Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2015 г. N 09АП-37505/15

г. Москва

17 ноября 2015 г.

Дело N А40-91840/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Захарова С.Л., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.07.2015 по делу N А40-91840/15 (21-734)

по заявлению ОАО "Московская объединенная электросетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании и отмене постановления от 14.04.2015 N 05-21/75-15

при участии:

от заявителя:	Асафина И.А. по дов. от 23.09.2014 N б/н;
от ответчиков:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015 N б/н; Иванюженко К.В. по дов. от 25.03.2015 N 03/ИВ/3741.

установил:

ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 14.04.2015 г. по делу об административном правонарушении N 05-21/75-15, вынесенное в отношении ОАО "Московская объединенная электросетевая компания", в части, касающейся наложения административного наказания в виде штрафа в размере 50.292.976, 50 руб., с изменением размера штрафа.

Решением от 20.07.2015 Арбитражный суд г. Москвы изменил постановление УФАС России по Московской области от 14.04.2015 г. N 05-21/75-15 о привлечении Открытого акционерного общества "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в части назначения наказания, снизив размер штрафа до 100 000 рублей, а в остальной части постановление оставить без изменения.

Не согласившись с решением суда, УФАС России по МО обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части изменения размера штрафа, ссылаясь на неправильное применение судом норм антимонопольного законодательства, законодательства в энергетической сфере и КоАП РФ. Полагает, что УФАС России по МО обоснованно рассчитало административный штраф, исходя из суммы всех поступлений Общества на рынке передачи электрической энергии и технологического присоединения к электрическим сетям, правильно применив при этом нормы Налогового кодекса РФ и КоАП РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в указанной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом первой инстанции, "МОЭСК" было допущено нарушение ч ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", в виде злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК" путем не выполнения мероприятий по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств, принадлежащих Карпенко Н.Г. и расположенных по адресу: Московская область, Чеховский район, с/п Стремиловское, д. Гришенки в срок, установленный Правилами технологического присоединения.

Факт нарушения сроков осуществления технологического присоединения был установлен Московским областным УФАС России в Решении от 06.05.2014 г. по делу N 05-15/03-14 о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлением заместителя руководителя Московского областного УФАС России по делу об административном правонарушении N 05-21/75-15 от 14.04.2015, ОАО "МОЭСК" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 50.292.976, 50 руб..

Наличие состава правонарушения заявитель не оспаривает, указывает на неправильность расчета административным органом размера штрафа.

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрен ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ в один год и соблюден административным органом.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. ст. 4.5, 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено.

Объективную сторону вмененного заявителю административного правонарушения образует совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Как усматривается из материалов дела, вывод антимонопольного органа о виновности ОАО "МОЭСК" основан на решении Комиссией Московского областного УФАС России N 05-15/03-14 о нарушении обществом требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившегося в ущемлении интересов Карпенко Н.Г. путем невыполнения мероприятий по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Чеховский район, д. Гришенки в срок, установленный Правилами технологического присоединения.

Считая постановление Московского областного УФАС России по делу об административном правонарушении N 05-21/75-15 от 14.04.2015 незаконным и необоснованным, Общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 210 АПК РФ. При этом судом правильно и полно установлены обстоятельства, подтверждающие наличие в действиях Общества вмененного ему правонарушения, соблюдение процедуры и сроков давности привлечения к ответственности.

Апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что факт совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, обусловленного тем, что обществом не были предприняты все необходимые, достаточные и зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых названной нормой предусмотрена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения Обществом вмененного ему правонарушения.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом неправильно рассчитан размер административного штрафа, наложенного на Общество.

Как установлено в суде и следует из материалов дела, при назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2013 года от оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК".

Между тем согласно п. 27 Приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п. 30 данного Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Учитывая, что энергопринимающие устройства расположены в местах определенных адресными ориентирами, при определении товарного рынка должно учитываться только возмездное оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, а границы такого рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

В рассматриваемом случае, как правомерно установил суд первой инстанции, антимонопольным органом штраф был рассчитан с нарушением процедуры определения товарного рынка в части разграничения деятельности ОАО "МОЭСК" по передаче электрической энергии и деятельности по технологическому присоединению к электрическим сетям, что согласно нормам действующего законодательства является раздельными видами деятельности.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.09.2011 по делу N А40-83516/10-146-427.

Кроме того, при определении границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно посчитал, что им является территория Московской области, то есть территория целого субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В результате действий ОАО "МОЭСК" были ущемлены интересы Карпенко Н.Г. путем невыполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Чеховский район, с/п Стремиловское, д. Гришенки.

Таким образом, штраф должен был исчисляться административным органом не от суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2013 год от оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК" на территории Московской области, а только от суммы выручки от реализации услуг, оказанных с нарушением антимонопольного права в границах мест расположения энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства Карпенко Н.Г.

Анализ оспариваемого постановления и иных материалов дела позволяет сделать вывод о том, что административным органом при его вынесении не установлены верные географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно части 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд первой инстанции правомерно признал его не соответствующим положениям ст. 3.5 КоАП РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и изменения оспариваемого постановления в части назначенного наказания является правомерным.

Поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о размере выручки, на рынке которого совершено правонарушение, суд правомерно определил размер штрафа в сумме 100 000 рублей.

Ввиду изложенного апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.07.2015 по делу N А40-91840/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

С.Л. Захаров И.А. Чеботарева