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 30 июля 2015 года по делу N А12-23586/2015, рассмотренному в порядке упрощённого производства, отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу об административном правонарушении N 15-03-14.3-02/343 от 06 мая 2015 года о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ДАНА" (р.п. Городище Городищенского района Волгоградской области) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Судья

Л.Б. Александрова