Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2015 г. N 07АП-9854/15

г.Томск

2 ноября 2015 г.

Дело N А45-22290/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2015 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Барышникова И.С. по доверенности от 10.08.2015 г. (на три года)

от ответчика: Денисова Е.В. по доверенности от 12.01.2015 г. (на один год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алкон"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 28 августа 2015 года по делу N А45-22290/2014 (судья Свиридова Г.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительное объединение "СтройМастер" (ОГРН 1125476192270), г.Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Алкон" (ОГРН 1035403648950), г.Новосибирск

о взыскании 572 793, 21 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительное объединение "СтройМастер" (далее - ООО СО "СтройМастер", истец) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в ходе судебного разбирательства, к Обществу с ограниченной ответственностью "Алкон" (далее - ООО "Алкон", ответчик) о взыскании 530 793, 21 руб. убытков, 42 000, 00 руб. затрат на проведение строительной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.08.2015 иск удовлетворен, с ООО "Алкон" в пользу ООО Строительное объединение "СтройМастер" взыскано 530 793, 21 руб. убытков, 42 000, 00 руб. расходов на проведение строительной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Алкон" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, судом взысканы денежные средства в качестве убытков за недостатки, которые не относятся к гарантийному случаю, истцом не доказано причинение убытков противоправными действиями ответчика; дефекты, описанные в заключении специалиста ООО "ЦЭОиК "САМПАД" являются механическими, в части заклепок- химическими, исходя из заявленных повреждений видно, что ненадлежащая эксплуатация объекта привела к недостаткам, предъявляемых истцом к возмещению ответчиком; суд лишил ответчика возможности представить доказательства в виде экспертного заключения, незаконно принял во внимание заключение ООО "ЦЭОиК "САМПАД", просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об отказе в иске ООО СО "СтройМастер".

ООО СО "СтройМастер" в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца и ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 14.07.2011 между ООО "Алкон" (субподрядчик) и ООО "Строительная компания "СтройМастер" (генподрядчик) заключен договор субподряда N 14/07-11СП (далее - договор), в редакции дополнительных соглашений, по условиям которых субподрядчик обязался выполнить за свой счет и риск своими силами из собственных сил материалов на основании проектной документации разработанной собственными силами на объекте, строительства: "Многоквартирный жилой дом с физкультурно-оздоровительным центром, библиотекой и подземной автостоянкой по ул. Коммунистическая, в Центральном в районе г. Новосибирска".

25.12.2012 между ООО "СК "СтройМастер" (генподрядчик), ООО СО "СтройМастер" (новый генподрядчик, истец) и ООО "Алкон" (субподрядчик) заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве по договору субподряда, согласно которому генподрядчик передал новому генподрядчику без каких-либо изъятий права и обязанности по договору субподряда N 14/07-11 СП от 14.07.2012, заключенному между генподрядчиком и субподрядчиком. Субподрядчик не возражал против перемены генподрядчика.

Пунктом 4.1. договора субподряда в редакции дополнительного соглашения N 5 от 06.11.2012 сроки выполнения работ определены с 14.07.2011 по 30.01.2013 г.

Стоимость работ согласована условиями пункта 2.1. договора субподряда в редакции дополнительного соглашения N 6 от 15.11.2012 г. в размере 48 242 988, 55 руб.

Работы ответчиком по договору выполнены на сумму 45 436 144, 73 руб. согласно представленным актам форм КС-3, КС-2 N 1, оплаченные истцом в размере 43 423 392, 50 руб.

Работы по изготовлению и монтажу витражей по договору были выполнены и оплачены в полном объеме согласно формам КС-2, КС-3 на сумму 34 619 852, 66 руб.

В соответствии с пунктом 9.2. договора субподряда гарантийный срок качества выполненных работ устанавливается сроком на 5 лет начиная исчислять с 25.09.2013 г (последний акт приемки выполненных работ формы КС-2 N 15 от 25.09.2013).

