Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2015 г. N 15АП-14507/15

город Ростов-на-Дону

02 ноября 2015 г.

дело N А53-8435/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кейвановым А.И.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности N 200 от 01.07.2015 Гуговая Ю.А.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности N 29 от 03.02.2015 Алексеенко И.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2015 по делу N А53-8435/2015 по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" (далее - общество, ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго") обратилось Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 17.02.2015 г. N 15/02 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда Арбитражного Ростовской области от 03.08.2015 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивированно наличием в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Не согласившись с указанным судебным актом, открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что судом первой инстанции неправомерно отклонен довод общества об отсутствии события и состава административного правонарушения.

Кроме того общество ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отклонил довод общества о возможности применения минимального размера административного штрафа, поскольку судом были установлены смягчающие обстоятельства.

В связи с нахождением судьи Филимоновой С.С. в очередном трудовом отпуске определением председателя четвертого судебного состава судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, от 23.10.2015 г. в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Филимоновой С.С. на судью Соловьеву М.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела произведено с самого начала.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, В ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" обратились жильцы многоквартирного дома, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Цимлянск, ул. Заводская, 22, с заявлением о необходимости произвести перерасчет начисления за электрическую энергию по тарифу с применением коэффициента 0,7, к которому была приложена справка из ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" от 11.06.2014, в которой сообщалось, что в многоквартирном жилом доме, расположенном по указанному адресу, отсутствует природный газ.

ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" письмом от 02.07.2014 сообщило, что для рассмотрения вопроса о перерасчете начисления за электрическую энергию необходимо представить проектную документацию, либо технический паспорт многоквартирного жилого дома.

21.07.2014 в соответствии с приказом N 312 УФАС России по Ростовской области возбудило дело N 1431/02 по признакам нарушения ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

По результатам проведенной проверки Комиссия УФАС России по Ростовской области приняла решение от 01.12.2015 по делу N 1431/02, в соответствии с которым ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" признано нарушившим пункт 10 части статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, также обществу выдано предписание от 01.12.2014 N 1036/02 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество обжаловало их в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-987/2015 решение Ростовского УФАС России и предписание N 1036/02 от 01.02.2014 по делу N 1431/02 о нарушении антимонопольного законодательства признаны незаконными.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2015 по делу N А53-387/15 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.10.2015 указанное постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

14.01.2015 главный специалист-эксперт отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства УФАС России по Ростовской области, в присутствии представителя общества по доверенности, составил протокол об административном правонарушении N 15/02. Копия протокола была вручена представителю общества под подпись.

17.02.2015 заместитель руководителя УФАС России по Ростовской области, в присутствии представителя общества по доверенности вынес постановление N 15/02, которым ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 562 500 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В силу части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют, в частности российские юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (статья 3 Федерального закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из вступившего в законную силу судебного акта по делу N А53-387/2015 (постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.10.2015) следует, что ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" занимает доминирующее положение на рынке услуг по реализации электрической энергии в границах Ростовской области, соответственно на деятельность общества на рынке услуг по реализации электрической энергии распространяются ограничения, установленные статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в соответствии с которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Ростовская область, г.Цимлянск, ул.Заводская, 22, жители которого обратились в антимонопольный орган с жалобой на действия общества по отказу в применении социальной нормы потребления электрической энергии (мощности) (далее - социальная норма) при расчете платы за потребленную электроэнергию, не газифицирован, что подтверждается представленными в материалы дела письмами администрации Цимлянского городского поселения, ООО "Газпром межрегионгаз Ростова-на-Дону".

Данное обстоятельство послужило основанием доля обращения жильцов данного многоквартирного дома в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" с заявлением о необходимости производить расчеты за потребленную электрическую энергию с применением понижающего коэффициента.

Между тем, общество отказалось производить расчет за потребленную вышеназванными жильцами электрическую энергию с применением социальной нормы, понижающего коэффициента, что представителем общества в судебном заседании не оспаривалось.

Согласно пункта 71 Основ ценообразования при утверждении цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность), поставляемую населению, проживающему в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами для пищеприготовления и (или) электроотопительными установками, а также для населения, проживающего в сельских населенных пунктах, в зависимости от региональных особенностей, социальных и экономических факторов, сложившихся в субъекте Российской Федерации, по решению органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов применяются понижающие коэффициенты от 0,7 до 1.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что действия ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", занимающего доминирующее положение на рынке услуг по розничной реализации электрической энергии, нарушают права и законные интересы жителей указанного многоквартирного дома, не оборудованного газораспределительными сетями, и нарушают запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" неправомерно уклонилось от обязанности произвести расчет за потребленную жителями многоквартирного жилого дома электрическую энергию с применением социальной нормы в соответствии с порядком, установленным Положением.

Аналогичные правовая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.07.2013 по делу N А53-29765/2012.

В постановлении Пятнадцатого апелляционного арбитражного суда оставленном без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-387/2015, имеющему преюдициальное значение в рамках рассмотрения данного дела, установлено, что ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" существенно нарушаются права и законные интересы граждан, а также запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с тем, что данный факт был установлен вступившим в законную силу постановление суда, повторной проверки он не подлежит.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы об отсутствии состава административного правонарушения является необоснвоанным.

Часть 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса.

Как следует из примечания 2 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, либо статьями 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 названного Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 названного Кодекса.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным довод общества о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано ему в снижении размера штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами по делу, заместителем руководителя управления при вынесении оспариваемого постановления установлены обстоятельства, смягчающие ответственность общества, предусмотренные пунктом 5 и 7 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с примечанием 3 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 названного Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 названного Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 названного Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 названного Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

Как следует из материалов дела и указывает само общество в своей жалобе, помимо смягчающих обстоятельств, антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления также было установлено и учтено при определении размера административного штрафа, обстоятельство, отягчающее административную ответственность (повторное совершение однородного административного правонарушения, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (постановление УФАС России по Ростовской области от 03.07.2013, оставленное без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А53-14148/2013).

В соответствии с частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, примечания 4 к данной статье, согласно которому за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 названного Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 названного Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 названного Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, заместитель руководителя пришел к правомерному выводу о необходимости расчета суммы штрафа следующим образом:

650 000 руб. + 87 500 руб. (отягчающее обстоятельство) - 87 500 руб. (смягчающее обстоятельство) - 87 500 руб. (смягчающее обстоятельство) = 562 500 рублей.

Общество ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не обосновало, что управлением не были учтены иные обстоятельства, кроме вышеуказанных, смягчающие ответственность общества. Такой довод обществом также не заявлен.

В связи с изложенным, довод апелляционной жалобы о возможности применения административной ответственности в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи, судом апелляционной инстанции также как и судом первой инстанции отклоняется. Расчет суммы штрафа управлением произведен правильно, судом проверено и признается обоснованным.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Надлежащее уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении подтверждается материалами, обществом не оспаривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, заявитель вину свою в совершенном правонарушении не признал, в содеянном не раскаялся и не обосновал, что принял меры по устранению выявленного нарушения.

Таким образом, оспариваемое постановление управления является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2015 по делу N А53-8435/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева