Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2015 г. N 09АП-46274/15

г. Москва

19 ноября 2015 г.

Дело N А40-181804/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Кузнецовой И.И., Григорьева А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АКБ "ВПБ" (ЗАО) (в порядке ст. 42 АПК РФ), ООО "МТЦ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы 05 августа 2015 года

по делу N А40-68349/2015, принятое судьей Панфиловой Г.Е.,

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261, 119160, Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к ООО "МТЦ" (ИНН 3329056242, 600000, Владимир, ул. Передний Боровок, д.7)

о взыскании 357 600 378,58 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Дергачева Ю.В. по доверенности от 20 октября 2015 года;

от ответчика - Емельянов Д.С. по доверенности от 20 августа 2015 года;

от АКБ "ВПБ" (ЗАО) - Платошин А.В. по доверенности от 06 апреля 2015 года

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "МТЦ" (далее - ответчик) о взыскании 357 600 378,58 руб., в том числе: сумма неотработанного аванса в размере 117 484 847,42 руб.; проценты за пользование авансом за период с 28.06.2014 г. по 01.04.2015 г. в размере 8 949 408,25 руб.; неустойка за период с 01.09.2014 г. по 01.04.2015 г. в размере 231 166 122,91 руб., а также о расторжении Государственного контракта от 19.05.2014 г. N 0173100000814000389-0087535-01, заключенного между Минобороны России и ООО "МТЦ".

Арбитражный суд города Москвы решением от 05 августа 2015 года заявленные требования удовлетворил в полном объеме:

Расторг Государственный контракт от 19.05.2014 г. N 0173100000814000389-0087535-01, заключенный между Минобороны России и ООО "МТЦ";

Взыскал с ООО "МТЦ" в пользу Минобороны России 357 600 378,58 руб., в том числе: сумма неотработанного аванса в размере 117 484 847,42 руб.; проценты за пользование авансом за период с 28.06.2014 г. по 01.04.2015 г. в размере 8 949 408,25 руб.; неустойка за период с 01.09.2014 г. по 01.04.2015 г. в размере 231 166 122,91 руб.;

Взыскал с ООО "МТЦ" в доход федерального бюджета расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на нарушение судом норм права.

Не согласившись с принятым решением, АКБ "ВПБ" (ЗАО) в порядке ст.42 АПК РФ так же подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей позиции АКБ "ВПБ" (ЗАО) в порядке ст. 42 АПК РФ указывает, что решение напрямую затрагивает права и обязанности АКБ "ВПБ" (ЗАО) как гаранта по банковской гарантии, выданной в обеспечение обязательств ООО "МТЦ" по государственному контракту. Минобороны России 05.02.2015 обратилось к АКБ "ВПБ" (ЗАО) с требованием о платеже по банковской гарантии N БГ-140513/0173100000814000389 в размере 264 689 689,84 рублей, из которых 117 484 847,42 руб. - неотработанный аванс, 147 204 842,42 руб. - неустойка. В настоящее время в производстве Арбитражного суда города Москвы находится дело N А40-82841/2015 по иску Минобороны России к АКБ "ВПБ" (ЗАО) о взыскании задолженности по вышеуказанной банковской гарантии. Обстоятельства, установленные решением суда по настоящему делу, будут являться подтверждением нарушения обязательств со стороны ООО "МТЦ" по государственному контракту, будет установлен подлежащий взысканию размер штрафных санкций за нарушение обязательства.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ответчика и АКБ "ВПБ" (ЗАО) поддержали доводы и требования апелляционных жалоб, представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика и просил прекратить производство по апелляционной жалобе АКБ "ВПБ" (ЗАО).

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы ответчика в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы жалобы ответчика, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что имеются основания для прекращения производства по апелляционной жалобе АКБ "ВПБ" (ЗАО) и отмены решения Арбитражного суда города Москвы в части взыскания сумм не отработанного аванса, неустойки и госпошлины.

Производство по апелляционной жалобе АКБ "ВПБ" (ЗАО) подлежит прекращению.

