Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 07АП-11129/14

г. Томск

27 октября 2015 г.

Дело N А27-12865/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: Е.И. Захарчука, О.Б. Нагишевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.Г. Семененко,

при участии:

от истца: Матвеев Д.Н., по доверенности от 181.11.2014, паспорт,

от ответчика: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медэкспорт-Северная звезда" (07АП-11129/2014(2)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 августа 2015 года по делу N А27-12865/2014

(судья Г.М. Шикин)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Медэкспорт-Северная звезда" (ОГРН 1085404009052, ИНН 5404356555), город Омск,

к обществу с ограниченной ответственностью "ФАРМ-ПРЕМЬЕР" (ОГРН 1054220034824, ИНН 4220029877), Кемеровская область, город Новокузнецк,

об обязании демонтировать вывеску и взыскании 100 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медэкспорт-Северная звезда" (далее - ООО "Медэкспорт-Северная звезда", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ФАРМ-ПРЕМЬЕР" (далее - ООО "ФАРМ-ПРЕМЬЕР", ответчик) об обязании демонтировать вывеску и взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака (знака обслуживания) по свидетельству Российской Федерации N 260835 в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2014, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 08.04.2015 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2014 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

При новом рассмотрении истец заявил ходатайство, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об изменении исковых требований. Отказался от требования об обязании демонтировать вывеску "ФАРМКОПЕЙКА" на фасаде здания по адресу: Кемеровская область, город Новокузнецк, ул. Циолковского, 36, просил взыскать компенсацию за незаконное использование товарного знака в размере 500 000 руб., расходы на оплату услуг по оказанию юридической помощи в размере 240 000 руб., расходы, связанные с оплатой судебных издержек ответчика по вступившим в законную силу судебным актам по делу в размере 45 000 руб., расходы на обеспечение доказательств за заключение эксперта Центра патентно-правовых отношений Кузбасской ТПП в размере 16 000 руб., расходы на обеспечение доказательств за нотариальное оформление протокола обеспечения доказательств в размере 7 800 руб.

В ходе рассмотрения дела, ответчиком заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.08.2015 (резолютивная часть объявлена 06.08.2015) в удовлетворении исковых требований отказано, с истца в пользу ответчика взысканы судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Медэкспорт-Северная звезда" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, исковые требования ООО "Медэкспорт-Северная звезда" удовлетворить в полном объеме, ссылаясь, в том числе на то, что словестное обозначение ФАРМАКОПЕЙКА и ФАРМКОПЕЙКА сходны до степени смешения. Словесный элемент обозначения ответчика "ФАРМКОПЕЙКА" является тождественным словесному товарному знаку "ФАРМАКОПЕЙКА" в отношении однородных и/или услуг классов МКТУ: 44 по свидетельству N 260835, так как словесный элемент "ФАРМКОПЕЙКА" совпадает со словесным товарным знаком "ФАРМАКОПЕЙКА" во всех элементах, кроме одного - буквы "А" (ФАРМАКОПЕЙКА"). Смысловое сходство: обозначение "ФАРМКОПЕЙКА" и "ФАРМАКОПЕЙКА" фонетически тождественны. При этом дополнительная буква А после букв "ФАРМ" в знаке истца не изменяет смысла и сходства и практически при прочтении теряется, что указывает на сходство двух обозначений. Словестное обозначение ФАРМАКОПЕЙКА зарегистрировано Истцом как словесное обозначение выполненное заглавными буквами русского языка, вывеска Ответчика ФАРМКОПЕЙКА выполнена также заглавными буквами.

Кроме того, истец указывает, что суд необоснованно проводил сравнение вывески ответчика и вывески ИП Ганиной "ФАРМАКОПЕЙКА лекарства по доступным ценам", расположенной по адресу; Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Металлургов, д. 53. По мнению апеллянта, суд должен был осуществлять сравнение словесного обозначения "ФАРМАКОПЕЙКА" содержащегося в свидетельстве на товарный знак (знак обслуживания) N 260835 со словестным обозначением ФАРМКОПЕЙКА, расположенном на вывески ответчика.

От ООО "ФАРМ-ПРЕМЬЕР" в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв, в котором ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своего представителя не направил.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документа, приложенного к апелляционной жалобе, а именно выписки с официального сайта Российского агентства по патентам и товарным знакам на товарный знак "ФАРМАКОПЕЙКА".

