Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 07АП-8726/15

г. Томск

28 октября 2015 г.

Дело N А45-24611/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е. В.

без участия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эми" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.07.2015 по делу N А45-24611/2014 (судья Чернова О. В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭМИ" (ИНН 5410047072, ОГРН 1125476060270), г.Новосибирск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва о признании незаконным и отмене постановления от 31.10.2014 N А34-14.32/14,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭМИ" (далее - ООО "ЭМИ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным и подлежащим отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - УФАС по Республике Тыва, Управление, административный орган) от 28.10.2014 N А34- 14.32/14 о привлечении ООО "ЭМИ" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 3 360 078 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.07.2015 заявленные требования удовлетворены частично: суд признал незаконным и подлежащим отмене постановление УФАС по Республике Тыва от 31.10.2014 N А34-14.32/14 о привлечении ООО "ЭМИ" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в части назначения штрафа в размере, превышающим 1 680 039 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, признать незаконным и подлежащим отмене постановление Управления от 31.10.2014 N А34-14.32/14 в части назначения штрафа в размере, превышающем 50 000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ЭМИ" указывает, что судом в полной мере не учтены все доводы, приведенные заявителем в обоснование своей позиции, а также неверно истолкованы и применены нормы КоАП РФ, позволявшие административному органу или суду при рассмотрении дела снизить размер назначенного административным органом штрафа до минимального размера в порядке, предусмотренному пунктами 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Республике Тыва в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

20.10.2015 в суд апелляционной инстанции поступило заявление ООО "ЭМИ" об уточнении требований по апелляционной жалобе, в котором общество просит признать незаконным и подлежащим отмене постановление Управления от 31.10.2014 N А34-14.32/14 в части назначения штрафа в размере, превышающем 480 011,25 руб.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Республике Тыва от 01.07.2014 по делу N 05-13-01/01-11-14 ООО "ЭМИ", ООО Складской комплекс "Престиж" и ЗАО "Энергометаллинвест" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на открытом аукционе в электронной форме N 0312200002413001152.

18.09.2014 УФАС по Республике Тыва в отношении ООО "ЭМИ" составлен протокол об административном правонарушении N А34-14.32/14.

31.10.2014 Управлением вынесено постановление N А34-14.32/14 о привлечении ООО "ЭМИ" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3 360 078,75 руб.

Не согласившись с данным постановлением, ООО "ЭМИ" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что имеются основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления в части наложения на общества штрафа в сумме, превышающей 1 680 039 руб.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы общества исходит из следующих обстоятельств дела.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьей 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.32 КоАП РФ является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, а также руководители и другие работники такого юридического лица, ненадлежащим исполнением обязанностей которыми обусловлено совершение административного правонарушения.

Объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, которое одновременно ограничивает конкуренцию и является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

С учетом квалифицирующих признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, для подтверждения наличия в действиях ООО "ЭМИ" события правонарушения административный орган должен доказать как заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, так и ограничение указанным соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Подпунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Законодатель установил перечень запрещенных горизонтальных соглашений, то есть соглашений между конкурентами (лицами, работающими на одном рынке), которые приводят или могут привести к следующим последствиям:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

-экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

- созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

- установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (часть 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

Соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Соглашения, имеющие указанные в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствия, являются запрещенными и в том случае, если такие последствия еще не проявились, то есть если соглашение сторонами достигнуто, но действия по его исполнению сторонами еще не производились.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу, однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Оспариваемое в рамках данного дела постановление от 28.10.2014 N А34- 14.32/14 принято на основании решения антимонопольного органа от 01.07.2014 N 05-13-01/01-11-14, которым действия ООО "ЭМИ", ООО Складской комплекс "Престиж" и ЗАО "Энергометаллинвест" признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А69-3109/2014 установлены фактические обстоятельства совершения ООО "ЭМИ" действий по заключению и участию в соглашении, которое привело к поддержанию цен на открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Установленные при рассмотрении дела N А69-3109/2014 обстоятельства в части события правонарушения носят преюдициальный характер и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Таким образом, арбитражный суд, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая преюдициальное значение в силу статьи 69 АПК РФ состоявшегося судебного акта по делу N А69-3109/2014, пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения обязательных требований действующего законодательства, обществом не представлено, что свидетельствует о наличии его вины в совершенном правонарушении.