В силу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным названным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права или обязанности этого лица по установленным судом правоотношениям.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о правах и обязанностях данных лиц, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Определяя, затрагивает ли обжалуемый судебный акт права или обязанности заявителя, апелляционный суд полагает, что из решения от 05 августа 2015 по настоящему делу не усматривается, что оно принято о правах и обязанностях АКБ "ВПБ" (ЗАО), в тексте решения отсутствуют какие-либо выводы в отношении данного лица, а правоотношения АКБ "ВПБ" (ЗАО) и ООО "МТЦ" не являлись предметом рассмотрения настоящего дела, в судебном акте не установлены обстоятельства, касающиеся указанных правоотношений.

Таким образом, АКБ "ВПБ" (ЗАО) не является участником спорных правоотношений, учитывая независимость банковской гарантии и право гаранта на заявление возражений в рамках самостоятельного спора между бенефициаром и гарантом, а из обжалуемого решения не усматривается, что оно было принято о правах и обязанностях заявителя, в тексте решения и в материалах дела отсутствуют какие-либо выводы в его отношении. Суд не усматривает наличие оснований для вывода о безусловной обязанности суда первой инстанции привлечь гаранта (который, причем, с соответствующим ходатайством в суд первой инстанции не обращался) к участию в деле в качестве третьего лица и для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

При этом наличие у данного юридического лица какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не предоставляет этому лицу право оспаривать судебный акт, поскольку по смыслу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такое право появляется только у лица, о правах и обязанностях которого суд уже принял решение

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен государственный контракт от 19 мая 2014 г. N 0173100000814000389- 0087535-01 на поставку тепловоза маневрового (КОД 210671) для нужд Минобороны России в 2014 - 2016 годах. Цена контракта - 440 568 177,84 руб. (пункт 4.1 Контракта).

Согласно пункту 3.2.2 Контракта в его рамках в срок до 1 сентября 2014 г. Поставщик обязуется поставить Заказчику товар в количестве 3 шт., стоимостью 146 856 059,28 руб. (48 952 019,76 руб. - шт.)

Суд первой инстанции указывает, что Поставщик нарушил условия Контракта: Товар в количестве 3 тепловозов стоимостью 146 856 059,28 руб. Поставщиком до настоящего времени не поставлен.

Поскольку в связи с существенным нарушением ООО "МТЦ" условий государственного контракта Минобороны России лишилось того, на что вправе было рассчитывать при заключении контракта, в адрес Поставщика было направлено требование о расторжении государственного контракта, которое последним оставлено без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 309, 310, 329, ч. 2 ст. 450, п. 2 ст. 523 ГК РФ, п. 8 ст. 95 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд первой инстанции иск удовлетворил.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 10.2 Контракта, в случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены единицы Товара, в отношении поставки которого наступила просрочка, за каждый факт просрочки.

При этом суд первой инстанции, вопреки указанным условиям контракта, учитывая отсылочное положение пункта п. 10.2 Контракта, указывает, что расчет производится в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063, и размер неустойки складывается из следующих показателей: Цена контракта - стоимость фактически исполненных в срок обязательств х размер коэффициента х ставка рефинансирования х количество дней просрочки с 01.09.2014 по 01.04.2015,, что составляет: 440 568 177,84 руб. - 0 руб. х 0,03 х 8,25% х 212 = 231 166 122,91 руб. (то есть в том числе с суммы поставок, срок которых не наступил, и ответчик еще не мог его нарушить).

Поставщику во исполнение условий государственного контракта были перечислены денежные средства в качестве авансирования. Аванс на исполнение контрактных обязательств по спорным поставкам выдан Исполнителю в размере 117 484 847,42 руб. (платежное поручение от 27 июня 2014 г. N 32545).

Суд первой инстанции указывает, что поскольку указанные денежные средства не погашены надлежащим исполнением со стороны Поставщика, денежные средства в сумме 117 484 847,42 руб. подлежат возврату Государственному заказчику.

