Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2015 г. N 17АП-12892/15

г. Пермь

10 ноября 2015 г.

Дело N А60-19040/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуляковой Г. Н.,

судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбуновой Л.Д.,

при участии:

от заявителя ООО "Екатеринбургская электросервисная компания" (ИНН 6673169153, ОГРН 1076673019818) - Соколов Н.К., паспорт, доверенность от 13.03.2015;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 32 по Свердловской области (ИНН 6686000010, ОГРН 1126673000013) - Мельникова М.М., удостоверение, доверенность от 08.09.2014;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Екатеринбургская электросервисная компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2015 года

по делу N А60-19040/2015,

принятое судьей Савиной Л.Ф.

по заявлению ООО "Екатеринбургская электросервисная компания"

к Межрайонной ИФНС России N 32 по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

ООО "Екатеринбургская электросервисная компания" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 32 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.02.2015 N 02-06/01742 в части: доначисления сумм НДС в размере 3 578 516 руб.; начисления пени на сумму доначисленных налогов в размере 1 129 462,26 руб.; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 119 руб.;- привлечения к ответственности по п. 2 ст. 116 НК РФ в виде штрафа в размере 407 900 руб.; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2015 заявленные требования удовлетворены в части. Решение инспекции от 02.02.2015 N 02-06/01742 признано недействительным в части привлечения общества к ответственности по п. 2 ст. 116 НК РФ в виде штрафа в размере 407 900 руб. и по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано. Суд обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением в части оставшихся без удовлетворения требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы настаивает на том, что выводы суда о получении необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Строй ЖБИ" не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель налогового органа в соответствии с письменным отзывом на жалобу просил решение в обжалуемой части оставить без изменения, жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

В судебном заседании представителем налогоплательщика заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с подачей апелляционной жалобы на решение, обжалуемое заявителем, ООО "Строй ЖБИ" в порядке ст. 42 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием оснований предусмотренных ст. 158 АПК РФ, поскольку апелляционная жалоба ООО "Строй ЖБИ" в картотеке арбитражных дел не зарегистрирована, в суд апелляционной инстанции не поступила, к производству судом не принята.

Кроме того представителем общества заявлено ходатайство о вызове свидетелей.

Ходатайство о вызове свидетелей рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст.ст. 56, 68 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 32 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка ООО "ЕЭЛС", по результатам которой составлен акт от 19.12.2014 N02-06/60 и вынесено решение от 02.02.2015 N02-06/01742 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением установлена неуплата НДС в сумме 3 578 516 руб., соответственно начислены пени в сумме 1 129 462,26 руб. Также решением начислены пени по НДФЛ в сумме 837,21 руб. Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ, Кодекс) в сумме 22 119 руб., ст. 123 Кодекса в сумме 54 272 руб., ст. 116 Кодекса в сумме 40 7900 руб., ст. 126 Кодекса в сумме 400 руб.

Решением УФНС России по Свердловской области от 13.04.2015 N 272/15 решение инспекции от 02.02.2015 N02-06/01742 оставлено без изменения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения инспекции в части доначисления суммы НДС, соответствующих сумм пени, штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Строй ЖБИ", суд первой инстанции поддержал выводы проверяющих об отсутствии реальных хозяйственных операций с названным контрагентом, создание фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель жалобы настаивает на том, что указанные выводы не основаны на представленных в дело доказательствах и нормах материального права.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы в указанной части и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу п. 1, 2 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со т. 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса, и в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В пункте 1 ст. 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6-8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к счетам-фактурам, которые могут служить основанием для принятия покупателями к вычету сумм НДС, уплаченных за товары (работы, услуги), определены ст. 169 Кодекса. При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного п. 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с позицией, изложенной в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст.ст.169, 171, 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственных операций.

Пунктами 3, 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В соответствии с п.9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В п.2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 указано, что в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Таким образом, возможность применения налоговых вычетов по НДС обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований ст.ст.169, 171, 172, 252 НК РФ в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Налоговый орган вправе отказать в принятии вычетов по НДС, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Согласно материалам налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "ЕЭЛС" (покупатель) заключило с ООО "Строй ЖБИ" договор от 02.07.2010 N 61/10-02 на поставку продукции (товаров) в соответствии со спецификациями.

Заявителем по данным взаимоотношениям с ООО "Строй ЖБИ" для проверки были представлены документы: договор поставки от 02.07.2010 N 61/10-02, спецификации к данному договору, первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные).