По условию пункта 9.3. договора, если генподрядчиком в гарантийный период обнаружены какие либо дефекты, недоделки и другие недостатки которые явились следствием применения недоброкачественных материалов, конструкций или неквалифицированного выполнения работ субподрядчиком, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с генподрядчиком сроки.

Истец в соответствии с пунктом 9.3 договора направил ответчику претензию исх.N 25/09-8 от 25.09.2014 об устранении отраженных в акте осмотра N 9 от 07.07.2014 г. недостатков, уведомив ответчика о сроках устранения недостатков до 05.10.2014 г.

Уведомлениями от 22.09.2014 исх.N 22-09ф, от 25.09.2014 N 25-09ф истец пригласил ответчика для составления акта осмотра недостатков по устройству окон, оконной фурнитуры, оконных откосов и фасадных металлических профилей на объекте, образовавшихся в период гарантийного срока, на 26.09.2014 в 10.00 (отчет об отправке), с указанием на приглашение независимого эксперта ООО "ЦЭОиК "САМПАД", после проведения осмотра будет проведена экспертиза на предмет некачественно выполненных работ по витражному остеклению.

В связи с непоступлением в адрес истца от ответчика ответа на вышеуказанную претензию, истцом была проведена экспертиза N 075/СН/2014 от 21.10.2014 г. для выяснения стоимости необходимых работ для устранения недостатков и причины их возникновения, в результате которой, экспертом выявлены следующие недостатки: повреждения светопрозрачных конструкций обнаружено двух типов; повреждения, полученные стеклопакетами вследствие влияния изменений атмосферного давления и температуры ("линзообразования"). Вид разрушения стеклопакетов полностью соответствует последствиям влияния изменений атмосферного давления и температуры. Соответственно расчетная нагрузка по давлению на стеклопакет данной формы с данными стеклами была неверна для текущих характеристик расположения объекта. Повреждения, полученные стеклопакетами вследствие механического воздействия (удар). Данный вид повреждений мог появиться в процессе монтажа стеклопакета, в процессе других строительных работ в здании, в процессе перевозки стеклопакета либо механическим воздействием вне здания. Применение заклепок для крепления оконных откосов без полимерного покрытия. Согласно проектным требованиям следует, что оконные боковые откосы закрепляются к кронштейнам с помощью вытяжной заклепки из коррозионностойкой стали (08Х18Н10) ГОСТ 5632-72 размером 4,8* 12 мм фирмы "Вга1о", а так как все наружные элементы окон должны иметь цвет по RAL в цвет плиты. Соответственно и заклепки и откосы должны быть одного цвета. Вертикальные профили (стойки) системы SCHUCO FW 50+ изогнутые в вертикальной плоскости, что нарушает требования пояснительной записки к проекту (шифр: 14/07-11-АС). Смонтированные облицовочные профили, которые по длине оказались короче профилей подсистемы, тем самым нарушая защитную и эстетическую функции облицовочного профиля (накладки).

Также было выявлено отсутствие облицовочных профилей. Верхние оконные откосы, которые имеют уклон верхней их части в сторону фасада, что приводит к тому, что вода стекает по уклону и попадает в вентиляционный зазор между облицовкой фасада и утеплителем, что может привести к намоканию утеплителя и промерзанию стен. Согласно проекту 014/07-11 -АС. Оконный откос должен быть смонтирован перпендикулярно плоскости фасада. Оконные рамы с отсутствующими на водосливных отверстиях декоративными козырьками, что не соответствует ГОСТ 30674-99. Рамы, в которых уплотняющие прокладки были вынуты из своих пазов и не полностью прилегали к стеклопакету, что не соответствует ГОСТ 30674-99.

Экспертом сделаны выводы о том, что выполненные строительно-монтажные работы по устройству окон, оконной фурнитуры, оконных откосов и фасадных металлических профилей на объекте "Многоквартирный жилой дом с физкультурно-оздоровительным центром, библиотекой и подземной автостоянкой по ул. Коммунистической д.34 в Центральном районе г. Новосибирска" не соответствуют проектным требованиям (Шифр 014/07-11-АС и 2010-01 -АР).

