Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 15АП-13689/15

город Ростов-на-Дону

27 октября 2015 г.

Дело N А32-14538/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: директор Жиляева В.В., паспорт, на основании приказа от 18.08.2015;

от ответчика: представитель Кошкидько Т.Г., паспорт, по доверенности от 13.10.2015.

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Южстальмонтаж"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2015 по делу N А32-14538/2015

по иску муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования детская школа искусств с. Шабельское муниципального образования Щербиновский район

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Южстальмонтаж"

о взыскании пени, штрафа

принятое судьей Кондратовым К.Н.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования детская школа искусств с. Шабельское муниципального образования Щербиновский район (далее - истец, учреждение) обратилось в суд с иском к ООО "Южстальмонтаж" (далее - ответчик, общество) о взыскании 185 368 руб. 27 коп., из которых 92 030 руб. 77 коп. пени за период с 14.10.2014 по 14.01.2015, 93 337 руб. 50 коп. штрафа.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2015 исковое заявление было принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд предложил лицам, участвующим в деле, в срок до 19.05.2015 выполнить следующие действия: истцу представить первичные документы, истцу представить расшифрованный расчет основной задолженности со ссылками на начисление и на оплату с приложением доказательств частичных платежей ответчика; ответчику представить письменный мотивированный отзыв на исковое заявление по существу заявленных требований с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении, со ссылкой на нормы права, документы в обоснование своих доводов, в случае оплаты, доказательства оплаты задолженности. Также в определении от 24.04.2015 суд указал на то, что стороны вправе представить в арбитражный суд, рассматривающий дело, и направить друг другу дополнительно документы, содержащие объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции, в срок до 09.07.2015.

На основании части 5 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело по правилам главы 29 АПК РФ без вызова сторон по имеющимся в деле документам.

Решением суда от 23.06.2015 взыскано с ООО "Южстальмонтаж" в пользу МБУ ДО ДШИ с. Шабельское, 92 030 руб. 77 коп. пени, 93 337 руб. 50 коп. штрафа, а также 6 561 руб. расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что дело рассмотрено в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Согласно п. 6 определению от 23.06.2015 суд определил, что стороны вправе представить в арбитражный суд, рассматривающий дело, и направить друг другу дополнительно документы, содержащие объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции, в срок до 09.07.2015. 09.07.2015 ответчик исполнил определение суда и предоставил отзыв, в котором просил рассмотреть дело по общим правилам искового производства, в удовлетворении исковых требований МБУ ДО ДШИ с. Шабельское к ООО "Южстальмонтаж" отказать. 23.06.2015 появился судебный акт по существу, согласно которым требования истца были удовлетворены в полном объеме. Ответчик полагает данное решение необоснованным, подлежащим отмене, так как суд неполно выяснил обстоятельства, имеющих значение для дела, в связи с чем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В своем заявлении истец ссылается на факт невыполнения работ в полном объеме со стороны подрядчика, что не соответствует действительности. В предусмотренный законом срок руководству истца был предоставлен понедельный план-график работ в единственном экземпляре. Получение данного документа нигде отражено не было, однако, ответчик руководствовался принципом добросовестности контрагента и не предполагал к каким последствиям это может привести. Все работы должным образом были выполнены в двух месячный срок с момента заключения контракта, т.е. в срок до 15 декабря, что не противоречит его условиям. В результате выполнения работ, истцу были направлены соответствующие акты формы КС-2 и КС-3 для согласования и проставления подписей. Истец, злоупотребляя своим правом, уклонялся от подписания вышеназванных документов, направляя в ответ претензии о невыполнении работы.

Установив, что решение принято судом ранее предоставленного сторонам срока на предоставление дополнительных документов, судом первой инстанции нарушены положения статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 20.08.2015 суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании представителем истца заявленные исковые требования поддержаны по основаниям, изложенным в иске.

Представитель ответчика устно пояснил, что работы не выполнялись, считает контракт незаключенным, и представил письменный отзыв на исковое заявление. Также представил встречное исковое заявление о признании незаключенным контракта.

Представитель истца против принятия встречного искового заявления возражал; поддержал заявленные исковые требования.

Ходатайство ответчика о принятия встречного иска принято судом к апелляционной инстанции отклонено на основании следующего.