Проверяющие пришли к выводу о том, что ООО "ЕЭЛС" необоснованно применены налоговые вычеты по НДС в размере 3 467 921,17 руб., поскольку представленные налогоплательщиком первичные документы содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что спорный контрагент заявителя ООО "Строй ЖБИ" обладает признаками "проблемного" контрагента.

Поддерживая выводы налогового органа в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что совокупность фактов, установленных налоговым органом и подтвержденных материалами проверки, позволяет сделать вывод о том, что поставка по договору, заключенному с ООО "Строй ЖБИ", данным юридическим лицом не проводилась, при этом заявителем создана видимость совершения сделки (только на бумажных носителях), без намерения ее осуществления с целью создания фиктивного документооборота и получения необоснованной налоговой выгоды, в результате чего, ООО "ЕЭЛС неправомерно предъявлено к налоговому вычету НДС в сумме 3 467 921,17 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговой инспекцией были проведены мероприятия налогового контроля, в том числе опросы свидетелей, встречные проверки, запросы в банк и т.д. Свои выводы о том, что ООО "Строй ЖБИ" является "проблемным" контрагентом, налоговый орган основывает на следующем.

ООО "Строй ЖБИ" (ИНН 5610129438) зарегистрировано 02.09.2009 в Межрайонной ИФНС России N 10 по Оренбургской области. Основной вид деятельности: производство изделий из бетона для использования в строительстве. С даты регистрации ООО "Строй ЖБИ" трижды поменяло место регистрации и 08.07.2011 было реорганизовано в форме слияния с ООО "Ремпрофцентр". ООО "Строй ЖБИ" имеет массового руководителя - физическое лицо, который не исполняет требования налоговых органов по представлению документов, общество не представляет налоговую отчетность, не имеет основных средств, работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, не осуществляет хозяйственных расходов (коммунальные платежи, аренда помещений, перечисление заработной платы, налогов).

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "Строй ЖБИ" с момента регистрации 02.09.2009 по 28.06.2011 являлась Иванова Ирина Станиславовна, с 29.06.2011 руководитель - Нехайчик Дмитрий Александрович, являющийся учредителем 53 организаций, руководителем 113 организаций и главным бухгалтером 5 организаций.

Договор поставки от 02.07.2010 N 61/10-02 подписан со стороны контрагента директором Ивановой И.С., при этом все представленные для проверки счета-фактуры подписаны от имени руководителя организации ООО "Строй ЖБИ" Ивановым В.П. по доверенности от 01.07.2010 N 586.

Счета-фактуры содержат недостоверные сведения в части адреса, КПП контрагента.

В ходе проверки проведен допрос начальника отдела снабжения ООО "ЕЭЛС" Потапова Ю.П. (протокол допроса от 14.11.2014 N 1152), который указал, что производителем товаров, поставляемых спорным контрагентом в адрес заявителя, является Оренбургский завод ЖБИ.

Принимая решение в части доначисления НДС по спорному контрагенту, инспекция также исходила из того, что у ООО "Строй ЖБИ" отсутствуют основные средства, квалифицированные сотрудники, иные материальные и трудовые ресурсы для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Из анализа выписки по расчетному счету спорного контрагента инспекцией установлено, что расчеты по уплате коммунальных платежей, услуг связи у данной организации отсутствуют, уплата налогов осуществляется в минимальных размерах.

Данные обстоятельства в совокупности, по мнению инспекции, подтверждают факт использования данной организации с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая приведенные обстоятельства, налоговый орган произвел перерасчет налоговых обязательств плательщика.

Суд первой инстанции признал собранные доказательства достаточными для вывода о нереальности хозяйственных операций по взаимоотношениям заявителя и "проблемного контрагента".

Кроме того, принимая решение в указанной части, суд первой инстанции не согласился с доводами налогоплательщика о том, что договор поставки, заключенный с ООО "Строй ЖБИ" сторонами исполнялся, поставка железобетонных изделий носила реальный характер. При этом суд признал оформленными ненадлежащим образом ТТН, а также не соответствующими требованиям ГОСТа представленные заявителем сертификаты.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами арбитражного суда в указанной части в силу следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, при рассмотрении указанной категории споров следует установить опровергнута ли реальность хозяйственной операции, имеются ли доказательства, позволяющие с достоверностью установить наличие хозяйственных связей с конкретным контрагентом, проявлена ли налогоплательщиком должная осмотрительность и заботливость при заключении и исполнении сделки.

