Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2015 г. N 09АП-42546/15

город Москва

21 октября 2015 г.

дело N А40-111789/15

Резолютивная часть постановления оглашена 06.10.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.10.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Мухина С.М., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения г. Москвы - Центр организации дорожного движения на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2015

по делу N А40-111789/15, принятое судьей Лапшиной В.В.

по заявлению Государственного казенного учреждения г. Москвы - Центр организации дорожного движения (ОГРН 1027739355930, ИНН 7710350884, 111033, Москва, Золоторожский вал, дом 4, стр. 2)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, 107078, Москва, Мясницкий проезд, дом 4, стр. 1)

третье лицо - ООО "АктивСнаб" (119334, Москва, ул. Вавилова, дом 28, стр. 3)

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Шукшина Е.С. по доверенности от 01.05.2015;

от заинтересованного лица - Дмитриев П.В. по доверенности от 23.04.2015;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2015 в удовлетворении заявления Государственного казенного учреждения г. Москвы - Центр организации дорожного движения о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 21.04.2015 N 2-57-3074/77-15, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "АктивСнаб".

Государственное казенное учреждение г. Москвы - Центр организации дорожного движения не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель ООО "АктивСнаб" в судебное заседание не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда. http://9aas.arbitr.ru.

Представители Государственного казенного учреждения г. Москвы - Центр организации дорожного движения и УФАС России по г. Москве в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО "АктивСнаб" на действия заказчика по утверждению конкурсной документации с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" утвержден перечень территориальных органов ФАС России и определены их полномочия.

Из материалов дела следует, Государственным казенным учреждением г. Москвы - Центр организации дорожного движения (заказчик) объявлено о проведении ряда закупок в форме открытого конкурса на право заключения договоров на выполнение работ по устранению последствий физико-механического и климатического воздействия на технические средства организации дорожного движения после осеннее - зимнего периода эксплуатации.

Не согласившись с действиями заказчика по выбору именно такого способа проведения закупки (открытый конкурс), полагая необходимым осуществлять закупку в форме аукциона в электронной форме, ООО "АктивСнаб" обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

Оспариваемым решением антимонопольного органа жалоба ООО "АктивСнаб" признана обоснованной, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заявителем способа определения подрядчика.

Полагая, что решение антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, учреждение (заказчик) обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из отсутствия правовых оснований.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Из материалов дела, что заказчиком объявлено о проведении ряда закупочных процедур в форме открытого конкурса на право заключения контрактов на выполнение работ по устранению последствий физико-механического и климатического воздействия на технические средства организации дорожного движения после осенне-зимнего периода эксплуатации.

Частью 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ установлен запрет на совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям этого Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно ч. 5 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 "Осуществление закупок" названного закона. При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки и, как следствие, ограничение круга таких участников.

Согласно ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84, 93 Закона, которыми регламентируется проведение закупки путем иных способов определения поставщика (помимо открытого конкурса), установленных ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе, исходя из специфики предмета закупки.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Таким образом, при избрании способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта, который, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности, принятого и введенного в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

В настоящем случае заявителем избран способ проведения закупочной процедуры в форме открытого конкурса, при этом заказчиком выбран код по ОКПД 74.20.60.000 - "Услуги по управлению проектами, связанными со строительством зданий и сооружений".

Выбор конкретного кода по ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002), принятым и введенным в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

Согласно п. 1 Технического задания, объектом закупки является выполнение работ по устранению последствий физико-механического и климатического воздействия на технические средства организации дорожного движения после осенне-зимнего периода эксплуатации, установленных на автомобильных дорогах города Москвы.

Пунктом 5 Технического задания "Краткие характеристики выполняемых работ" определено, что подрядчиком производятся работы по устранению последствий физико-механического и климатического воздействия на технические средства организации дорожного движения после осенне-зимнего периода эксплуатации, установленные на улично-дорожной сети г. Москвы путем проведения комплекса мероприятий, предложенных в составе заявки. Минимально необходимым (обязательным) составом работ является проведение помывки (очистки) и покраски ТСОДД, установленных на автомобильных дорогах г. Москвы, в количестве, предусмотренном п. 6 Технического задания. Предложения участников закупки по возможному расширению объема выполняемых работ без увеличения общей цены заключаемого государственного контракта, а также подробное описание предложений по методике, формам, способам, привлекаемым для осуществления планируемых действий силам и средствам, позволяющим, в общем повысить эффективность конечного результата проводимых мероприятий, являются предметом оценки заявок участников государственной закупки.

Пунктом 7 Технического задания определены сопутствующие работы: погрузо-разгрузочные работы, включая работы с применением грузоподъемных средств; работы по огораживанию мест расположения экипажей и техники, привлекаемых для выполнения работ; получение необходимых разрешений учреждений и ведомств (все эти работы осуществляются подрядчиком самостоятельно и за свой счет).

Требования к качественным характеристикам работ приведены в п. 9 Технического задания, в соответствии с которым все работы должны проводиться в четком соответствии с техническим заданием, предложениями, представленными в составе заявки, и должны обеспечивать: наиболее щадящее воздействие на очищаемые поверхности; наименьшее время осуществления помывки (очистки) отдельного ТСОДДа; отсутствие факторов, способствующих повышенному износу ТСОДЦов после осуществления помывки (очистки); гарантированность отсутствия повреждения электрического оборудования ТСОДДов (защиту от указанных повреждений); отсутствие отходов очистки, остающихся на месте расположения ТСОДЦов.