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, так как истцом не была обоснована уважительность причины невозможности представления доказательства в суд первой инстанции.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, право на товарный знак (знак обслуживания) N 260835 ФАРМАКОПЕЙКА зарегистрировано за обществом с ограниченной ответственностью "МЕДЭКСПОРТ", город Омск в государственном реестре товарных знаков 26.12.2003 года сроком до 09.08.2022 года в отношении товаров и услуг 03, 05, 09, 10, 11, 16, 25, 29, 30, 32, 39, 41, 43, 44 (аптеки, продажа населению фармацевтических и других медицинских товаров) классов Международного классификатора товаров и услуг, что подтверждается свидетельством (л.д.13-17 т.1)

Согласно Информационной выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 10.05.2014 года и протокола N 8 внеочередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью "Компания "Северная звезда" от 31.07.2012 года общество с ограниченной ответственностью "МЕДЭКСПОРТ - Северная звезда" является правопреемником общества с ограниченной ответственностью "МЕДЭКСПОРТ".

Ссылаясь на то, что размещение ответчиком вывески "ФАРМКОПЕЙКА" над аптечным пунктом, расположенным по адресу: Кемеровская область, город Новокузнецк, ул. Циолковского, 36, нарушает исключительные права истца на зарегистрированный товарный знак, ООО "Медэкспорт-Северная звезда" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что вывеска на аптеке ответчика с наименованием "ФАРМКОПЕЙКА" не обладает сходством до степени смешения с товарным знаком истца, свидетельствующим о факте введения потребителей в заблуждение, имеет отличия от товарного знака, принадлежащего истцу по внешней форме, смысловому значению и сочетанию цветов, из визуального восприятия и анализа вывески ответчика и вывески истца - "ФАРМАКОПЕЙКА лекарства по доступным ценам" следует, что их изображения не схожи.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст.12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

Согласно п.1 ст.1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В силу статьи 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Согласно положениям статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

При этом как следует из пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя, незаконно использовавшего товарный знак, вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (п. 4 ст. 1515 ГК РФ).

По смыслу нормы ст. 1515 ГК РФ, нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

При этом истец не обязан представлять в суд доказательства, свидетельствующие о факте введения потребителей в заблуждение. Для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирующих обозначений (правовая позиция, выраженная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 2133).

Согласно п. 14.4.2, 14.4.2.2, 14.4.2.4 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу раздела 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации), оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (п. 13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122).

В силу ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно п. 2.2. Правил к словесным обозначениям относятся слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания; к изобразительным обозначениям относятся изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости; к комбинированным обозначениям относятся комбинации элементов разного вида, изобразительных, словесных, объемных и т.д.

Таким образом, словесное обозначение относится к числу самостоятельных охраняемых законом объектом исключительных прав лица.

Как следует из подпункта 14.4.2.2 Правил N 32, словесные обозначения сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Признаки, перечисленные в этом пункте, могут учитываться как в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В силу подпункта "а" пункта 14.4.2.2 Правил N 32 звуковое сходство определяется, в том числе на основании вхождения одного обозначения в другое.

Исходя из подпункта "б" названного пункта графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяют, в том числе на основании подобия заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадения значения обозначений в разных языках; совпадения одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение (подпункт "в" пункта 14.4.2.2 Правил N 32).

В силу п. 4.2.1. Методических рекомендация звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей, в частности, совпадение значения обозначений в разных языках (например, АРОМАТНАЯ МЕЛОДИЯ - AROMATIC MELODY); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение (CARLA FRACCI GISELLE - ЖИЗЕЛЬ), за исключением ситуации, в которой смысловое значение названного элемента меняется благодаря сочетанию с другими словесными элементами (например, ДУША - СЛАВЯНСКАЯ ДУША); противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей (МОЙ МАЛЫШ - ВАШ МАЛЫШ).

Как следует из материалов дела, истец является правообладателем товарного знака со словесным обозначением "ФАРМАКОПЕЙКА", что подтверждается свидетельством Российской Федерации на товарный знак (знак обслуживания) N 260835, согласно которому товарный знак истца представляет собой словесное обозначение, выполненное заглавными буквами русского языка.

При этом, над входом в аптечный пункт ответчика по адресу: Кемеровская область, город Новокузнецк, ул. Циолковского, 36, расположена вывеска с названием "Местная ФАРМКОПЕЙКА" (с изображением красными буквами на зеленом фоне).