В силу п. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены.

В мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (п. 2 ч. 4 ст. 170 названного Кодекса).

Однако, в нарушение указанных положений процессуального законодательства решение суда первой инстанции не содержит оценки доводов налогоплательщика и представленных им доказательств, а также не принят во внимание ряд обстоятельств выявленных налоговым органом в ходе проверки, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Фактически решение суда первой инстанции дословно цитирует решение Управления ФНС РФ по Свердловской области от 13.04.2015, дополнительно указывая на нарушения, допущенные при оформлении ТТН и сертификатов соответствия.

Оценив представленные в материалы дела доказательства применительно к фактическим обстоятельствам взаимоотношений сторон, учитывая совокупность представленных доказательств, в том числе: показания допрошенных в ходе проведения выездной налоговой проверки свидетелей, подтвердивших поставку товара в адрес заявителя, принимая во внимание соответствующие документы, подтверждающие процесс поставки товара до общества, а также отражение спорных операций в бухгалтерской и налоговой отчетности поставщика товара, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о реальности спорных операций по приобретению обществом товара у указанного контрагента, в отсутствие представления инспекцией достаточных доказательств недобросовестности общества и совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как указано выше, в подтверждение реальности поставки налогоплательщиком в ходе налоговой проверки и рассмотрения дела в арбитражном суде представлены надлежащим образом оформленные первичные документы, подтверждающие заявленные вычеты по НДС: спецификации, договор поставки; счета-фактуры, товарно-транспортные накладные.

То обстоятельство, что спорный контрагент трижды изменял места регистрации за два года своей деятельности, не может свидетельствовать о неблагонадежности контрагента.

В момент заключения и исполнения сделки место регистрации ООО "Строй ЖБИ" совпадало с местом его фактического нахождения. Реорганизация ООО "Строй ЖБИ" и смена места регистрации произведены 08.07.2011, то есть после осуществления хозяйственных операций (02.07.2011), что не может являться основанием для утверждения о выборе Заявителем неблагонадежного контрагента на стадии заключения сделки, а также о недостоверности представленных первичных документов.

Вывод арбитражного суда о наличии массового руководителя ООО "Строй ЖБИ" и невыполнении им обязанностей по сдаче налоговой отчетности опровергается доказательствами, собранными налоговым органом в ходе проверки.

Директором общества с момента регистрации по 28.06.2011 являлась Иванова И.С., в период замещения которой должности директора ООО "Строй ЖБИ" заявителем заключен договор поставки, оформлена вся первичная документация по передаче товара. Указанное лицо к "массовым" учредителям и руководителям не отнесено.

Первичные документы (счета-фактуры) подписаны по доверенности уполномоченным лицом - Ивановым В.П. на основании доверенности, выданной Ивановой И.С.

Экспертиза подписи указанных лиц не проводилась. Доказательств вызова для дачи пояснений Иванова В.П. в материалах дела не имеется.

Согласно статье 169 НК РФ, налоговый орган вправе отказать в вычете, если в счете-фактуре были допущены ошибки не позволяющие идентифицировать: продавца, покупателя, наименование товаров, стоимость товаров, налоговую ставку, сумму налога.

Однако в счетах-фактурах, на которые ссылается арбитражный суд, имеются данные о наименовании организации и его ИНН, месте нахождения, наименование товара и т.д., т.е. реквизиты, которые являются обязательными согласно пунктам 5, 6 статьи 169 НК РФ для идентификации лиц, участвующих в сделке.

Факт реального приобретения заявителем имущества налоговым органом не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Направленность затрат, понесенных налогоплательщиком, с деятельностью, связанной с получением дохода, инспекция не отрицает.

При этом ссылки на отдельные недостатки в составлении первичных бухгалтерских документов заявителя судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанные недостатки относятся к внутрихозяйственной деятельности налогоплательщика и не могут влиять на правильность исчисления и уплаты налогов и формирования затрат налогоплательщика.