Для установления стоимости всех работ и материалов, необходимых для восстановления конструкции окон, оконной фурнитуры, оконных откосов и фасадных металлических профилей согласно проектному решению, экспертами компании ООО "ЦЭОиК "САМПАД" была составлена ведомость объемов работ и локальный сметный расчет.

03.11.2014 г. в адрес истца поступила претензия об устранении недостатков на объекте "Многоквартирный жилой дом с физкультурно-оздоровительным центром, библиотекой и подземной автостоянкой по ул. Коммунистическая, в Центральном в районе г. Новосибирска", ответчик, в свою очередь, в ответ на претензию сообщил, что провести восстановительные работы не имеет возможности в виду тяжелого финансового положения, в связи с чем, ООО "СтройМастер" заключило договор подряда N СК-14-0088С от 23.12.2014 для исправления выявленных и отраженных в экспертном заключении в процессе гарантийного срока недостатков.

Стоимость восстановительных работ по устранению недостатков и дефектов светопрозрачных конструкций фасадов составила 530 793, 21 руб., перечисленных истцом 10.03.2015 по платежному поручению N 136.

Истец заявил требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженные в течение гарантийного срока.

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Необходимыми условиями возмещения убытков являются: факт причинения вреда, совершение ответчиком противоправных действий (бездействие), причинная связь между действиями (бездействием) ответчика и наступившим вредом, вина причинителя вреда.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Как правомерно указал суд первой инстанции, субподрядчик в силу статей 724, 755, 756 ГК РФ, пункта 9.2 договора несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах пятилетнего срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации либо ненадлежащего ремонта объекта.

Ссылки ООО "Алкон" на недоказанность истцом наступления гарантийного случая, на пункт 9.5 договора гарантийные обязательства не распространяются на рекламации, связанные с некорректной эксплуатацией окон и дверей, светопрозрачных витражных конструкций и вентилируемого фасада после их сдачи (передачи) Генподрядчику в процессе выполнения Генподрядчиком последующих этапов работ, работы по устранению таких дефектов производятся за счет Генподрядчика на основании дополнительного соглашения Генподрядчика с Субподрядчиком, пункт 5.3.15 договора в части обязанности Субподрядчика по осуществлению гарантийного ремонта смонтированных конструкций из алюминиевого профиля и конструкций вентилируемого фасада, при условии надлежащей эксплуатации объекта Генподрядчиком и третьими лицами и отсутствия механических и химический повреждений (срок гарантии 5 лет) с даты ввода объекта в эксплуатацию), в случае появления дефектов с момента подписания акта сдачи Объекта до момента ввода в эксплуатацию для устранения таковых оплачивает Генподрядчик, отклоняются судом апелляционной инстанции, гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (статья 722, пункт 1 статьи 721 ГК РФ), кроме того, истец предъявил требования, связанные с недостатками результата работ в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 754 ГК РФ) и в соответствии с условиями пунктов 9.2, 9.3, 9.4 договора; при этом, доказательств ненадлежащей эксплуатации истцом смонтированных конструкций из алюминиевого профиля и конструкций вентилируемого фасада, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено; пункт 5.3.15 договора не применим, поскольку дефекты выявлены в пределах гарантийного срока после сдачи объекта в эксплуатацию.

26.09.2014 г. был составлен акт осмотра при участии представителя ответчика Демиденко А.Ю. и вручен ему, о чем свидетельствует его подпись в акте.

Обстоятельства прибытия Демиденко А.Ю. на объект по окончании осмотра, нарушение истцом порядка извещения об осмотре объекта, установленного пунктом 9.3 договора, ответчиком документально не подтверждены, в акте осмотра, полученного Демиденко А.Ю. возражений не заявлено; для составления акта осмотра истец уведомил ответчика уведомления от 22.09.2014 г., 25.09.2014 г. на 26.09.2014 г. с соблюдением порядка, предусмотренного в пункте 9.3 договора.

