Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2015 г. N 15АП-10453/15

город Ростов-на-Дону

15 ноября 2015 г.

дело N А53-2049/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Шаталов С.Н. (удостоверение, доверенность от 08.12.2014),

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.04.2015 по делу N А53-2049/2015

по иску Администрации г. Азова Ростовской области (ОГРН 1026101794630 ИНН 6140011846)

к ответчику Жилищному эксплуатационному кооперативу "Домовладелец" (ОГРН 1086140000198 ИНН 6140026835)

о взыскании неустойки и завершении строительства,

принятое в составе судьи Рябухи С.Н.

УСТАНОВИЛ:

администрация города Азова (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к жилищному эксплуатационному кооперативу "Домовладелец" (далее - ответчик, кооператив) о завершении строительства, введении объекта в эксплуатацию и передаче объекта в срок до 16.04.2015, взыскании неустойки по муниципальному контракту от 09.12.2011 N 0158300046011000054-0066355-01 в сумме 449 383 рублей 95 копеек.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.04.2015 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка по муниципальному контракту от 09.12.2011 N 0158300046011000054-0066355-01 в сумме 449 383 рублей 95 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции от 07.04.2015 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что судом первой инстанции не учтены обстоятельства дела N А53-20596/2014 между теми же сторонами и по тому же предмету спора. По делу N А53-20596/2014 принято решение, которым действия истца по отказу в продлении разрешения на строительство признаны незаконными, суд обязал истца продлить срок разрешения на строительство. Следовательно, расчет неустойки, произведенный истцом, не обоснован.

Определением председателя второго судебного состава Величко М.Г. от 10.11.2015 в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Ковалеву Н.В., в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В материалы дела от истца поступил расчет неустойки по муниципальному контракту. Расчет судом приобщен к материалам дела.

Представитель ответчика в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы не явился, о месте и времени судебного заедания извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании представил расчет неустойки, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из дела, 09.12.2011 кооператив (застройщик) и администрация (участник долевого строительства) заключили муниципальный контракт N 0158300046011000054-0066355-01 (т. 1 л.д. 9-15), в соответствии с которым застройщик обязался построить 3-этажный 30-квартирный жилой дом на земельном участке с кадастровым номером N 61:45:000337:110, категория земельного участка - земли населенных пунктов, общей площадью 2 236,9 кв.м, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Солнечная 81, и после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить цену контракта и принять объект в рамках приобретения жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа в возрасте от 18 до 23 лет, а также детей, находящихся под опекой в г. Азове Ростовской области. Срок ввода дома в эксплуатацию - второй квартал 2012 года (пункт 1.5 контракта). Объект долевого строительства представляет собой изолированное жилое помещение, размещенное на 2 этаже завершенного строительством дома, квартира N 6, состоящая из 3 комнат; общая (проектная) площадь квартиры - 56,21 кв.м, жилая (проектная) площадь - 31,9 кв.м (пункт 1.2 контракта).

Цена контракта определена в размере 1 733 400 рублей (пункт 2.2 контракта).

Договор зарегистрирован в установленном законом порядке (т. 1, л.д. 9).

Цена контракта оплачена администрацией в сумме 1 733 400 рублей, что подтверждается платежным поручением от 29.12.2011 N 5879255 и сторонами не оспаривается.

На день подачи иска дом в эксплуатацию не введен, акт приема-передачи объекта долевого строительства не подписан.

В силу части 2 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, суд правомерно отказал в удовлетворении требования об обязании передать истцу квартиру в строящемся доме, не введенном в эксплуатацию. В этой части решение ни администрацией, ни кооперативом не обжалуется, в силу чего в соответствии с выраженной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" правовой позицией у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

При оценке доводов апелляционной жалобы о необоснованности решения суда первой инстанции в части взыскания неустойки апелляционный суд установил следующее.

Согласно пункту 5.3 контракта в случае нарушения предусмотренного контрактом срока ввода дома в эксплуатацию и (или) передачи участнику долевого строительства объекта застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства, от цены контракта за каждый день просрочки.

Истец потребовал уплаты неустойки за просрочку исполнения контракта в период с 26.12.2011 по 01.02.2015.

По состоянию на 01.02.2015 дом в эксплуатацию не введен, спорный объект долевого строительства ответчиком истцу не передан.

С учетом установленного пунктом 1.5 контракта срока введения дома в эксплуатацию (второй квартал 2012 года) и статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации материалами дела подтверждается просрочка исполнения ответчиком спорного контракта в период с 26.12.2011 по 01.02.2015.