Доводы о том, что счета-фактуры, составленные после 29.06.2011, подписаны лицом, не являющимся законным или уполномоченным лицом организации, поскольку на 30.06.2011 директором спорного контрагента являлся Нехайчик Д.А., а не Иванова И.С., от имени которой выписана доверенность на Иванова В.П., судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с частью 1 статьи 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Статьей 188 ГК РФ предусмотрены основания прекращения доверенности, в том числе истечение срока доверенности, прекращения юридического лица, от имени которого или которому выдана доверенность, в том числе в результате его реорганизации в форме разделения, слияния или присоединения к другому юридическому лицу; отказа лица, которому выдана доверенность, от полномочий.

В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 188 ГК РФ действие доверенности прекращается вследствие отмены доверенности лицом, выдавшим ее.

Согласно части 1 статьи 189 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность.

При этом материалы налоговой проверки не содержат доказательств ни того, что спорная доверенность отозвана, ни доказательств вызова в качестве свидетеля лица, действовавшего по спорной доверенности.

Таким образом, прекращение полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица не влечет автоматическое прекращение доверенностей, выданных им. Представленная в материалы дела доверенность на Иванова В.II. полномочия его на подписание счетов-фактур от имени руководителя ООО "Строй ЖБИ" подтверждает. Следовательно, указанные счета-фактуры подписаны уполномоченным лицом.

Кроме того, как следует из доказательств, представленных в материалы дела, поставка продукции осуществлялась с апреля 2011 года, после смены руководства контрагента (29.06.2011) само себе указание 30.06.2011 в счетах- фактурах N N 169, 170, 172, 172 фамилии прежнего директора, в отсутствие доказательств извещения налогоплательщика о данном факте не может быть вменено обществу как нарушение положений ст. 169 НК РФ, влекущее отказ в применении налоговых вычетов.

При этом, налоговым органом в ходе проверки не вызывалась для дачи пояснений директор ООО "СтройЖБИ" Иванова И.С. Ссылка в акте проверки на то, что Иванова И.С. не явилась на допрос, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку, как следует из текста акта проверки и решения, доказательства вручения вызова у налогового органа отсутствуют (уведомление о вручении корреспонденции не получено, конверт в инспекцию не вернулся). Кроме того, поручение о допросе направлено налоговым органом 03.12.2013, в то время как налоговая проверка проводилась в период с 31.03.2014 по 17.11.2014, то есть соответствующего вызова в ходе проведения настоящей проверки с учетом отсутствия доказательств получения физическим лицом предшествующей корреспонденции инспекция не осуществила.

Как следует из материалов дела, оплату за полученный товар общество производило путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, то есть безналичным расчетом. Вексельной схемы, кругового движения и обналичивания денежных средств налогоплательщиком, в результате чего выявился бы возврат в его адрес ранее направленных денежных средств либо перевод в наличную форму средств со счета в банке с целью их исключения из-под налогового контроля, не выявлено.

Более того, в оспариваемом решении налоговый орган ссылается на то, что из анализа движения денежных средств по счету не усматривается перечисление контрагентом денежных средств за коммунальные услуги и услуги связи, однако, данные расчетного счета в материалы дела не представлены.

В акте проверки и решении отсутствуют сведения о наличии или отсутствии платежей за аренду помещения, заработную плату и т.д., а также о том, кому и за что направлены денежные средства со счета контрагента: за приобретенные ТМЦ поставщикам и изготовителям или "номинальным структурам".

При этом, налоговому органу были представлены сертификаты соответствия, заверенные лабораторией ЗАО "ОЖБИ" (л.д. 23-39 т.10), из которых следует, что изготовителем поставленной продукции является ЗАО "Оренбургский завод ЖБИ", аналогичные пояснения даны заявителем. Кроме того, в материалы дела представлено информационное письмо контрагента, из содержания которого следует, что поставщик рекомендовал себя как структурное подразделение ЗАО "Оренбургский завод ЖБИ" (л.д. 119 т.7). Адрес регистрации контрагента совпадает с адресом изготовителя, что подтверждает довод заявителя об аренде ООО "СтройЖБИ" помещений у изготовителя.

Между тем, запрос указанному производителю для выяснения обстоятельств поставки железобетонных изделий заявителю заинтересованное лицо не направляло.

Доказательств приобретения аналогичного товара ранее напрямую у иных поставщиков в материалы дела не представлено.

Кроме того, в опровержение того, что ООО "Строй ЖБИ" является "проблемным" контрагентом, свидетельствуют следующие факты, полученные инспекцией в ходе налоговой проверки.