В соответствии с пунктом 9.12 государственного контракта, в случае неисполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных государственным контрактом в срок, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 ГК РФ.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после получения аванса по день фактического исполнения обязательства. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Расчет процентов за пользование коммерческим кредитом складывается из следующих показателей: сумма аванса х 8,25% х 1/300 х количество дней пользования авансом (с 28.06.2014 г. по 01.04. 2015 г.) дней, что составляет: 117 484 847,42 руб. х 8,25% х 1/300 х 277 = 8 949 408,25 руб.

Апелляционный суд полагает доводы апелляционной жалобы частично обоснованными.

При этом не соответствует фактическим обстоятельствам дела довод ответчика о том, что в материалах дела в нарушение ч. 6 ст. 155 АПК РФ отсутствуют материальные носители, на которых бы содержались аудиозаписи состоявшихся судебных заседаний. Кроме того, аудиозаписи имеются на сайте суда.

Выводы суда первой инстанции основаны на предоставленных истцом сведениях, не соответствовавших обстоятельствам дела на момент принятия решения.

Суд первой инстанции исходил из того, что товар в количестве 3-х тепловозов стоимостью 146 856 059, 28 руб. поставщиком до настоящего момента не поставлен.

Истец не поставил суд первой инстанции в известность об исполнении ответчиком обязанностей по поставке истцу трех тепловозов в ходе рассмотрения дела, что подтверждается Актом N 5 приема-передачи товара от 03.05.2015, Товарной накладной N 5 от 16.04.2015, Счетом-фактурой N 5 от 16.04.2015, Актом N 6 приема-передачи товара от 05.05.2015, Товарной накладной N 6 от 16.04.2015, Счетом-фактурой N 6 от 16.04.2015, Актом N 7 приема-передачи товара от 30.04.2015, Товарной накладной N 7 от 16.04.2015, Счетом-фактурой N 7 от 16.04.2015.

Данные доказательства, подлежат приобщению к материалам дела, поскольку подтверждают фактические обстоятельства по делу и необоснованность части требований истца, о чем им не было заявлено суду первой инстанции, и без учета которых судебный акт не может быть законным и обоснованным.

Поскольку ответчиком были выполнены обязательства по поставке товара на сумму 146 856 059,28 руб., и исполнение принято истцом, аванс в размере 117 484 847,42 руб. не подлежит возврату истцу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что требование о расторжении Контракта не подлежит удовлетворению, не может быть признан обоснованным, поскольку ответчик допустил длительную просрочку поставки, в связи с чем истец вправе был потребовать расторжения контракта (в том числе в части, сроки поставки по которой на момент требования не наступили), поскольку истец был лишен того, на что рассчитывал при заключении контракта, что является существенным нарушением.

Суд первой инстанции неправомерно произвел расчет неустойки в противоречие с условиями Контракта.

В соответствии с п. 10.2 Контракта неустойка начисляется за каждый день просрочки обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ только от цены единицы товара, в отношении поставки которого уже наступила просрочка, за каждый факт просрочки.

Таким образом, в Контрактом определены конкретные условия начисления неустойки, и отсылка (с учетом примечания к пункту к иному порядку расчета) не может быть признана правомерной. Более того, следует учитывать, что любые разногласия условий договора (причем, допущенные в одном пункте контракта) должны трактоваться в пользу слабой стороны, учитывая обстоятельства присоединения ответчика к условиям контракта, составленного истцом.

В соответствии с п. 1 ст.1 ГК РФ, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора.

П. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъясняет, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

В Постановлении Правительства от 25.11.2013 г. N 1063, на основании которого был рассчитан размер неустойки вопреки условиям самого п. 10.2 контракта, не содержится явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условий Контракта, отличных от закрепленных в указанном Постановлении.

Таким образом, определяя размер неустойки, подлежащей взысканию согласно п. 10.2 Контракта, суд первой инстанции необоснованно руководствовался не положениями заключенного контракта, а правилами, установленными Постановлением Правительства N 1063 от 25.11.2013.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от14.10.2004 г. N 293-О, в Определении от 21.12.2000 г. N 263-О, неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав кредитора, а не карательный (штрафной) характер.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета того, что часть работ выполнена или срок исполнения по части работ не наступил, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были или будут выполнены надлежащим образом. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит её компенсаторной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков осуществления поставки применение мер ответственности без учета исполнения поставщиком своих обязанностей или в случае ненаступления срока исполнения обязательства по поставке, противоречит ст. 330 ГК РФ.