Таким образом, административным органом и судом первой инстанции в действиях общества обоснованно установлен состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Общество привлечено к административной ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Доводов в апелляционной жалобе относительно выводов суда первой инстанции в данной части обществом не приведено.

Общество не соглашается с расчетом штрафа, который взыскан с него по решению суда (с учетом уменьшения в два раза).

Судом первой инстанции установлено, что при применении ответственности в виде административного штрафа, УФАС по Республике Тыва применило методику расчета административного штрафа от 19.01.2012 N ИА/1099 по следующей формуле: БШ=(МаксШ-МинШ)/2+МинШ.

При этом:

МаксШ = начальной стоимости предмета торгов, что составляет 9 600 225,00* =4 800 112,5 руб.;

МинШ = 1/10 начальной стоимости предмета торгов, что составляет 9 600 225,00*1/10=960 022,5 руб.;

БШ = (4 800 112,5- 960 022,5)/2+ 960 022,5 = 2 880 067,5 руб.

В связи с тем, что ООО "ЭМИ" в результате совершения административного правонарушения причинен ущерб государству в размере 2 880 067,50 руб., то есть более 1000000 руб. либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 000 000 руб., административный орган учел данное обстоятельство в качестве отягчающего и рассчитал по формуле: ОО = (МаксШ-МинШ)/8 = (4 800 112,5 - 960 022,5)/8= 480 011,25 руб.

Таким образом, сумма штрафа, с учетом отягчающих вину обстоятельств, по расчетам Управления, составила:

ПШ=БШ+ОО= 2 880 067,5 + 480 011,25 = 3 360 078,75 руб.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации назначение наказания (в данном случае административного штрафа) должно соответствовать принципу индивидуализации ответственности за совершенное правонарушение. На это Конституционный Суд РФ указывал в Постановлениях от 15.07.1999 N 11-П, от 19.03.2003 N 3-П, от 27.05.2008 N 8-П, от 17.01.2013 N 1-П, от 14.02.2013 N 4-П.

31.12.2014 принят Федеральный закон N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", которым статья 4.1 КоАП РФ дополнена частями 3.2 и 3.3.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Частью 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при этом предусмотрено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса.

Таким образом, законодателем предусмотрена возможность назначения наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера, но не менее половины минимального размера, административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей (частью статьи) КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных в том числе, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического липа.

Между тем, суд первой инстанции, при снижении штрафа в два раза правомерно ссылаясь на часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, в то же время необоснованно снизил размер административного штрафа, исходя не от минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (1/10 начальной стоимости предмета торгов), а от суммы штрафа, рассчитанного административным органом по формуле в соответствии с Методическими рекомендациями ФАС России от 19.01.2012 N ИА/1099.

Методическими рекомендациями по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого юридических лиц, за совершение административных правонарушений, предусмотренные статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Письмо ФАС России от 19.01.2012 N ИА/1099) предусмотрен порядок расчета базового штрафа.

В рассматриваемом случае минимальный размер административного штрафа, налагаемого на ООО "ЭМИ" составляет 960 022,50 руб., то есть 1/10 начальной стоимости открытого аукциона в электронной форме N 0312200002413001152 (9 600 225,00*1/10 = 960 022,50 руб.).

Аналогичным образом рассчитан размер минимального штрафа и заявителем в уточнениях к апелляционной жалобе, и административным органом в отзыве на апелляционную жалобу.

Таким образом, с учетом положений пункта 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и установленных судом первой инстанции обстоятельств, позволяющих уменьшить размер штрафа (общей суммы доходов, полученных обществом в 2014 году, в размере 542 280 руб. при размере штрафа 3 360 078 руб., не привлечение ранее общества к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательство, возможность последующего банкротства общества из-за значительной суммы штрафа), размер штрафа, наложенного на общество, должен быть снижен в два раза от минимального размера административного штрафа, то есть до 480 011,25 руб.

При таких обстоятельствах, постановление Управления следует признать незаконным и отменить в части наложения на общества штрафа в сумме, превышающей 480 011,25 руб.

Учитывая изложенное, на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.07.2015 по делу N А45-24611/2014 изменить, изложив в следующей редакции.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 31.10.2014 N А34-14.32/14 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭМИ" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 480 011,25 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк Л. Е. Ходырева