Согласно протоколу допроса начальника отдела снабжения ООО "ЕЭЛС" Потапова Ю.П., последний сообщил, что заявитель состоит в договорных отношениях с ООО "Строй ЖБИ". При этом выбор указанной организации осуществлен на основании конкурентного листа. Заявителем запрашивались правоустанавливающие документы. Правомочность подписи договора со стороны директора контрагента подтверждалась выпиской из ЕГРЮЛ, паспортом и протоколом об избрании единоличного исполнительного органа.

В ответ на требование налогового органа указанные документы были представлены в ходе проверки.

Сведения, представленные налогоплательщиком, подтверждаются данными из регистрационного дела, представленного ИФНС по Советскому району г.Челябинска 13.11.2014 (л.д.2 т.8), а также информацией, представленной Оренбургским ипотечным коммерческим банком 24.11.2014 (л.д. 129 т.7).

Кроме того, согласно информации ИФНС по Советскому району г.Челябинска от 09.12.2013 факты участия ООО "СтройЖБИ" в схемах уклонения от налогообложения не установлены (л.д. 51 т.8).

Привлечение налогоплательщика к ответственности и вменение ему в обязанность уплату налогов не может основываться на предположениях налогового органа и должно подтверждаться бесспорными доказательствами.

Отсутствие у спорного контрагента задекларированных основных средств, материально-технической базы, персонала, минимизации им своих налоговых обязанностей не свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика.

Кроме того, из имеющихся в деле доказательств, представленных налоговым органом, следует, что ООО "Строй ЖБИ" находится на общей системе налогообложения. Согласно декларации по НДС за 2 квартал 2011 года налоговая база составляет 49 385 652 руб., согласно декларации по налогу на прибыль за 1 полугодие 2011 года налоговая база составляет 78 326 110 руб. Анализа налоговых обязательств контрагента решение налогового органа не содержит.

Доказательств того, что отсутствие у спорного контрагента имущества и транспортных средств препятствовало ему осуществлять посредническую деятельность налоговым органом не представлено.

Документами, собранными во время проверки, налоговым органом не опровергнут факт осуществления реальных хозяйственных операций между заявителем и спорным контрагентом, не доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, участие ООО "Строй ЖБИ" сводилось к осуществлению торгово-посреднической деятельности, то есть к совершению организационно-экономических действий, обеспечивающих движение товара от производителя (продавцов) к конечному потребителю.

Доводы налогового органа об отсутствии у спорного контрагента необходимых условий для осуществления поставки товара, а именно: производственных и складских помещений, управленческого и технического персонала, транспортных средств, не имеют правового значения с учетом фактически сложившейся цепочке взаимоотношений между поставщиками заявителя, между ООО "Строй ЖБИ" и налогоплательщиком, в которой ООО "Строй ЖБИ" выступало посредником. Кроме того, данный довод налогового органа ничем не подкреплен, соответствующих доказательств в дело не представлено.

Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

У налогоплательщика не имеется прав и возможности устанавливать те обстоятельства, которые могут быть выявлены налоговыми и правоохранительными органами.

Налогоплательщики не должны и не вправе заниматься контролем за деятельностью других лиц. В силу ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, а также недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Доказательств, опровергающих реальный характер хозяйственных операций по поставке товара заявителю, инспекцией в материалы дела не представлено.

Поскольку товар фактически участвовал в отношениях между вышеуказанными лицами, и отношения сторон по передаче этого товара соответствуют нормам гражданского законодательства и обычаям делового оборота, а также целям осуществления предпринимательской деятельности, то в данном случае не имеется оснований для вывода о фиктивности сделки, имевшей место между заявителем и спорным контрагентом, о направленности их действий исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговым органом не опровергнуты причины выбора заявителем общества "Строй ЖБИ" в качестве контрагента, наличия в этом деловой цели и деловой привлекательности с позиции заботливого предпринимателя, получение экономической выгоды от сделок.

Доказательств, с достоверностью подтверждающих отсутствие у налогоплательщика разумной деловой цели при совершении сделки с ООО "Строй ЖБИ", а также направленность его действий исключительно на создание благоприятных налоговых последствий, налоговым органом не представлено.

Кроме того суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Принимая решение в рассматриваемой части, суд первой инстанции исходил, в том числе из того, что спорный контрагент не обладает необходимыми условиями для осуществления экономической деятельности в силу отсутствия необходимого персонала, основных средств, производственных активов и т.д. При этом суд поддержал выводы инспекции о том, что ООО "Строй ЖБИ" не имело возможность поставить товар заявителю. Между тем названные выводы налогового органа не подтверждены доказательствами. Сам по себе факт смены директора и адреса контрагента после осуществленных поставок товара, равно как исследованное инспекцией оформление первичных документов не может подтверждать отсутствие поставки от указанного контрагента.