В силу закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции.

При этом, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив экспертное заключение по результатам обследования устройства окон, оконной фурнитуры, оконных откосов и фасадных металлических профилей на объекте: "Многоквартирный жилой дом с физкультурно-оздоровительным центром, библиотекой и подземной автостоянкой по ул. Коммунистическая, в Центральном в районе г. Новосибирска", выполненное ООО "ЦЭОиК "САМПАД" в качестве письменного доказательства, представленного суду истцом в целях доказывания недостатков выполненных ответчиком работ по договору субподряда, в совокупности с иными представленными в дело доказательствами, в частности, допрошенный в судебном заседании эксперт Лебедев С.В. подтвердил выводы, изложенные в экспертном заключении, указал, что поврежденные стеклопакеты были отражены в м2, а именно 23,88м2, фактически было заменено 24м2, в заключение эксперта в расчетной части отражена ведомость объемов работ на сумму 320 736, 98 руб. без учета дополнительных материалов и работ, что подтверждается экспертом в ответе на запрос исх. 85/2015 от 06.08.2015 г., акт осмотра объекта от 26.09.2014 г., ответ на претензию, в котором ответчик, сообщил о невозможности провести восстановительные работы в связи с тяжелым финансовым положением, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности истцом факта недостатков в выполненной ответчиком работе, обнаруженных в течении гарантийного срока и наличии оснований, необходимых для взыскания с ООО "Алкон" в пользу истца заявленных убытков, приняв во внимание не представление ответчиком обоснованных мотивированных доказательств того, что недостатки, обнаруженные в пределах пятилетнего срока, произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации либо ненадлежащего ремонта объекта.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности заключения, выполненного ООО "ЦЭОиК "САМПАД", ответчиком не представлено.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, в силу статьи 9 АПК РФ несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу, однако обязанность по внесению на депозитный счет суда денежных сумм ООО "Алкон" не было не исполнено, экспертное заключение не было представлено, в связи с чем, судом вынесено определение о возобновлении производства по делу.

Указанные процессуальные действия суда не противоречат принципу состязательности сторон в арбитражном процессе (статья 9 АПК РФ), абзацу второму пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения лицом, участвующим в деле, обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере, суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108, части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

На дату вторичного заявления ответчиком о назначении строительно-технической экспертизы предмет объекта исследования отсутствовал, работы по устранению недостатков и дефектов светопрозрачных конструкций фасадов были выполнены, что явилось основанием для отказа в удовлетворении ходатайства.

Суд апелляционной инстанции считает, что направление факсимильной связью претензии, уведомления в адрес ответчика не противоречит требованиям действующего законодательства, поскольку условиями договора стороны не определили конкретный способ уведомления и передачи документов.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 АПК РФ, им дана правовая оценка в порядке статьи 71 АПК РФ, в силу требований частей 1, 2 статьи 65 АПК РФ, имеющие значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Выводы суда в соответствии со статьями 169, 170 АПК РФ мотивированы и основаны на установленных им обстоятельствах дела и нормах материального права, подлежащих применению к спорным правоотношениям. Судебный акт по своему содержанию соответствуют требованиям статей 15, 169, 170 АПК РФ.

С учетом изложенного, исходя из предусмотренных статьей 2 АПК РФ задач судопроизводства, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на ее заявителя.

Поскольку ООО "Алкон" уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (платежное поручение N 1540 от 14.09.2015), с учетом положений Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ "О внесении изменений в главу 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", увеличившего с 01.01.2015 размер государственной пошлины, уплачиваемой при подаче апелляционной жалобы, до 3 000 рублей, с ООО "Алкон" подлежит довзысканию в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 августа 2015 года по делу N А45-22290/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Довзыскать с общества с ограниченной ответственностью "Алкон" (ОГРН 1035403648950, г.Новосибирск) в доход федерального бюджета 1000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И. Бородулина А.Л. Полосин