При оценке довода кооператива о необоснованности взыскания неустойки за весь заявленный истцом период по причине незаконного отказа администрацией в продлении разрешения на строительство апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) основанием освобождения от просрочившего исполнение муниципального контракта подрядчика являются обязательства непреодолимой силы или вина заказчика.

В дело представлено разрешение на строительство N RU61301000-02.1-7/79 сроком действия до 31.12.2012. Данное разрешение было продлено администрацией 25.11.2014.

Исследовав переписку сторон по данному вопросу, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В декабре 2012 года письмом N 1202-П12 от 12.12.2012 кооператив обратился к мэру города Азова с просьбой продлить срок действия разрешения на строительство.

Данное обращение рассмотрено администрацией, письмом от 14.12.2012 N 02.1-20/1801 администрация уведомила кооператив о необходимости представления откорректированного проекта организации строительства жилого дома.

Письмом от 16.04.2014 N 0405 кооператив пояснил мэру города Азова следующее. Проектная документация на строительство многоквартирного жилого дома N 81 по ул. Солнечной в городе Азове Ростовской области не в полной мере соответствует требованиям, изложенным в актуализированной редакции СНиП 31-01-2003, в настоящее время осуществляется корректировка проектной документации, которая будет завершена в апреле.

Письмом от 07.05.2014 N 50/021-19/198 администрацией кооперативу указано на необходимость корректировки проекта для получения разрешения на строительство.

20.05.2014 кооператив обратился к мэру г. Азова с заявлением о выдаче разрешения на строительство с учетом скорректированного проекта.

Письмом от 30.05.2014 N 50/02.1-19/458 администрация указала на необходимость представления полного пакета документов, в ответе приведен перечень документов, которые необходимо предоставить, в том числе указано на необходимость предоставления материалов, содержащихся в проектной документации.

Как следует из адресованного кооперативу письма администрации от 24.07.2014 N 50/02.1-19/771, документы кооперативом были представлены 09.07.2014. Администрация сообщила кооперативу, что при рассмотрении документов были выявлены нарушения, о чем кооперативу было сообщено в телефонном режиме, также сообщено, что в процессе рассмотрения документации установлено, что в сводном плане инженерных сетей нет ссылки на ТУ, ТУ по подключению к инженерным сетям дома не приложены. Выданные ранее ТУ не соответствуют проектной документации, выполненной в проекте корректировки.

22.07.2014 кооператив повторно обратился с просьбой выдать (продлить) разрешение на строительство.

05.08.2014 первый заместитель главы администрации письмом сообщил об отказе в выдаче разрешения на строительство, указав на необходимость представить технические условия на водоснабжение и канализацию от МП "Азовводоканал" в связи с истечением срока действия ранее представленных технических условий, а также договор поручительства банка за надлежащее исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве или договор страхования гражданской ответственности лица, привлекающего денежные средства для долевого строительства многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости (застройщика), за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.10.2014 по делу N А53-20596/2014 признан недействительным отказ первого заместителя главы администрации от 05.08.2014 N 50/02-2/354 как не соответствующий Градостроительному кодексу Российской Федерации; на администрацию возложена обязанность продлить срок выданного кооперативу разрешения на строительство N RU61301000-02.1-7/79.

25.11.2014 администрация продлила кооперативу разрешение на строительство до 25.02.2015.

Таким образом, выступая муниципальным заказчиком в спорном договоре соответствии с Законом N 94-ФЗ, администрация осуществляла также публично-правовые полномочия в сфере градостроительной деятельности, возложенные на нее как орган местного самоуправления законом (подпункт 5 пункта 3 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпункт 26 пункта 1 статьи 16 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").

Из части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их ремонт. Осуществление строительства без разрешения юридически невозможно, ибо является противоправным (в частности, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из этого следует, что отсутствие разрешения на строительство (в том числе по причине истечения его срока и отсутствия продления) исключает возможность осуществления строительства в юридическом смысле, ибо противоправные действия не могут быть надлежащим предметом исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.10.2014 по делу N А53-20596/2014 установлена незаконность отказа администрации в продлении действия разрешения на строительство.

Период, в течение которого кооператив не имел юридической возможности осуществлять строительство по причине незаконного отказа в продлении разрешения на строительство, по смыслу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, подлежит исключению из периода просрочки, за которую отвечает кооператив как должник в обязательстве из спорного контракта.

При оценке периода, в течение которого кооператив не имел юридической возможности осуществления строительства по причинам, за которые он не отвечает, апелляционный суд установил следующее.

Часть 20 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации в качестве основания отказа в продлении срока действия разрешения на строительство указывают следующее: строительство, реконструкция объекта капитального строительства не начаты до истечения срока подачи застройщиком заявления о продлении действия соответствующего разрешения.