При указанных обстоятельствах у налогового органа не имелось оснований для непринятия вычетов по НДС по договору, заключенному с названым контрагентом.

Фактически решение налогового органа основано на утверждениях, не соответствующих действительности либо не подтвержденных соответствующими доказательствами.

Законность принятого решения налоговым органом в порядке ст. 200 АПК РФ не доказана.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда, как вынесенное без оценки представленных сторонами доказательств в совокупности, в указанной части подлежит отмене.

Кроме того, выездной налоговой проверкой установлено, что ООО "ЕЭЛС" ("Генподрядчик") заключен договор подряда от 12.07.2010 N 14911-20Юг. с ООО "Уральская энергостроительная компания" ("Субподрядчик") на выполнение субподрядчиком строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция ВЛ 10-0.4 кВ в восточной части п.гл. Троицкий (2 очередь, пусковой комплекс)".

Согласно пункту 3.6 договора материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ по договору, предоставляются субподрядчику генподрядчиком по акту приема-передачи.

Во исполнение п. 3.6 договора генподрядчик передал субподрядчику строительные материалы и оборудование на общую сумму 3 508 871.39 руб.

Работы по договору подряда выполнены субподрядчиком в полном объеме. При этом у субподрядчика остались неиспользованные материалы, которые он не возвратил генподрядчику, стоимость выполненной субподрядчиком работы не была уменьшена на стоимость оставшихся материалов.

Задолженность по давальческому материалу за субподрядчиком составила 614 416,24 руб. Указанная задолженность взыскана с ООО "Уральская энергостроительная компания" решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.06.2012 по делу N А60-15911/2012.

При приобретении налогоплательщиком материалов НДС был принят к вычету в 2010 году в полном объеме и отражен в книгах покупок за 2010 год. Налог на добавленную стоимость от невозвращенных материалов составил 110 595 руб.

В соответствии с договором уступки права требования от 19.12.2012 N 1 ООО "ЕЭЛС" ("Кредитор") передало ООО "Вектор" право требования уплаты денежных средств с ООО "Екатеринбургская электросервисная компания" ("Должник") в сумме 614 416.24 руб. В соответствии с договором уступки права требования стоимость материалов была списана с кредита счета 10.07 "Материалы, переданные в переработку на сторону" в дебет счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" по контрагенту ООО "Уральская энергостроительная компания" с дальнейшим закрытием на счет 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" по контрагенту ООО "Вектор".

Согласно оспариваемому решению налогоплательщику доначислен НДС в сумме 110 595 руб., поскольку заявителем занижена сумма НДС, подлежащая восстановлению по строке 090 налоговой декларации за 3 квартал 2012 года (на дату признания задолженности судом), на 110 595 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в признании недействительным решения инспекции в указанной части, исходил из того, что заявителем не соблюдены требования п.3 ст. 170 НК РФ.

При этом суд исходил из того, что, поскольку выбытие давальческого материала не связано с реализацией, НДС подлежит восстановлению с момента вступления в силу решения суда по делу N А60-15911/2012 (п. 2 ч. 3 ст. 170 НК РФ)

Апелляционная жалоба заявителя не содержит конкретных доводов относительно указанной части решения, между тем заявитель жалобы просит отменить решение в части оставшихся без удовлетворения требований, в том числе в части доначисления НДС за 3 квартал 2012 года в размере 110 595 руб. Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции настаивал на пересмотре решения суда в указанной части.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исходя из пунктов 1 и 2 этой ст. 171 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику, подлежат вычету из суммы налога, исчисленного к уплате в соответствии со статьей 166 Кодекса, при условии приобретения таких товаров для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, либо приобретения таких товаров для перепродажи.

Налогоплательщиком в установленном порядке были применены налоговые вычеты в отношении сырья и материалов, переданных впоследствии подрядчику в качестве давальческого сырья. В указанной части у налогового органа претензии отсутствуют.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору строительного подряда обязанность по обеспечению строительства материалами может быть возложена на заказчика согласно п. 1 ст. 745 ГК РФ, т.е. строительство может осуществляться с использованием материалов заказчика (полностью или частично), переданных подрядчику на давальческой основе для производства работ.