На момент составления протокола по обеспечению доказательств над входом в аптечный пункт была размещена вывеска "ФАРМКОПЕЙКА".

Согласно статье 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации 11.02.1993 N 4462-1, по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В соответствии с указанной нормой, в обоснование своих требований истцом также в материалы дела был представлен протокол по обеспечению доказательств (осмотр рекламной вывески) от 25.06.2014, удостоверенный нотариусом Глуховченко С.В., согласно которому нотариусом произведен осмотр рекламной вывески, по результатам которого установлено размещение вывески "ФАРМКОПЕЙКА" над входом в аптечный пункт общества "ФАРМ - ПРЕМЬЕР" по адресу: Кемеровская область, город Новокузнецк, ул. Циолковского, 36.

Указанный протокол составлен 25.06.2014 и явился в том числе основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Апелляционный суд считает, что представленный протокол по обеспечению доказательств (осмотр рекламной вывески) от 25.06.2014 является надлежащим доказательством по делу, поскольку его составление не противоречит нормам действующего законодательства.

Словесный элемент обозначения ответчика "ФАРМКОПЕЙКА" является тождественным словесному товарному знаку "ФАРМАКОПЕЙКА" в отношении однородных и/или услуг классов МКТУ: 44 по свидетельству N 260835, так как словесный элемент "ФАРМКОПЕЙКА" совпадает со словесным товарным знаком "ФАРМАКОПЕЙКА" во всех элементах, кроме одного - буквы "А".

При этом, апелляционный суд учитывает, что словестное обозначение ФАРМАКОПЕЙКА зарегистрировано истцом как словесное обозначение выполненное заглавными буквами русского языка, вывеска ответчика ФАРМКОПЕЙКА выполнена также заглавными буквами.

Анализ словесных обозначений с точки зрения их звукового (фонетического), графического (визуального) и смыслового (семантического) сходства позволяет прийти к выводу о том, что товарный знак истца и вывеска ответчика сходны до степени смешения.

В сравниваемых обозначениях имеется фонетическое вхождение слова "ФАРМАКОПЕЙКА" в словосочетание "Местная ФАРМКОПЕЙКА", слова "ФАРМАКОПЕЙКА" и "ФАРМКОПЕЙКА" образованы путем сложения двух слов, имеющих сходное значение по смыслу и звучанию, графически указанные слова также сходны по написанию, так как схожи по общему впечатлению, шрифту, расположению букв по отношению друг к другу; алфавиту, буквами которого написано слово, написанию заглавными буквами и т.д.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает обоснованными возражения истца о том, что судом первой инстанции необоснованно производилось сравнение вывесок "ФАРМАКОПЕЙКА лекарства по доступным ценам" с вывеской ответчика на основании раздела 5 Методических рекомендаций, в то время как сравнению подлежал товарный знак истца как словесное обозначение и вывеска ответчика.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым обратить внимание на то, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06, от 18.06.2013 N 2050/13 для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя, при этом добавление к товарному знаку, принадлежащему иному лицу, уточняющего или характеризующего слова не делает это обозначение не сходным до степени смешения с данным товарным знаком.

В связи с чем указание судом первой инстанции на цветовые отличия букв и фона не имеют значения.

Таким образом, сравнив вывеску ответчика с товарным знаком истца по правилам Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации), апелляционный суд считает необходимым признать их сходство до степени смешения.

Данные обстоятельства также подтверждаются представленными истцом в обоснование своей позиции доказательствами - заключениями экспертов N 4/27 от 11.09.2014 и от 27.05.2015.

При таких обстоятельствах, апелляционной инстанций приходит к выводу о том, что ответчиком нарушено исключительное право истца на товарный знак.

Следуя п. 43.3. Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего установленного предела. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При новом рассмотрении дела истцом были увеличены требования в части взыскания компенсации со 100 000 руб. при первоначальном рассмотрении спора до 500 000 руб. при новом рассмотрении.

На вопрос суда апелляционной инстанции истец обосновал увеличение указанного размера продолжительностью нарушения ответчиком прав истца до момента рассмотрения дела в суде кассационной инстанции.

Действительно как следует из материалов дела, о том, что вывеска на фасаде здания по адресу г.Новокузнецк, ул. Циолковского, 36 отсутствует, ответчиком было заявлено только в отзыве на иск при новом рассмотрении дела (л.д. 68 т.2).

