Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 г. N 06АП-4922/15 (ключевые темы: односторонний порядок - составление сметы - исполнение контракта - выполнение работ - подрядчик)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 г. N 06АП-4922/15

г. Хабаровск

22 октября 2015 г.

А04-2194/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кумаевым Д.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "ДВ Партнер": Кримкер Дмитрий Изралевич, директор; Коломицин Евгений Алексеевич, представитель по доверенности от 01.04.2015; Измайлова Елена Юрьевна, представитель по доверенности от 08.10.2015;

от Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Благовещенска: Маза Екатерина Сергеевна, представитель по доверенности от 01.12.2014;

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Максимум": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ДВ Партнер"

на решение от 17.07.2015

по делу N А04-2194/2015

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Осадчим А.Г.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ДВ Партнер"

к Управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации города Благовещенска

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Максимум"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДВ Партнер" (ОГРН 1072801010303, ИНН 2801125020, далее- ООО "ДВ Партнер", истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области к управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации города Благовещенска (ОГРН 1022800507157, ИНН 2801052325, далее- Управление, ответчик) о признании сделки от 23.03.2015 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 543 от 21.07.2014 недействительной (с учетом уточнения иска, принятого судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Амурской области от 23.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Максимум" (далее-ООО "СК "Максимум")

Решением Арбитражного суда Амурской области от 17.07.2015 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ДВ Партнер" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы приведены доводы о том, что работы по выполнению бетонной конструкции не являются основными видами работ по контракту, не предусмотрены договором, а потому качество их выполнения не может служить основанием для принятия решения об отказе от договора; невозможности выполнения работ без анкеров, предусмотренных проектом, но отсутствующих в смете, о чем ответчик был уведомлен, но не принял мер по изменению сметной документации и стоимости работ.

По мнению ответчика, у заказчика не имелось законных оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения договора,

В нарушение требований части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, заказчик незаконно возложил на победителя торгов обязанность по составлению сметы. Подрядчик до подписания контракта не знал о несоответствии проектной документации и сметной и намеревался исполнить контракт в соответствии с аукционной документацией.

Полагает, что Решение Амурского УФАС является прямым подтверждением вины истца, выразившейся в не устранении несоответствия проектной документации и сметной.

В отзыве на жалобу Управление не согласилось с ней, указав, что основанием для расторжения контракта явилась просрочка выполнения работ более чем на 132 дня, подтверждение материалами факта некачественного выполнения работ, согласие подрядчика исполнить контракт на предусмотренных в нем условиях, наличие у ООО "ДВ Партнер" возможности составить смету в пределах твердой цены контракта с указанием необходимых материалов, согласование Управлением 22.10.2014 замены материалов- анкерных болтов на болты М-16.

В судебном заседании представители истца настаивали на доводах жалобы и отмене решения суда.

Представитель Управления просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения.

ООО "Строительная компания "Максимум", извещенное надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечила, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по правилам статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 26.06.2014 Управлением на электронной площадке www.rts-tender.ru был объявлен электронный аукцион на право заключения договора на выполнение ремонтно-восстановительных работ лоджий многоквартирного жилого дома по ул. Игнатьевское шоссе,5 г. Благовещенска, с начальной максимальной ценой контракта 1 735 841,63 руб.

21.07.2014 на основании протокола рассмотрения единственной заявки аукциона в электронной форме N 0123300008214000543 от 04.07.2014 между Управлением (заказчик) и ООО "ДВ Партнер" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 543, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить ремонтно-восстановительные работы лоджий многоквартирного жилого дома, расположенного по ул. Игнатьевское шоссе, 5, г. Благовещенска.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта работы, указанные в пункте 1.1 подрядчик обязался выполнить собственными или привлеченными силами в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение N 1) и локальной сметой (приложение N 2), а также в соответствии с техническим заключением и проектно-сметной документацией.

Согласно разделу 2, цена контракта составляет 1 735 841,63 руб. В цену работ включаются все расходы, понесенные подрядчиком при выполнении работ, в том числе расходы на приобретение оборудования, материалы, перевозку, страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, кроме случаев, предусмотренных законом. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ, качества выполненных работ и иных условий исполнения контракта

Контракт предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объема предусмотренных контрактом работ.