Согласно части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Взаимная связь исков проявляется во взаимосвязи их предметов и (или) оснований; взаимная связь оснований выражается в их полной или частичной общности. Каждое из определенных в п. 1 - 3 ч. 3 ст. 132 АПК РФ обстоятельств, является самостоятельным основанием для принятия встречного искового заявления. Отсутствие указанных условий является в силу ч. 4 ст. 132 АПК РФ основанием для возврата судом встречного искового заявления.

Учитывая отсутствие предусмотренных ст. 132 АПК РФ оснований для принятия встречного иска, а также то, что принятие встречного иска не приведет к скорейшему рассмотрению дела, суд пришел к выводу об отказе в принятии встречного искового заявления. Судом не установлено наличия предусмотренных ст. 132 АПК РФ оснований в совместном рассмотрении исковых заявлений с учетом предмета и существа первоначального и встречного исковых требований, сроков рассмотрения дела. Вместе с тем, ответчик не лишен права обратиться в суд с самостоятельным иском.

Согласно части 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 статьи 132, по правилам статьи 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.09.2014 на электронной торговой площадке ЗАО Сбербанк-АСТ проведен электронный аукцион, по результатам которого истец и ООО "Южстальмонтаж" заключили контракт от 14.10.2014 N 0318300018314000693-0106035-03 "Реконструкция здания Муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей детская школа искусств с. Шабельское муниципального образования Щербиновский район. Пристройка санитарно-гигиенического блока".

Согласно п. 2.1 контракта сроки выполнения работ - в течение 60 рабочих дней с момента заключения контракта.

В соответствии с п. 6.4 контракта ответчик обязался предоставить заказчику (истцу) за 5 дней до начала проведения работ понедельный план-график работ; своевременно и надлежащим образом выполнить работы и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения контракта; перед началом работ предоставить для ознакомления заказчику перечень материалов, изделий, конструкций, комплектующих по объекту, с указанием их количества, стоимости и фирмы-поставщика; предъявить заказчику перед началом работ все необходимые документы, удостоверяющие качество используемых при выполнении работ материалов; своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результат выполненных работ.

Ответчик не приступил к выполнению работ, предусмотренных названным контрактом, в связи с чем истец 17.10.2014 направил ответчику претензию N 36.

04.12.2014 истец в одностороннем порядке составил акт от N 2 (л.д. 25) о том, что общество не приступило к выполнению работ по контракту. Представитель ответчика был извещен, однако явка представителя не обеспечена.

Пунктом 6.1.8 контракта предусмотрено, что в случае если подрядчик не приступит к исполнению контракта или выполняет работы так, что окончание их к сроку указанному в контракте становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков.

В связи с этим истец 06.12.2014 направил ответчику письмо об отказе от исполнения контракта (почтовая квитанция от 06.12.2014 N 32684).

Согласно п. 13 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, то есть с 14.01.2015.

Согласно скриншоту информация о расторжении контракта размещена на единой информационной системе, ответчик включен в реестр недобросовестных поставщиков (www.zakupki.gov.ru).

Невыполнение ответчиком предложения истца по добровольному погашению неустойки явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 2.1 контракта сроки выполнения работ - в течение 60 рабочих дней с момента заключения контракта.

Как следует из искового заявления и апелляционной жалобы по состоянию на 28.07.2015 года реконструкция здания МБУ ДО ДШИ с. Шабельское, расположенного по адресу: Краснодарский край, Щербииовский район, с. Шабельское, ул. Ленина, 18, не проведена, при осмотре не установлено фактического строительства пристройки санитарно-гигиенического блока к зданию и проведение каких либо начальных строительных работ, о чем свидетельствует акт от 28.07.2015 г. (копия акта прилагается).

Ответчик не представил суду доказательств выполнения работ, направления заказчику актов формы КС-2, КС-3. Доводы изложенные в апелляционной жалобе о том, что работы выполнены в двух месячный срок с момента заключения контракта документально не подтверждены, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств (ч. 3 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно части 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для освобождения от ответственности за просрочку в исполнении договорных обязательств общество было обязано представить доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что невозможность своевременного исполнения контракта была вызвана действиями самого заказчика.