До указанного момента ответчик не оспаривал данного факта и размещения им вывески, что подтверждалось им при первоначальном рассмотрении дела. В связи с чем возражения ответчика о том, что он указанную вывеску не размещал и не имеет к ней отношения, апелляционный суд расценивает как недобросовестное поведение ответчика и изменение своей позиции в целях освобождения себя от ответственности.

Таким образом, определяя размер компенсации, подлежащей взысканию, апелляционный суд, руководствуясь п. 43.3. Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", учитывая, в частности, характер допущенного нарушения - нарушение прав истца на товарный знак широко используемый на территории нескольких областей Западной Сибири, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, учитывая, что в материалы дела не представлено доказательств, что ранее ответчик нарушал исключительные права данного правообладателя на товарный знак, учитывая, что ответчик также использовал вывеску ФАРМКОПЕЙКА при реализации населению фармацевтических и других медицинских товаров, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд приходит к выводу о возможности взыскания с ответчика компенсации за нарушение исключительные права истца на товарный знак в размере 200 000 руб.

Истцом были также заявлены требования о взыскании 45 000 руб. судебных издержек ответчика по вступившим в законную силу судебным актам по настоящему делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца указал, что не настаивает на рассмотрении указанного требования в настоящем процессе.

Апелляционный суд также считает, что указанное требование не может быть рассмотрено в настоящем судебном заседании, так как оно не является исковым и подлежит рассмотрению в ином порядке, предусмотренном ст. 326 АПК РФ для рассмотрения заявления о повороте судебного акта.

Указанная норма права предусматривает восстановление нарушенных прав стороны путем поворота исполнения отмененного судебного акта, если он приводился в исполнение.

Таким образом, поворот исполнения судебного акта производится при наличии совокупности юридических фактов: отмены ранее вынесенного и исполненного судебного акта; вступления в законную силу нового судебного акта; указания на поворот исполнения в новом судебном акте либо определении арбитражного суда в порядке, предусмотренном статьей 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании расходов на обеспечение доказательств за заключение эксперта Центра патентно-правовых отношений Кузбасской ТПП в размере 16 000 руб.

Апелляционный суд полагает, что указанные расходы не подлежат взысканию с ответчика по следующим основаниям.

По смыслу положений ст. 106 АПК РФ расходы истца по получению данного заключения специалиста, понесенные им для обоснования своих исковых требований, не являются судебными издержками и не подлежат взысканию с другой стороны.

Иное толкование данной нормы означало бы необоснованное возложение на сторону, не в пользу которой вынесен судебный акт, всех расходов, понесенных стороной в связи со сбором доказательств, и означало бы возможность произвольного представления в суд доказательств безотносительно обязанности, предусмотренной ч. 1 ст. 65 АПК РФ.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что представление подобного заключения не является обязательным и вопрос оценки схожести с товарным знаком истца может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика 240 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (ч. ч. 1, 2 ст. 110 АПК РФ).

Разумность размеров, как категория оценочная, по каждому спору определяется индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела, произведенной оплаты и других расходов. Разумность расходов на оплату услуг представителя должна быть обоснована стороной, требующей возмещения этих расходов (ст. 65 АПК РФ).

В п. 3 Информационного письма N 121 от 05.12.2007 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, должно доказать их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Другая сторона обладает правом заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов применительно к соответствующей категории дел с учетом оценки, в частности, объема и сложности выполненной представителем работы, времени, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, продолжительности рассмотрения дела, стоимости оплаты услуг адвокатов по аналогичным делам.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (п. 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 82 от 13.08.2004 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Таким образом, из вышеизложенного следует, что сторона, требующая возмещения указанных расходов, должна представить доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, а суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

Судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены и документально подтверждены.

В подтверждение факта несения судебных расходов ООО "Медэкспорт-Северная звезда" в материалы дела представлены договор поручения от 01.06.2014, акт выполненных работ от 01.07.2014, акт выполненных работ от 01.08.2014, акт выполненных работ от 01.10.2014, акт выполненных работ от 01.11.2014, акт выполненных работ от 15.01.2015, акт выполненных работ от 01.03.2015, акт выполненных работ от 01.05.2015, акт выполненных работ от 01.07.2015, а также расходные кассовые ордеры на сумму 240 000 руб. (л.д.90-107 т.2).