Срок выполнения работ составляет 30 дней с момента подписания контракта (пункт 3.1 контракта).

В силу пунктов 3.2,3.3. контракта объем и состав работ определяется в соответствии с ведомостью объема работ (приложение N 1), на основании представленной подрядчиком локальной сметы (приложение N 2 к контракту), согласованной заказчиком.

После подписания контракта, 01.08.2014 подрядчиком в адрес Управления направлено письмо, в котором истребованы копии документов об освобождении лоджий, и акт об ограничении доступа на лоджии собственниками квартир, 13.08.2014- о несоответствии сметы проекту, ввиду отсутствия в ней анкерных болтов в количестве 448 шт. общей стоимостью около 700 000 руб., а также отсутствии документа о готовности объекта к выполнению работ.

14.08.2014 (исх. 05-20/3532) Управление сообщило подрядчику об оповещении жильцов о проведении работ и необходимости освобождения лоджий от вещей, опечатыванию выходов. Также сообщило, что использование анкеров Hilti предусмотрено пунктами 12 и 13 ведомости объемов работ (установка закладных деталей), о невозможности заменить механический анкер Hilti на аналог, просило приступить к выполнению условий контракта.

08.09.2014 подрядчику направлена претензия (исх. N 03-18/3943), в которой Управление потребовало выполнить работы, предусмотренные контрактом, в срок до 24.09.2014, а в случае невыполнения, указало на расторжение в одностороннем порядке контракта и взыскание неустойки, указав, что обязанность по приобретению материалов возложена на подрядчика.

01.10.2014 в адрес Управления от ООО "Партнер-ДВ" поступило предложение о расторжении контракта по соглашению сторон в связи с отказом заказчика привести в соответствие с проектом сметную документацию.

Письмами от 10.10.2014 и 13.10.2014 Управление сообщило об урегулировании вопроса по корректировке проектно-сметной документации, просило приступить к выполнению контракта, и считать сроком начала исполнения контракта - 13.10.2014.

23.10.2014 Управлением подрядчику передана корректировка проекта, предусматривающая замену анкеров Hilti в количестве 448 шт. на болты М16х500 в количестве 220 шт.

Из материалов дела следует, что подрядчик приступил к выполнению работ.

В подтверждение частичного выполнения работ по контракту в период с 13.10.2014 по 24.10.2014 представлены справка по форме КС-3 N 1 от 24.10.2013 и акт по форме КС-2 N 110 от 24.10.2014 на сумму 327 292 руб.

В соответствии с указанным актом, истцом выполнены работы по разборке перекрытий железобетонных, разборке стеновых панелей, железобетонного столба, кирпичных стен, демонтаж защитных ограждений.

Управление, а также ООО "СК "Максимум", осуществляющее строительный контроль" письмами от 22.10.2014, 27.10.2014, 27.10.2014 (исх. 05-22/4752), 31.10.2014 (исх. 05-22/4834), указывали ООО "ДВ Партнер" на несоблюдение требований строительной безопасности

По состоянию на 27.10.2014 ООО "ДВ Партнер" были завершены демонтажные работы, что подтверждается его сопроводительным письмом от 27.10.2014 N 229. После чего подрядчик сообщил о необходимости выполнения дополнительных работ по устройству фундамента под лоджии в связи с выявлением факта его разрушения. 05.11.2014 выполнение дополнительных работ согласовано Управлением, предоставлено проектное решение.

27.11.2014 между сторонами заключен договор N 139/1 на выполнение работ по усилению фундамента многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: ул. Игнатьевское шоссе, 5 города Благовещенска, стоимостью 30 480 руб.

Вместе с тем, 17.12.2014 в Управление поступила справка лаборатории, согласно которой проведение испытаний на прочность выполненного подрядчиком монолитного железобетонного ростверка не возможно ввиду того, что подрядчиком не обеспечен тепловой контур бетонной конструкции и при воздействии отрицательных температур бетон не набрал прочность.

18.12.2014 Управление приостановило выполнение работ до 25.12.2014 в связи с невозможностью испытаний и просило исполнить требований по обеспечению теплового контура.

Материалами дела подтверждено, что указанные требования не исполнены.