Между тем, из материалов дела следует, что строительство не могло осуществляться в отсутствие откорректированной проектной документации. Поэтому началом периода просрочки, за которую не отвечает кооператив, следует определить датой истечения срока на рассмотрение документов кооператива после представления откорректированной проектной документации. Фактом, обусловливающим окончание периода просрочки, за которую не отвечает кооператив, является продление администрацией действия разрешения на строительство.

Из правовой позиции истца следует, что откорректированная проектная документация была кооперативом представлена в администрацию 09.07.2014.

Ответчиком данное утверждение не оспорено.

Указанная истцом дата соответствует имеющейся в деле переписке, отражена в письме мэра города Азова, адресованном межрайонному прокурору Азовской межрайонной прокуратуры от 12.08.2014, а также в письме (ответе) кооперативу от 24.07.2014.

Заявление кооператива от 20.05.2014 в качестве даты, подтверждающей предоставление откорректированной документации, судом не принимается, поскольку доказательства приложения к нему необходимой документации не представлены, по результатам рассмотрения данного письма администрацией дан ответ, из которого следует, что материалы, содержащиеся в проектной документации, кооперативом представлены не были.

С учетом срока, установленного частью 11 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на строительство подлежало продлению администрацией в срок не позднее 21.07.2014.

Разрешение на строительство было продлено администрацией 25.11.2014; соответственно, по смыслу статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации истец обрел юридическую возможность продолжить строительство с 26.11.2014.

Таким образом, просрочка исполнения опосредованных спорным контрактом обязательств по строительству спорного объекта в период с 22.07.2014 до 25.11.2014 имела место по причинам, за которые кооператив не отвечает.

Поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, постольку основания для взыскания с кооператива неустойки за просрочку ввода дома в эксплуатацию и передачи администрации объекта долевого участия в период с 22.07.2014 до 25.11.2014 отсутствуют.

Данный период подлежит исключению из периода просрочки, за который истцу причитается неустойка за просрочку исполнения ответчиком спорного контракта.

В соответствии с пунктом 5.3 спорного контракта в случае нарушения предусмотренного контрактом срока ввода дома в эксплуатацию и (или) передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены контракта за каждый день просрочки.

Отсылка в указанном условии к ставке рефинансирования Банка России является приемом юридической техники, поскольку контрактом установлена ответственность в виде неустойки, а не в виде процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу чего истцом правомерно применены ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действовавшие в течение периода начисления неустойки. В период, за который истец имеет право на неустойку за просрочку оплаты работы, действовала ставка рефинансирования, установленная Указанием Банка России от 23.12.2011 N 2758-У в размере 8% годовых - в период по 13.09.2012, а с 14.09.2014 - в размере 8,25% годовых согласно Указанию Банка России от 13.09.2012 N 2873-У.

С учетом положений статьей 191, 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий контракта и установленного судом периода просрочки, за которую ответчик не отвечает, расчет неустойки выглядит следующим образом: с 03.07.2012 по 13.09.2012: 1 733 400 рублей х 8%/300 х 73 дня = 33 743 рубля 52 копейки; с 14.09.2012 по 21.07.2014 (676 дней) и с 26.11.2014 по 01.02.2015 (68 дней): 1 733 400 рублей х 8,25%/300 х 744 дня = 354 653 рубля 64 копейки. Общая сумма неустойки составляет 388 397 рублей 16 копеек.

Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает, неустойка в указанном размере соразмерна последствиям нарушения ответчиком условий муниципального контракта.

В силу изложенного с ответчика пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 388 397 рублей 16 копеек.

В остальной части в иске в части взыскания неустойки надлежит отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при неправильном применении норм материального права.

Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Поскольку администрация в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, а иск в части имущественного требования удовлетворен в части, составляющей 86,43% от заявленной суммы, постольку на основании части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 10 361 рубль.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы кооператив не уплатил госпошлину по апелляционной жалобе, а в результате ее рассмотрения иск в части имущественного требования удовлетворен в части, составляющей 86,43% от заявленной суммы, и при этом апелляционным судом не установлены основания для освобождения кооператива от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, постольку в силу выраженной в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" правовой позицией (часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) с кооператива в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 2 593 рубля.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.04.2015 по делу N А53-2049/2015 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ОГРН 1086140000198 ИНН 6140026835) в пользу Администрации города Азова (ОГРН 1026101794630 ИНН 6140011846) неустойку в сумме 388 397 рублей 16 копеек".

Изложить абзац третий резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ОГРН 1086140000198 ИНН 6140026835) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 10 361 рубля".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ОГРН 1086140000198 ИНН 6140026835) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 593 рубля.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

М.Г. Величко Н.В. Ковалева