Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 г. N 17АП-12889/15

г. Пермь

22 октября 2015 г.

Дело N А60-26703/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 октября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Риб Л. Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурашовой Т.В.,

при участии:

от заявителя (общество с ограниченной ответственностью "Фортуна") (ОГРН 1026103270280, ИНН 6164205110): Ливаднова Т.П., представитель по доверенности от 26.06.2015, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица (Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Екатеринбурга) (ОГРН 1046603571508, ИНН 6660010006): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 августа 2015 года

по делу N А60-26703/2015,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Екатеринбурга

о признании незаконными постановления о привлечении к административной ответственности, представления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - ООО "Фортуна", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Екатеринбурга (далее - Инспекция, административный орган) от 18.05.2015 о назначении административного наказания по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, представления от 18.05.2015 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Решением арбитражного суда от 06.08.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе ее податель приводит доводы об отсутствии события правонарушения, поскольку при приеме ставок организатор азартных игр обязан выдать участнику азартных игр обменный знак игорного заведения в обмен на денежные знаки. Распоряжение N 108189364 и есть обменный знак игорного заведения, который формируется в аппаратно-техническом комплексе "Ticket" при приеме ставки. В качестве процессуальных нарушений ссылается на ненадлежащее извещение общества о составлении протокола. По мнению апеллянта, представление не отвечает требованиям, предусмотренным ст. 29.13 29.13 КоАП РФ, его содержание является неопределенным и неисполнимым.

В дополнениях к апелляционной жалобе указывает, что фактически налоговым органом сделана подмена понятий неприменения ККМ и невыдачи кассового чека. Фактически наличный денежный расчет был произведен с применением ККМ.

Участвующий в заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя настаивал на доводах жалобы.

Инспекция не согласна с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, решение суда сторона по делу считает законным и обоснованным в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о дате и месте рассмотрения дела апелляционным судом, представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.04.2015 на основании поручения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 02.04.2015 N 81 Инспекцией по Кировскому району города Екатеринбурга проведена проверка обособленного подразделения N 333 ООО "Фортуна", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Блюхера, 32, на предмет выполнения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, при проведении которой установлено нарушение заявителем требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", выразившиеся в осуществлении приема оплаты за ставки на спортивные события при наличном денежном расчете без применения контрольно-кассовой техники.

По факту установленного нарушения в отношении общества 05.05.2015 составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Инспекцией 18.05.2015 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей, а также представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению правонарушения.

Полагая, что привлечение к административной ответственности является неправомерным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным и отмене.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения и отказал в удовлетворении требований.

Обсудив доводы жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу пункта 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Федеральным законом от 23.07.2013 N 198-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности, в Налоговый кодекс РФ и Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" в части определения понятия "игорный бизнес" и "деятельность по организации и проведению азартных игр".

Так, "игорный бизнес", согласно абзацу второму статьи 364 НК РФ, представляет собой предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, связанную с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр".

Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Таким образом, согласно указанным изменениям в законодательстве деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнена к оказанию услуг, что, в свою очередь, является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Федерального закона N 54-ФЗ.

Согласно пункту 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утв. Минфином РФ 30.08.1993 N 104, кассир-операционист или другое материально ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны: обеспечить тщательный уход и бережное обращение с машиной, содержать ее в чистоте и порядке; осуществлять операции ввода сумм в соответствии с руководством по эксплуатации на данный тип кассовых машин; для одного покупателя (клиента) определить общую сумму покупки, услуги по показанию индикатора кассовой машины или с помощью счетных устройств и назвать ее покупателю (клиенту); получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте на оказываемые услуги, ценнике на продаваемый товар, в предприятиях общественного питания обозначенной в меню, или ценников в следующем порядке: а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента); б) напечатать чек - при расчетах с использованием контрольно-кассовой машины; в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно материалам дела об административном правонарушении, в ходе проведенной проверки 02.04.2015 в 15 час. в обособленном подразделении ООО "Фортуна" кассиром Мукалиной З.П. при осуществлении наличного денежного расчета в момент оплаты за услугу приема ставки в размере 100 рублей ККТ не применена, кассовый чек не выдан. Кассиром выдано распоряжение от 02.04.2015 N 108189364, не являющееся бланком строгой отчетности, содержащее информацию: событие-одиночная Live 02.04.2015 15:00 (701) Россия-Казахстан, исход: 1-й тайм ТБ (5.5); сумма: 100 руб. 00 коп.; кф.-2.4 4. ООО "ФОРТУНА", 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, 22.

Проверяющими установлено, что на объекте установлена ККТ Eprint-22К, заводской номер 0352225, бланки строгой отчетности отсутствуют; в денежном ящике зафиксирована сумма наличных денежных средств в размере 27231 рублей, по учетным данным - 121200 рублей, недостача - 93969 рублей.

Факт нарушения ООО "Фортуна" требований статей 2, 5 Федерального закона N 54-ФЗ, пункта 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, подтверждается материалами административного дела, в том числе протоколом об административном правонарушении от 05.05.2015, актом проверки от 02.04.2015 N 005918, актом о проверки выдачи чека контрольной кассовой техники от 02.04.2015, распоряжением от 02.04.2015 N 108189364. Нарушение обществом документально не опровергнуто.

При таких обстоятельствах, учитывая вышеуказанные правовые нормы, принимая во внимание, что факт правонарушения подтверждается материалами дела, суд полагает, что в действиях заявителя имеется событие административного нарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Доводы апеллянта о том, что распоряжение и есть обменный знак игорного заведения основаны на неверном толковании норм Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ исходя из применяемых в целях названного закона понятий, а также с учетом положений Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств наличия объективных препятствий, не позволивших исполнить требования действующего законодательства, заявителем не представлено.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в действиях общества доказан.

Выводы суда первой инстанции в указанной части являются обоснованными.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания правонарушения малозначительным по характеру и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о ненадлежащем извещении общества о дате составления протокола об административном правонарушении исследованы апелляционным судом и признаны обоснованными в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Согласно пункту 24 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Из приведенных норм права и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении является гарантией соблюдения его прав на защиту, а также создания необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

Проверив соблюдение административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о ненадлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела, размещенных в ПК САД в электронном виде следует, что Инспекцией направлено уведомление от 15.04.2015 N 14-08/08277@ о необходимости явки 27.04.2015 в 11 часов в ИФНС России по Кировскому району города Екатеринбурга для составления протокола по делу об административном правонарушении. Однако протокол об административном правонарушении составлен 05.05.2015. Доказательства направления в адрес общества извещения о составлении протокола 05.05.2015 Инспекцией в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что общество не было надлежащим образом извещено о дате и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением процедуры административного производства, не позволили обществу реализовать предоставленные законом права, а также всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене как вынесенное с существенным нарушением процедуры административного производства.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое по неполно выясненным обстоятельствам.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 августа 2015 года по делу N А60-26703/2015 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Екатеринбурга от 18.05.2015 N 14-005918 о привлечении ООО "Фортуна" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Судья

Л.Х.Риб