Таких доказательств ответчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества с ограниченной ответственностью проектно-строительной компании "Гидрострой" от несения им ответственности за нарушение сроков выполнения работ и сдачи их результата муниципальному заказчику.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктами 12.9, 12.3 ответчик в связи с неисполнением обязательств, предусмотренных контрактом Исполнитель (ответчик) уплачивает Заказчику (истцу) неустойку (штраф, пени).

Пеня за просрочку исполнения Подрядчиком обязательств по контракту начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее чем одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле в соответствии с постановлением Правительства РФ от25.11.2013 N 1063:

П=(Ц-В) х С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: ОСцб х ДП, где:

Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К=ДП/ДКх 100%, где: ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Истцом произведен следующий расчет неустойки на основании пунктов 12.3, 12.9 контракта за просрочку исполнения подрядчиком работ в размерет 92030 рублей 77 копеек:

П= (933375-0)х0,0968%=92030,77 рублей К= (58:60)х100%- 96,6%

58- количество дней просрочки исполнения обязательств с 14.10.2014 г. по 14.01.2015 г. т.к. истец досрочно отказался от исполнения контракта;

60 - количество дней на выполнение работ по условиям контракта

Сцб=0,02

С=(0,02х8,25%)х58= 0,0986% где: 0,02 - Сцб

8,25% - банковская ставка рефинансирования

58- количество дней просрочки исполнения обязательств.

Суд апелляционной инстанции полагает, что требование учреждения о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ не подлежит удовлетворению с учетом следующего.

В соответствии п. 2.1 контракта работы должны быть выполнены в течение 60 рабочих дней с момента заключения контракта, то есть до 20.01.2015.

Согласно материалам дела истец на основании пункта 6.1.8 контракта отказался от исполнения контракта. Согласно п. 13 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, то есть с 14.01.2015.

Поскольку заказчик отказался от исполнения контракта и расторг его до истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства (до 20.01.2015), а на основании пункта 12.3 контракта пеня за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по контракту начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, постольку требование истца о взыскании неустойки в данной части не подлежит удовлетворению.

Истцом заявлено о взыскании неустойки согласно пункту 12.3.2 контракта, в соответствии с которым в случае неисполнения подрядчиком обязательств по контракту подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10% от цены контракта - 93 337 рублей 50 копеек.

Поскольку факт неисполнения подрядчиком обязательств по контракту установлен судом, подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен, постольку с общества в пользу учреждения подлежит взысканию неустойка в сумме 93 337 рублей 50 копеек.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без волеизъявления со стороны ответчика и без представления им доказательств, подтверждающих такую несоразмерность (определение Конституционного суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-О).

Аналогичная позиция изложена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011, в котором высший суд разъяснил, что указанное заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано им исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Таким образом, снижение неустойки судом возможно только в случае заявления соответствующего ходатайства ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции и только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Уменьшение неустойки судом по собственной инициативе без соответствующего заявления ответчика не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и является основанием для довзыскания неустойки судом кассационной инстанции.

Ответчик ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ не заявил, доказательства явной несоразмерности заявленного ко взысканию размера неустойки не представил, тем самым приняв на себя соответствующие процессуальные риски (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с этим, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда не имеется.

С учетом изложенного исковые требования о взыскании с общества неустойки подлежат удовлетворению в части в сумме 93 337 руб. 50 коп., в остальной части требований надлежит отказать.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2015 по делу N А32-14538/2015 подлежит отмене с принятием нового решения, которым заявленные исковые требования подлежат удовлетворению в части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлине следует отнести на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в принятии встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Южстальмонтаж" отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2015 по делу N А32-14538/2015 отменить, принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Южстальмонтаж" (ИНН 2309122520, ОГРН 1102309002245) в пользу муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования детская школа искусств с. Шабельское муниципального образования Щербиновский район (ИНН 2358005297, ОГРН 1022305030681) 93 337 руб. 50 коп. неустойки, 3304 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования детская школа искусств с. Шабельское муниципального образования Щербиновский район (ИНН 2358005297, ОГРН 1022305030681) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Южстальмонтаж" (ИНН 2309122520, ОГРН 1102309002245) 1489 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Судья

И.В. Пономарева