Заказчиком в настоящем случае был выбран код по ОКПД 74.20.60.000 - "Услуги по управлению проектами, связанными со строительством зданий и сооружений".

Выбранная заказчиком группировка включает в себя следующие виды работ: услуги по управлению строительными или инженерно-техническими проектами в интересах собственника или заказчика с целью обеспечения гарантий проведения строительных работ в соответствии с рабочим проектом (при этом работы могут проводиться в офисе или непосредственно на месте); надзор за ходом работ в процессе строительства, в том числе окончательную инспекцию и приемку работ; планирование и составление графиков работ; подготовку стоимостных оценок различных этапов строительства; подготовку и анализ заявок на подряд; заключение контрактов на производство архитектурных, инженерно-технических и строительных работ; контроль за документопотоками; контроль уровня затрат; рекомендации по вопросам управления, возникающим в процессе строительства, прочие; приобретение материалов и оборудования по поручению заказчика или владельца.

Исходя из требований Технического задания, не представляется возможным выделить хотя бы одну из требуемых услуг, по смыслу относящихся к работам и услугам, указанным в выбранном заказчиком коде по ОКПД. При этом, указанные в Техническом задании работы и услуги подлежат непосредственному выполнению подрядчиком самостоятельно, в то время как избранный заявителем код по ОКПД предусматривает исключительно управленческую деятельность при выполнении таких работ, что уже само по себе исключает возможность классификации необходимых к выполнению работ по приведенному коду.

Поименованные в Техническом задании работы и услуги относятся к коду по ОКПД 45.23.12.160 "Работы по устройству защитных ограждений, установке дорожных знаков, указателей дорожных маршрутов и аналогичные работы" (включающему, в том числе, работы по текущему ремонту и устройству дорог, улиц, дорожных знаков и т.п.), поскольку, с учетом иерархического метода классификации и последовательного метода кодирования, поименованные заявителем в Техническом задании работы включены именно в данную подкатегорию.

Услуги, имеющие комплексный (многокомпонентный) характер, классификация которых не может быть осуществлена в строгом соответствии с одним кодом ОКДП, должны классифицироваться по той их составной части, которая характеризует наиболее полным образом большую либо наиболее специфическую часть их компонентов.

Вместе с тем, требуемые учреждением к выполнению работы представляют собой сезонные ремонтные работы и относятся к классу 45 "Строительные работы".

Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019 "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" закупки строительных работ подлежат осуществлению исключительно в форме аукциона, чего в настоящем случае сделано не было.

При этом, избранный заявителем код по ОКПД 74.20.60.000 не совпадает с характеристикой необходимых к выполнению работ ни по классу, ни по группе, ни по категории, ввиду чего антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении Учреждением порядка определения подрядчика, в связи с чем выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем требований ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе закупок являются правильными.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушений, влекущих ограничение количества потенциальных участников закупки, отклоняются, поскольку определяя неверный код по ОКПД и устанавливая способ определения поставщика, государственным заказчиком ограничен круг потенциальных участников размещения заказов, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

При этом, неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона) влечет возможность дополнительного влияния заказчика (в случае его недобросовестности) на конкурентность процедуры.

Ссылки учреждения на необходимость проведения в настоящем случае закупочной процедуры в форме конкурса с целью получения качественных услуг об ошибочности выводов антимонопольного органа не свидетельствуют.

Заявителем в настоящем случае подробно сформулирован и описан объект закупки, установлены требования к качеству работ и к товару, с использованием которого эти работы должны быть выполнены, ввиду чего согласие участника на выполнение работ на условиях, установленных заказчиком, и предложение выполнения таких работ, соответствующее предъявляемым последним требованиям, уже гарантирует получение заказчиком именно тех работ и именно на тех условиях, которые им предъявляются, ввиду чего установление дополнительных оценочных параметров не является необходимым.

Доводы заявителя о правомерности своих действий, обоснованные ссылкой на наличие в конкурсной документации критериев оценки и сопоставления заявок, отклоняются, поскольку наличие в документации таких критериев вызвано самостоятельными произвольными действиями заказчика и не может обуславливать законность его действий по выбору способа определения подрядчика.

Ссылки заявителя на автоматическое присвоение кода ОКДП в системе ЕАИСТ об ошибочности выводов антимонопольного органа не свидетельствует, поскольку присвоение такого кода определяется описанием объекта закупки, что зависит непосредственно от действий заказчика, кроме того, в контексте ст. ст. 24, 48, 59 Закона о контрактной системе закупок приведенные доводы не имеют правового значения, поскольку учреждение является профессиональным участником закупочных процедур и осведомлено о необходимости соблюдения требований приведенных норм права, а возникновение каких-либо проблемных ситуаций при формировании закупочной документации в системе ЕАИСТ является исключительно самостоятельным риском последнего и не может обуславливать возможность нарушения приведенных требований законодательства Российской Федерации.

Доводы, на которые указывает заявитель в апелляционной жалобе, отклоняются, поскольку все документы и обстоятельства спора, приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2015 по делу N А40-111789/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин Н.Н. Кольцова