В соответствии с п. 3.2.2 Контракта сторонами предусмотрено исполнение обязательства по частям, а именно к 01.09.2014 ответчик обязан был поставить заказчику три маневровых тепловоза на общую сумму 146 856 059,28 руб.

Предметом заявленного спора явилась просрочка поставки товара на сумму 146 856 059,28 руб.

Следовательно, с учетом положения ст.ст. 1, 330 ГК РФ, с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, Конституционного суда РФ, расчет неустойки по настоящему делу должен производиться от суммы неисполненного в срок обязательства, то есть от 146 856 059,28 руб., а не от общей цены контракта (440 568 177,84 руб.).

Именно такой порядок расчета неустойки закреплен в п. 10.2 Контракта.

Таким образом, в соответствии с условиями п. 10.2 Контракта с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 8 561 708,26 руб. (146 856 059,28 руб. X 8,25%/300 x 212 дн.).

Ответчик указывает, что проценты, установленные п. 9.12 Контракта, не являются платой за пользование коммерческим кредитом, а представляют собой меру ответственности поставщика за ненадлежащее исполнение своих обязательств, подлежат оплате только в случае нарушения обязательств, по своей правовой природе подпадают под установленные законом признаки неустойки. Применение к ответчику двойной меры ответственности за одно и то же нарушение противоречит разъяснениям п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998, принципам гражданского законодательства.

Данная трактовка условий п. 9.12 контракта не соответствует его смыслу, поскольку стороны достигли договоренности о том, что при отсутствии факта поставки к установленному сроку (в спорном случае до 1 сентября 2014 г.) за пользование суммой аванса в соответствующей его части (в спорном случае суммой 117 484 847,42 руб.) ответчик осуществляет уплату процентов. Данное условие установлено контрактом не как санкция за просрочку поставки, а как предоставление суммы как коммерческий кредит.

Ответчик также указывает, что по п. 9.12 Контракта проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом подлежат уплате только в случае нарушения поставщиком срока 31.12.2016, поскольку в соответствии с п.14.1 Контракт действует до 31.12.2016.

Однако, как указано судом выше, в связи с существенным нарушением условий контракта со стороны ответчика истец направил ответчику предложение о расторжении договора и правомерно обратился в суд с требованием о расторжении контракта. Ответчик не исполнил являющихся предметом рассмотрения по настоящему делу обязательств по контракту, в связи с чем истец вправе требовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом из расчета в порядке 9.12 Контракта.

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ (пропорционально удовлетворенной части требований, а также в размере 6 000 руб. по требованию о расторжении Государственного контракта).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 150, 176, 266-268, п. 2 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе АКБ "ВПБ" (ЗАО) прекратить.

Возвратить АКБ "ВПБ" (ЗАО) из федерального бюджета 3 000 руб. уплаченной при подаче апелляционной жалобы госпошлины.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 августа 2015 года по делу N А40-68349/2015 отменить в части взыскания сумм не отработанного аванса, неустойки и госпошлины.

Взыскать с ООО "МТЦ" (ОГРН 1093340002051) в пользу Минобороны России (ИНН 7704252261) 8 561 708 руб. 26 коп. неустойки за период с 01.09.2014 г. по 01.04.2015 г.

Во взыскании 117 484 847,42 руб. неотработанного аванса, а также остальной части неустойки отказать.

Взыскать с ООО "МТЦ" (ОГРН 1093340002051) в доход федерального бюджета 15 794 руб. госпошлины по иску.

В части расторжения Государственного контракта от 19.05.2014 г. N 0173100000814000389-0087535-01, заключенного между Минобороны России и ООО "МТЦ", а также взыскания процентов за пользование авансом за период с 28.06.2014 г. по 01.04.2015 г. в размере 8 949 408,25 руб. решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова А.Н. Григорьев