Из указанного выше договора следует, что поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя юридические и иные действия по защите интересов доверителя, в связи с нарушением его интеллектуальных прав, выразившихся в размещении вывески Фармкопейка без согласия доверителя на фасаде здания по адресу г.Новокузнецк, ул. Циолковского, 36.

Размер вознаграждения поверенного составляет 30 000 руб. в месяц, в месяц в котором поверенный не осуществлял никаких действий по исполнению настоящего договора, оплате не подлежит (п.5).

Согласно актам выполненных работ истец изучил имеющиеся у доверителя документы, подтверждающие права на использование товарного знака, организовал оформление протокола обеспечения доказательств нотариусом (30 000 руб); подготовил исковое заявление и направил его в Арбитражный суд Кемеровской области (30 000 руб.); участие в предварительном судебном заседании в Арбитражном суде Кемеровской области, организация подготовки экспертного заключения на предмет схожести товарного знака, участие в судебном разбирательстве (30 000 руб); ознакомление с материалами дела, подготовка и направление апелляционной жалобы (30 000 руб.); участие в судебном заседании в апелляционном суде (30 000 руб); подготовка и направление кассационной жалобы (30 000 руб); участие в судебном заседании в суде по интеллектуальным правам (30 000 руб.); подготовка возражений на отзыв ответчика, подготовка уточнений к иску, участие в предварительном разбирательстве (30 000 руб).

Оценивая разумность судебных расходов, руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 21.12.2004 N 454-О, а также тем, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, тем, что согласно ч. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции, исходя из объема фактически оказанных услуг, с учетом сложности дела и объема проделанной работы, времени которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, сложившейся в регионе (Кемеровская область, Решения Совета адвокатской палаты Кемеровской области на 2014 и 2015 год) стоимости оплаты услуг адвокатов, продолжительности рассмотрения и сложности дела, принимая во внимание возражения ответчика, в том числе, что представитель Матвеев Д.Н. не принимал участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что подтверждается протоколом судебного заседания, арбитражный суд, считает возможным снизить размер расходов на оплату услуг представителя до 150 000 руб.

Кроме того, апелляционной суд считает обоснованным требование о взыскании расходов, понесенных истцом за нотариальное оформление протокола обеспечения доказательств в размере 7 800 руб. Факт размера расходов и их несение подтверждаются самим протоколом и справкой об оплате тарифа (л.д. 111 т.2).

Суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку представленный ответчиком в материалы дела протокол осмотра доказательства, принят судом в качестве доказательства размещения вывески "ФАРМКОПЕЙКА" ответчиком сходной с товарным знаком истца, то он может рассматриваться в качестве доказательства, подтверждающего факт несения заявителем судебных издержек, так как данные расходы (оплата услуг нотариуса) подлежат отнесению к возможному объему судебных издержек, определенных статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное доказательство позволило, в том числе, инициировать истцу настоящее судебное разбирательство и данные расходы связаны непосредственно с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, в том числе по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами по правилам ч. 1 и ч. 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Согласно пункту 43.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" требование о взыскании компенсации носит имущественный характер. Несмотря на то, что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда (абзац второй статьи 1301, абзац второй статьи 1311, подпункт 1 пункта 4 статьи 1515, подпункт 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ), в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме.

Таким образом, учитывая удовлетворение требований истца в части (40%), судебные расходы подлежали распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям с отнесением их в соответствующей части на истца и на ответчика.

Однако, апелляционной судом, при принятии и оглашении резолютивной части постановления были допущены арифметическая ошибка, описка, а именно неверно распределены между сторонами расходы на оплату услуг представителя, и расходы за нотариальное оформление протокола обеспечения доказательств.

По правилам части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

В связи с чем, апелляционный суд, руководствуясь ст. 179 АПК РФ, считает возможным исправить в резолютивной части полного текста постановления допущенные арифметическую ошибку, описку и указать на взыскание с ответчика в пользу истца 60 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя и 3 120 рублей расходов за нотариальное оформление протокола обеспечения доказательств.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, п. 4 ч.1 статьи 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 августа 2015 года по делу N А27-12865/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ФАРМ-ПРЕМЬЕР" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Медэкспорт-Северная звезда" 200 000 рублей компенсации, 60 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя, 3 120 рублей расходов за нотариальное оформление протокола обеспечения доказательств, 5 200 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1 200 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе.

В остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Медэкспорт-Северная звезда" в доход федерального бюджета 5000 рублей государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам, г. Москва.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.И. Захарчук О.Б. Нагишева