Понятие давальческих материалов определено п. п. 156 и 157 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, согласно которым давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции. Давальческие материалы учитываются принявшей их организацией на забалансовом счете "Материалы, принятые в переработку". Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности (утв. Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н) материалы, переданные в переработку на сторону, стоимость которых впоследствии включается в затраты на производство полученных из них изделий, отражаются в учете передавшей их организации на счете 10-7 "Материалы, переданные в переработку на сторону".

Тем самым договором подряда может быть установлено, что работы выполняются с использованием материалов заказчика на давальческих условиях, т.е. без оплаты.

Переданные заказчиком подрядчику на давальческих условиях строительные материалы не переходят в собственность подрядчика, он не обязан их оплачивать и не должен включать в стоимость выполненных работ и затрат. В таком случае в договоре должны предусматриваться условия о порядке передачи материалов подрядчику, информация о том, по каким ценам передаются материалы, порядок использования возвратных отходов и остатков неиспользованных материалов.

В соответствии с п. 1 ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет о расходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

На основании ст. 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за сохранность предоставленных заказчиком материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Таким образом, поскольку давальческие материалы после их передачи исполнителю продолжают оставаться собственностью заказчика и учитываются на его балансе, то выявленная у подрядчика недостача этих ценностей должна отражаться как недостача и потеря у заказчика на его счете 94 "Недостачи и потери от порчи ценностей".

Как указано ранее, за сохранность предоставленного заказчиком материала ответственность несет подрядчик.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае факт невозврата давальческих материалов рассматривается именно как недостача давальческих материалов, переданных подрядчику по условиям договора подряда в рамках гражданско-правовых отношений.

Вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, основан на том, что в случае неиспользования товаров в деятельности, облагаемой НДС, в том числе и при выявлении недостачи товаров (утраты их подрядчиком), ранее принятые к вычету суммы НДС должны быть восстановлены и уплачены в бюджет.

Однако согласно статье 23 Кодекса на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы НДС должна быть предусмотрена законом.

Пункт 3 статьи 170 Кодекса предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Недостача товара, к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 Кодекса, не относится.

При этом согласно позиции судов высшей инстанции, изложенных в постановлениях ВАС РФ от 19.05.2011 N 3943/11, от 23.10.2006 N 10652/06, ВАС РФ пришел к выводу о наличии оснований к признанию положения, содержащегося в абз. 13 раздела "В целях применения статьи 171 НК РФ" Приложения к Письму ФНС России от 19.10.2005 N ММ-6-03/886@, о восстановлении НДС по товарам, не использованным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, недействующим.

Кроме того, в результате рассмотрения арбитражного дела N А60-15911/2012 стоимость ранее переданных давальческих материалов была взыскана с подрядчика, что свидетельствует о возмездном переходе права собственности на материалы, и может быть признана реализацией в силу ст. 39 НК РФ.

Нарушений при определении налоговой базы, связанной с передачей права требования ООО "Вектор", налоговым органом не выявлено, соответствующих оснований решение налогового органа не содержит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в указанной части также подлежит отмене на основании ч. 2 ст. 270 АПК РФ.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на заинтересованное лицо.

Заявителем представлено платежное поручение от 11.08.2015 N 650, подтверждающее уплату государственной пошлины при подаче апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. Поскольку при обращении с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов государственная пошлина составляет 1 500 руб. (подп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ), заявителю на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2015 года по делу N А60-19040/2015 отменить в части, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Заявленные требования удовлетворить полностью.

Признать недействительным как несоответствующее НК РФ решение Межрайонной ИФНС России N 32 по Свердловской области от 02.02.2015 N 02-06/01742 в части доначисления сумм НДС в размере 3 578 516 руб., соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, привлечения к ответственности по п. 2 ст. 116 НК РФ в виде штрафа в размере 407 900 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 32 по Свердловской области (ИНН 6686000010, ОГРН 1126673000013) в пользу ООО "Екатеринбургская электросервисная компания" (ИНН 6673169153, ОГРН 1076673019818) судебные расходы в виде госпошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) руб.

Возвратить ООО "Екатеринбургская электросервисная компания" (ИНН 6673169153, ОГРН 1076673019818) из федерального бюджета госпошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 11.08.2015 N 650."

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

И.В.Борзенкова Н.М.Савельева