Так, 23.01.2015 комиссией в составе представителей Управления, ООО "САР-холдинг", ООО "Благовещенская управляющая компания" составила акт строительной площадки, развернутой на основании контракта от 21.07.2014 N 583, в котором зафиксировали, что работы на объекте не ведутся, строительная площадка частично огорожена, не оборудована осветительными приборами, не охраняется, территория захламлена строительным мусором, работы по демонтажу балконов и вскрытию фундаментов выполнены, открытый котлован (вскрытые фундаменты) глубиной 2,20 м. не огорожен, что является нарушением требований безопасности, выявленные нарушения при лабораторных испытаний нарушения технологической последовательности выполнения бетонных работ в зимний период не устранены, тепловой контур выполненного железобетонного ростверка отсутствует, выполненная бетонная конструкция не пригодна для эксплуатации. Дополнительные работы по устройству дополнительного ленточного ростверка приемке не подлежат. Дальнейшее выполнение работ по контракту возможно только путем демонтажа конструкции и повторного выполнения работ с соблюдением технологии.

Повторно комиссионный акт был оформлен 10.04.2015 комиссионно, с участием подрядчика, где также зафиксированы нарушения в части ограждения строительной площадки, захламления площадки мусором, не ограждения открытого котлована, а также указано на отклонение от проектного решения ОАО "Амургражданпроект" по геометрическим параметрам устройства фундамента под вновь проектируемые лоджии, обнаружены дефекты железобетонной конструкции.

В письме от 16.01.2015 подрядчик сообщил Управлению о том, что замена анкеров на шпильки М-16 L-630, стоимость которой за штуку составляет 4 565, ведет к удорожанию используемых материалов на 657 360 руб., вместе с тем, поскольку изменения в смету не внесены, просил подписать соглашение о расторжении контракта.

Соглашение подписано не было.

06.03.2015 подрядчик просил Управление предоставить указанные шпильки для проведения работ.

В связи с нарушением сроков выполнения работ, 23.03.2015 Управлением принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. Решение передано обществу 23.03.2015, о чем имеется отметка на решении, а также отправлено почтовым отправлением, которое получено 01.04.2015.

Ссылаясь на отсутствие правовых оснований для принятия Управлением решения об одностороннем отказе от контракта, наличие вины Управления в нарушении сроков выполнения работ, ввиду несоответствия сметной документации предоставленному проекту выполнения работ (сметой не предусмотрены материалы необходимые для выполнения работ стоимостью 700 000 руб.), ООО "Партнер ДВ" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с настоящим иском.

При этом, ООО "ДВ Партнер" также обратилось в УФАС по Амурской области с заявлением о нарушении Управлением Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки.

Решением от 27.04.2015 N 13-М/2015 Амурского УФАС России в действиях Управления установлено нарушение части 6 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ (необоснованность требования о предоставлении свидетельства о допуске к видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, необъективное описание объекта закупки, неправомерное возложения обязанности на участника закупки по составлению сметы).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, осуществляется положениями главы 37 ГК РФ.

В соответствии с требованиями статей 432, 708 ГК РФ, существенными условиями договора подряда является срок выполнения работ, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Настоящий спор возник в связи с принятием Управлением решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта по причине нарушения сроков выполнения работ.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ расторжение договора возможно по соглашению сторон или по решению суда.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

По правилам, предусмотренным частью 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона.

Как предусмотрено частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Право принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае просрочки выполнения работ более чем на 35 дней предусмотрено пунктом 11.4.1.1 контракта.

Поскольку односторонний отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, прекращающую обязательство во внесудебном порядке, оспаривание которой допустимо по правилам параграфа 2 главы 9 ГК РФ, судом при рассмотрении настоящего спора дается оценка обоснованности такого отказа и соответствие его закону.

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в установленный договором срок, то есть в течение 30 дней с момента заключения контракта, работы выполнены не были.

Управлением согласован перенос сроков выполнения работ (с 13.10.2014) в связи с корректировкой проектной документации и получением согласования ОАО "Амургражданпроект" замены анкеров Hilti в количестве 448 шт. на болты М16х500 в количестве 220 шт.

С учетом переноса сроков, работы должны были быть выполнены не позднее 11.11.2014. В указанный срок работы также выполнены не были.

Установлено, что после получения корректировки проекта возражений подрядчика относительно такой корректировки не поступало, подрядчик приступил к выполнению работ по контракту, частично исполнил его на сумму 327 292 руб.

Давая оценку доводам общества относительно отсутствия правовых оснований для отказа от договора в одностороннем порядке, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с требованиями статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ, цена работы может быть приблизительной или твердой.

В данном случае по условиям контракта (раздел 2) она определена твердой.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Установлено, что согласие Управления на изменение сметной стоимости работ по требованию подрядчика получено не было.

Подрядчик предлагал подписать соглашение о расторжении контракта, с чем Управление не согласилось, и получило согласование ОАО "Амургражданпроект" на замену анкеров Hilti в количестве 448 шт. на болты М16х500 в количестве 220 шт., после чего подрядчик приступил к выполнению работ, что свидетельствует о разрешении спорного вопроса в ходе реализации контракта.

При этом, доказательств того, что объем работ или их стоимость в результате замены анкеров на болты изменилась в сторону увеличения, в материалы дела не представлено.

Доводы жалобы о невозможности выполнения работ без анкеров, предусмотренных проектом, но отсутствующих в смете, судом признаются несостоятельными, поскольку заказчиком получено согласование на замену указанных анкеров на иной материал.

27.11.2014 сторонами спора подписана новая смета с уменьшением цены до 1 657 151 руб., в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения, что подтверждает согласие подрядчика исполнить контракт на предложенных условиях.

Судом установлено, что после получения согласования использования иных материалов, истец начал исполнять контракт в соответствии с его условиями и до получения претензий заказчика относительно качества бетонных работ не заявлял о невозможности выполнения работ.

Не соглашаясь с судебным актом по делу, истец со ссылкой на Решение Амурского УФАС от 27.04.2015 приводит доводы о нарушении требований части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, в части незаконности возложения на победителя торгов обязанности по составлению сметы.

Как предусмотрено частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Установлено, что указанная обязанность заказчиком была исполнена, в контракт в раздел 2 включена цена.

По общим правилам, предусмотренным в статье 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы.

Между тем, раздел 2 контракта, определяющий цену, не содержит сведений о том, что цена определяется в соответствии со сметой. Исходя из буквального толкования его условий, цена контракта является твердой, что подразумевает выполнение предусмотренных контрактом работ (предмет) по цене, соглашение о которой сторонами достигнуто своей волей (статья 421 ГК РФ).

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (часть 3 статьи 709 ГК РФ).

Таким образом, закон предусматривает возможность составления сметы подрядчиком.

В данном случае, возложение на подрядчика обязанности по составлению сметы предусмотрено в разделе 3 контракта, содержание которого указывает на документацию, определяющую объемы и виды работ, но не цену.

Контракт заключен с истцом по начальной максимальной цене контракта, указанной в аукционной документации. В состав аукционной документации также входил проект контракта, ведомость объемов работ, обоснование начальной максимальной цены контракта в виде сметы.

Давая оценку указанным документам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные документы не содержали конкретный перечень материалов, используемых при выполнении работ, поскольку определяют в основном перечень, объем, виды работ, их стоимость, а также общую стоимость материалов. В свою очередь, условиями контракта предусмотрено, что в цену включаются все расходы, понесенные подрядчиком при выполнении работ, в том числе расходы на приобретение оборудования, материалы, перевозку, страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей.

Подрядчик не отрицает, что до заключения контракта он был ознакомлен с проектной документацией, истцу был известен адрес выполнения работ, перечень работ согласно ведомости, что давало ему возможность в полной мере оценить свои возможности и принять решение о заключении контракта на предложенных в нем условиях.

По приведенным основаниям, ввиду непредставления истцом доказательств, подтверждающих выполнение работ в сроки, предусмотренные контрактом, а, равно как и доказательств невозможности выполнения порученных работ в соответствии с условиями контракта по вине заказчика работ, Управлением правомерно заявлен отказ от исполнения контракта.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено, а потому она отклоняется. Решение Арбитражного суда Амурской области от 17.07.2015 принято при правильном применении норм материального и процессуального права и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 17.07.2015 по делу N А04-2194/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова