Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2015 г. N 15АП-12800/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 марта 2016 г. N Ф08-855/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

21 ноября 2015 г.

дело N А53-22213/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гойхман Д.А.,

при участии:

от истца: Ковалева Н.Б. по доверенности от 13.01.2015 N 38/30; Парамонов А.В. по доверенности от 02.09.2014 N38/4862;

от ответчиков: от ПАО "Мегафон": Шакурова А.В. по доверенности от 27.05.2015 N 8/403-15; от ЗАО "Юг Руси": Калитвинцева Ю.С. по доверенности от 16.03.2015 N 122;

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом;

специалист: Попов А.Н., служебное удостоверение 61 N 053,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.06.2015 по делу N А53-22213/2014

по иску Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области к публичному акционерному обществу "Мегафон", закрытому акционерному обществу "ЮгРуси" при участии третьего лица - администрация Морозовского района Ростовской области об обязании произвести снос самовольно возведённой конструкции, принятое в составе судьи Пипник Т.Д.,

УСТАНОВИЛ:

региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области (далее - служба строительного надзора) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "Мегафон", закрытому акционерному обществу "ЮгРуси" об обязании произвести снос самовольно возведенной конструкции базовой станции сотовой связи, расположенной по адресу: Ростовская область, г. Морозовск, ул. Ленина, 169.

Исковые требования со ссылкой на статью 222 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы тем, что, по мнению истца, ответчиком самовольно без разрешительной документации осуществлено строительство указанных объектов недвижимости, что является признаком самовольной постройки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Морозовского района.

Возражая против иска, ЗАО "ЮгРуси" указывало, что является ненадлежащим ответчиком, поскольку не возводило спорный объект, а предоставило лишь участок для размещения его как временного.

ОАО "Мегафон", оспаривая иск, настаивало на то, что объект является временным, относится к движимому имуществу и в качестве самовольной постройки квалифицирован быть не может.

Решением суда от 17.06.2015 в удовлетворении исковых требований к закрытому акционерному обществу "ЮгРуси" отказано. Исковые требования к открытому акционерному обществу "Мегафон" удовлетворены.

Суд признал правомерными доводы ЗАО "ЮгРуси" о том, что оно является ненадлежащим ответчиком, поскольку не возводило спорный объект, а предоставило лишь участок для размещения его как временного. По указанной причине в иске к данному лицу судом отказано.

Удовлетворяя иск по отношению ко второму ответчику, суд указал, что обществом "Мегафон", создавшим объект, нарушены оба критерия правомерности строительства - отсутствует как титул на землю, дозволяющий строительство, так и разрешение на строительство. Это влечет безусловный вывод о самовольном характере постройки и необходимости ее сноса. Легализация такой постройки невозможна ни при каких обстоятельствах вследствие отсутствия у участников спорного правоотношения предусмотренного частью 3 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации права на земельный участок.

Суд указал, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2014 по делу N А53-8495/2014 установлены обстоятельства, являющиеся преюдициальными для рассмотрения настоящего спора, в связи с чем признал недопустимым вывод о том, что создание ОАО "Мегафон" спорного объекта не является самовольным строительством.

Суд назначил по делу строительно-техническую экспертизу с целью обследования базовой станции сотовой связи и установления того, имеется ли прочная связь указанного объекта с землей, возможно ли перемещение объекта без ущерба для его назначения. Согласно выводам эксперта железобетонное сооружение с размещенным на нем антенным оборудованием не имеет прочной связи с землей. Однако судом первой инстанции дана критическая оценка заключению судебной экспертизы, определившей, что спорное строение может быть перемещено без ущерба его назначению и не имеет такой связи с землей, которая свойственна капитальным строениям. Причиной такой критической оценки явилось указание в проектной документации спорной мачты связи на наличие фундамента (как способа неразрывной связи с землей), замоноличивание спорной мачты связи (столба) в грунте и ее укрепление посредством уложенной в основание бетонной плиты. Судом отклонены пояснения эксперта о том, что спорная конструкция может быть признана фундаментом лишь условно, поскольку не несет типичных для фундамента нагрузок и не выполняет свойственных фундаменту капитального строения функций, в силу чего неразрывной связи с землей, препятствующей перемещению объекта без ущерба его назначению, не создает.

Не согласившись с указанным решением, открытое акционерное общество "Мегафон" обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что наличие у спорного объекта признаков капитального объекта, установленные при рассмотрении спора о привлечении ОАО "Мегафон" к административной ответственности, не могут иметь преюдициального значения в силу различного субъектного состава участвующих в деле лиц. Заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции не принял во внимание выводы заключения судебно-технической экспертизы.

Отмечает, что в ходе рассмотрения данного дела не проводилось исследование проектных решений, технических характеристик и физических свойств объекта, его связи с землей и возможности перемещения без несоразмерного ущерба его назначению, в т.ч. посредством проведения экспертизы лицом, обладающим специальными познаниями, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об отнесении спорного сооружения к движимому либо недвижимому имуществу.

Полагает, что судом неправомерно отклонены пояснения эксперта о том, что заглубленная на 3.6 м относительно планировочной отметки земли часть данной опоры выполняет функцию фундамента для наземной части антенной опоры, высотой 23 м (без учета антенной надстройки), но по своей сути фундаментом не является - это единый конструктивный элемент и служит для предотвращения опрокидывания антенной мачты (т.е. обеспечивает устойчивость высотной конструкции в качестве пригруза), а не для передачи нагрузок от опоры на грунт. Анкерного соединения столба с монолитной плитой конструкция не имеет, что исключает возможность передачи всех несущих нагрузок.

По мнению заявителя жалобы, тот факт, что строительство железобетонного антенно-мачтового сооружения осуществлено без получения разрешительной и технической документации, сам по себе не являлся основанием для удовлетворения иска, так как заключением эксперта было установлено, что возведенное ответчиком сооружение является временным, соответствует проектным решениям и не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Полагает, что судом необоснованно не приняты во внимание и доводы о том, что "башня сотовой связи", является вспомогательным сооружением в силу того, что несет в себе вспомогательную и обслуживающую функцию по отношению к оборудованию связи, как размещенному на этой опоре - радиоэлектронные средства (антенны для приема и передачи сигнала сотовой связи), так и размещенному вблизи опоры - оборудование связи, размещенное в контейнере. Железобетонная опора не является самостоятельным объектом, а лишь дополняет полезные свойства основного сооружения (ссылается на Определение ВАС РФ от 01.09.2008 N 9626/08 по делу NA08-7744/06-5).

Заявитель жалобы отмечает, что процедура ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи, включающая приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки, выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи, подтверждает только факт технического соответствия созданного объекта установленным нормам и правилам, предъявляемым к сооружениям связи с точки зрения обеспечения их устойчивого и безопасного функционирования.

Также указывает, что согласно ч. 14.1 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" к особо опасным, технически сложным сооружениям связи относятся сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров, что так же определено ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ.

Вместе с тем, отмечает, что вышеуказанная "Башня сотовой связи", исходя из проектной документации не превышает высоту 25 метров и заглублена на 3 метра, в связи с чем у ответчика не возникло обязанности на получение Разрешения, предусмотренного ст. 51 Градостроительного кодекса РФ.

Полагает также, что судом не исследован тот факт, что нахождение данного объекта на земельном участке на основании заключенного с собственником договора аренды, не нарушает прав и законных интересов истца, а равно как иных лиц.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд оставил без внимания доводы о том, что одним из приоритетных направлений государства и Ростовской области в последние годы является обеспечение создания на всей территории страны современной информационной и телекоммуникационной инфраструктуры.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель полагал решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. на апелляционную жалобу общество "Юг Руси" полагает, что в иске к нему отказано правомерно, просит оставить решение без изменения.

Служба строительного надзора письменного отзыва на жалобу не направила, однако участие в судебных заседаниях апелляционного суда своих представителей обеспечила, против удовлетворения жалобы возражала. Представители службы указали суду, что выдача разрешений на строительство подобных сооружений является обычной практикой, однако после предоставления судом дополнительного времени для подтверждения данного довода документальное обоснование представить не смогли. Впоследствии привели ссылку на Постановление Правительства Ростовской области от 23.09.2015 г. N 610, полагая, что лишь с момента его принятия разрешение на строительство подобных сооружений не требуется.

Поскольку суд апелляционной инстанции не имеет специальных познаний в области строительства в силу чего не может самостоятельно оценить правильность отклонения судом выводов эксперта, суд счел возможным удовлетворить ходатайство о привлечении к участию в деле, вызове и допросе специалиста в области строительства с целью дачи пояснений по вопросам того, создает ли способ установки и крепления спорной мачты связи основания для вывода о том, что строение возведено на таком фундаменте, наличие которого исключает возможность перемещению объекта без ущерба его назначению.

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

Согласно ст. 55.1 АПК РФ, специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Истец ходатайствовал о привлечении в качестве специалиста Попова Андрея Николаевича - заведующего отделом судебных строительно-технических и землеустроительных экспертиз ФБУ Южный РЦСЭ Минюста России, имеющего высшее техническое образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство", квалификацию государственного судебного эксперта по специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения оценки, стаж экспертной работы по специальности 16.1 с 1998 года.

Определением апелляционного суда от 10.09.2015 ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве специалиста Попова Андрея Николаевича - заведующего отделом судебных строительно-технических и землеустроительных экспертиз ФБУ Южный РЦСЭ Минюста России удовлетворено.

В судебном заседании 08.10.2015 г., будучи предупрежденным судом под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, привлеченный специалист пояснил суду, что по его мнению спорный объект не обладает признаками недвижимого имущества, предусмотренными ст. 130 ГК РФ, которые присуще объектам капитального строительства. Указал, что при анализе технических документов данной антенной опоры с учетом оборудования, расположенного на ней, считает, что технически возможно произвести перемещение объекта с сохранением его конструктивных элементов без ухудшения его эксплуатационных качеств и технических характеристик, т.е. без нанесения несоразмерного ущерба для исследуемого объекта. Следовательно объект обладает признаками временного сооружения. которые не входят в перечень объектов капитального строительства, предусмотренных ч. 10 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ, с учетом фактического предназначения и анализом технической документации следует, что исследуемый объект не относиться к особо опасным приборам связи. Монолитная железобетонная плита и фундаментная плиты, которые являются составляющей частью вышки связи, не являются фундаментом.

Представители ответчиков в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приняв во внимание мнение специалиста, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на земельном участке, расположенном по адресу: г. Морозовск, ул. Ленина, 169, принадлежащем на праве собственности ЗАО "Юг Руси" (выписка из ЕГРП от 9.07.2014 N 61-61-29/008/2008-671), возведена башня сотовой связи.

24.03.2014 на основании распоряжения от 03.03.2014 N 38/01/161 сотрудниками РСГСН Ростовской области проведена проверка ОАО "МегаФон" на предмет соответствия работ по возведению объекта - "базовая станция сотовой связи" по адресу: Ростовская область, г. Морозовск, ул. Ленина, 169, требованиям градостроительного законодательства.

По результатам проверки, отраженным в акте от 24.03.2014 N 44/38/161, в отношении ОАО "МегаФон" составлен протокол об административном правонарушении N 147034 от 28.03.2014, в связи с тем, что общество произвело монтаж названного объекта в отсутствие разрешения на строительство.

Постановлением РСГСН Ростовской области от 09.04.2014 N 147034 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 500 000 руб.

Законность названного постановления службы строительного надзора была предметом судебного разбирательства в рамках дела N А53-8495/2014 по заявлению общества "Мегафон".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2014 по делу N А53-8495/2014 в удовлетворении заявленных обществом требований о признании незаконным и отмене постановления отказано.

Суд первой инстанции посчитал содержащиеся в судебных актах по данному делу выводы о самовольном характере строительства спорной башни сотовой связи преюдициальными для настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции полагает указанный вывод ошибочным.

В силу части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенной нормы процессуального права преюдициальными могут являться лишь установленные судом фактические обстоятельства дела, но не правовые выводы суда.

Между тем, квалификация строения в качестве самовольного есть правовой вывод суда. Преюдициально же установленными в рамках названного дела обстоятельствами может считаться лишь факт констатации возведения башни сотовой связи в отсутствие разрешения на строительство и факт привлечения общества "Мегафон" к административной ответственности по данному основанию.

Учитывая при рассмотрении указанного спора правовые выводы судов о самовольном характере строительства, суд апелляционной инстанции, вместе с тем, не соглашается с данными выводами.

Так, выводы судов в рамках указанного дела основаны на толковании следующих норм материального права:

- согласно статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации получение разрешения на строительство необходимо в случае создания капитальных строений;

- согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к объектам капитального строительства относятся, в частности, линейные объекты - линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), (пункт 11);

- Градостроительный кодекс (пункт 10 статьи 1) не отождествляет понятия объекта недвижимости и объекта капитального строительства и не ограничивается критерием прочной связи с землей;

- Закон о связи (ст. 2) не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, т.е. характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.

- Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи (Приложение А), утвержденных Приказом Министерства связи Российской Федерации от 09.09.2002 N 113 предполагают ввод в эксплуатацию сооружения связи, включая приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5).

Учитывая приведенные нормы права, суды пришли к выводу о том, что сооружения связи отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, на возведение которых необходимо получение разрешения на строительство.

Апелляционный суд не усматривает оснований для таких выводов применительно к спорной башне сотовой связи.

Согласно статье 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил (действовавшая на момент установки спорной башни сотовой связи редакция пункта 1 данной статьи существенно по смыслу от ныне действующей не отличалась).

По смыслу приведенной нормы права и с учетом квалифицирующих признаков объект самовольного строительства должен обладать признаками недвижимой вещи, то есть прочной связью с землей, невозможностью перемещения без несоразмерного ущерба назначению (ст. 130 ГК РФ). Именно по указанной причине способом защиты от правонарушения в виде создания самовольной постройки является снос объекта, а не освобождение земельного участка (судебная практика традиционно разводит данные способы защиты в зависимости от движимого либо недвижимого характера вещи).

На необходимость соответствующего толкования приведенной нормы права указано в том числе в пункте 29 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

Содержащее в статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации легальное понятие объекта капитального строительства действительно не сопрягается законодателем с закрепленным в статье 130 ГК РФ понятием недвижимой вещи.

Объект капитального строительства определен как здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В рассматриваемом споре согласно представленным в материалы дела документам возведенный обществом объект - базовая станция сотовой связи представляет собой: железобетонное антенно-мачтовое сооружение (фактически столб) высотой 30 м с установкой оборудования и стойкой питания, установленной на металлической раме с размещением базовой станции сотовой связи.

Вместе с тем, понятие групп капитальности в принципе было установлено ведомственными актами СССР в области строительства для зданий (общественных, жилых) в зависимости от долговечности таковых с учетом материала, из которого они созданы.

Согласно положениям статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, по общему правилу, строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство. Выдача разрешения на строительство не требуется в прямо указанных в части 17 названной статьи случаях, в том числе при строительстве, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

Путем системного толкования норм Градостроительного кодекса (ст. 48.1, 49, 51), приведенного в решении суда первой инстанции может быть сделан лишь о том, что по отношению к сооружениям связи, являющимся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи, осуществляется градостроительный надзор, предметом которого, по общему правилу, является проверка наличия в том числе разрешения на строительство.

Однако даже если исходить из допустимости такого толкования, то спорная башня сотовой связи не подпадает под нормативно закрепленные (ч. 14.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи") признаки особо опасных, технически сложных сооружений связи.

Таким образом, сама по себе ссылка на приведенные нормы права не позволяет сделать вывод о том, что при возведении любых сооружений связи необходимо получение разрешений на строительство либо о том, что все сооружения связи являются объектами капитального строительства.

Аналогичным образом ссылка на положения Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (Приложение А), утвержденных Приказом Министерства связи РФ от 09.09.2002 N 113, предписывающие процедуру приемки сооружения связи приемочными комиссиями и выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил) не свидетельствуют о том, что башня сотовой связи вводится в эксплуатацию в порядке, установленном для объектов недвижимости, а, следовательно, является таковым и требует получения разрешения на строительство. Данный вывод ошибочен и не следует из приведенного нормативного акта.

Процедура ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи, включающая приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки, выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи, подтверждает только факт технического соответствия созданного объекта установленным нормам и правилам, предъявляемым к сооружениям связи с точки зрения обеспечения их устойчивого и безопасного функционирования.

По смыслу п.3.13. указанных Правил N 113 новое сооружение связи может входить в состав законченного строительством объекта недвижимости и только в этом случае, приемка такого сооружения связи осуществляется органами госсвязьнадзора как составная часть общей процедуры приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта в соответствии с требованиями нормативных документов по строительству.

В отсутствие прямого специального регулирования, предписывающего необходимость получения разрешения на строительство к тем или иным объектам, определяя необходимость получения разрешения на строительство в зависимости от того, является либо нет возведенный объект капитальным, судебная практика традиционно руководствуется тем, является ли спорный объект недвижимым.

По указанной причине, апелляционный суд не может согласиться со сделанными судами в рамках дела N А53-8495/2014 без исследования данного вопроса правовыми выводами о необходимости получения разрешения на возведение спорного объекта, его капитальном и соответственно самовольном характере.

Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" в пункте 27 статьи 2 определяет сооружения связи как объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

Примером нормативного подтверждения того, что линейно-кабельные сооружения связи могут обладать признаками недвижимой вещи является Постановление Правительства РФ от 11.02.2005 N 68 "Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи".

Так, приведенный нормативный акт, исходит из того, что линейно-кабельное сооружение является недвижимым, если представляет собой совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины); либо представляет собой объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи.

В целях установления того, является ли спорное сооружение, представляющее по своей конструкции замоноличенный в грунте железобетонный столб с размещенным оборудованием сотовой связи, объектом недвижимости, по делу проведена судебная экспертиза.

Согласно выводам эксперта железобетонное сооружение с размещенным на нем антенным оборудованием не имеет прочной связи с землей на том основании, что:

- исследуемый объект является объемным сооружением, имеющим подземную и надземную часть, которые являются единым неделимым целым (железобетонная опора, общей длиной 26 м с расположенным на ней в надстроечной части антенным оборудованием). Следовательно, заглубленная на 3 м относительно планировочной отметки земли часть данной опоры выполняет функцию фундамента для наземной части антенной опоры высотой 23 м (без учета антенной надстройки), но по своей сути фундаментом не является - это единый конструктивный элемент,

- фундаментная монолитная железобетонная плита, заглубленная относительно планировочной отметки земли на 0,7 м и имеющая прочную связь как с землей, так и с исследуемой опорой (неразъемный тип соединения), по центру которой в технологическое отверстие жестко вмонтирована исследуемая опора из железобетонной трубы, по отношению к данной опоре является условным фундаментом, так как служит для предотвращения опрокидывания антенной мачты (то есть обеспечивает устойчивость высотной конструкции в качестве пригруза), а не для передачи нагрузок опоры на грунт.

Судом первой инстанции данное заключение с учетом допроса эксперта и представленным дополнительно письменными пояснениями эксперта признано основанным на ошибочном представлении эксперта о применяемой в гражданском законодательстве категории неразрывной связи с землей и невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению.

Так, суд первой инстанции указал, что заглубление и замоноличивание трубы означает ее скрепление с землей устойчивым способом, исключающим произвольное перемещение объекта без выполнения специальных работ. При этом наличие фундамента либо отсутствие такового решающего значения не имеет. В описанном суд усмотрел связь объекта с землей и квалифицировал саму процедуру создания объекта как строительные работы.

Также суд принял во внимание и то, что перемещение антенно-мачтового сооружения возможно при расстройстве стыка (узлового соединения) с частичным разрушением или полным демонтажем фундаментной плиты. Суд счел, что необходимость частичного разрушения или полного демонтажа свидетельствует о значительной степени прочности связи с землей.

Между тем, апелляционный суд полагает, что подобная аргументация основана на ошибочно упрощенном применении названных признаков недвижимости, позволяющем отнести к объектам недвижимости все разновидности железобетонных либо металлических опор, установленных посредством замоноличивания в грунте, таких как опоры воздушных линий электропередач, фонари уличного освещения, опоры рекламных конструкций, опоры металлических заборов и заборы соответственно, опоры для бельевых веревок, волейбольных сеток и пр. сходных по конструкции объектов, что с очевидностью противоречит смыслу и сути легальной дефиниции объекта недвижимости.

Вместе с тем, учитывая отсутствие специальных познаний в строительстве, суд счел возможным удовлетворить ходатайство о привлечении к участию в деле, вызове и допросе вышеуказанного специалиста с целью дачи пояснений по вопросам о том, создает ли способ установки и крепления спорной мачты связи основания для вывода о том, что строение возведено на таком фундаменте, наличие которого исключает возможность перемещению объекта без ущерба его назначению.

В судебном заседании специалист выразил мнение о том, что объект не обладает признаками недвижимого имущества, предусмотренными ст. 130 ГК РФ, которые присущи объектам капитального строительства. Специалист указал, что при анализе технических документов данной антенной опоры с учетом оборудования, расположенного на ней, он полагает технически возможным произвести перемещение объекта с сохранением конструктивных элементов без ухудшения эксплуатационных качеств и технических характеристик, т.е. без нанесения несоразмерного ущерба для исследуемого объекта. Полагает, что объект обладает признаками временного сооружения, которые не входят в перечень объектов капитального строительства, предусмотренных ч. 10 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ. Также указал, что с учетом фактического предназначения и исходя из анализа технической документации спорный объект не относиться к особо опасным технически сложным сооружениям связи. Конструктивный элемент спорной антенной мачты, поименованный в одной части проектной документации как монолитная железобетонная плита, а в другой части как фундаментная плита, не является фундаментом. Так как фундаментом признается подземная часть здания, строения, сооружения, являющаяся основным несущим конструктивным элементом, на который опираются вышерасположенные конструкции и который воспринимает все нагрузки от выше расположенных конструкций и передает их на грунтовые основания. В данном случае плита расположена практически в уровне планировочной отметки земли, представляет собой монолитную железобетонную плиту размерами 2 х 2 м толщиной 70 см предназначен для воспринятия исключительно горизонтальных нагрузок, на этот элемент никакие вышерасположенные элементы не опираются и воспринимая горизонтальные нагрузки данный элемент не передает их на основание фундамента в основание скважины глубиной 3,40-м. Необходимость разрушения данного конструктивного элемента не является достаточным критерием для установления признаков недвижимого имущества. Кроме того, даже наличие фундамента не всегда позволяет с экспертной точки зрения определить, обладает ли исследуемый объект признаками недвижимого имущества, потому что перемещение таких объектов может быть технически возможным без нанесения несоразмерно ущерба назначению. Под возможностью перемещения объекта без нанесения несоразмерно ущерба его назначению понимается возможность его перемещения с сохранением эксплуатационных и проектных особенностей и возможностей исследуемого объекта. По цене сооружения стоимость фундаментной плиты не составит и 1% от стоимости антенной мачты с размещенной на ней базовой станцией, ввиду чего несоразмерности затрат на перемещение общей стоимости объекта также установлено быть не может.

Учитывая пояснения специалиста, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для критической оценки заключения проведенной по делу судебной экспертизы.

Как видно, материалами дела, заключением судебной экспертизы и мнением привлеченного специалиста подтверждается возможность перемещения спорного объекта без несоразмерного ущерба его назначению, отсутствие оснований полагать объект капитальным сооружением.

Несостоятельны ссылки службы строительного надзора на Постановление Правительства РО от 23.09.2015 N 610 "О внесении изменения в постановление Правительства Ростовской области от 06.03.2014 N 137" (вместе с "Перечнем случаев, при которых не требуется получение разрешения на строительство на территории Ростовской области"). Указанный нормативный акт представляет собой лишь разъяснение и толкование положений части 17 Градостроительного кодекса Российской Федерации для органов, осуществляющих правоприменение, а не является нормой прямого действия, дозволившей лишь с момента ее принятии не получать разрешение на строительство.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорное сооружение - башня сотовой связи - не является объектом недвижимости, не является капитальным объектом, на возведение которого требуется разрешение, предусмотренное статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом.

Поскольку правила статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации о сносе самовольной постройки, не могут быть применены к спорным правоотношениям, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Спорный движимый объект размещен на земельном участке, принадлежащем ЗАО "Юг Руси" с согласия последнего. При этом легитимация истца может быть основана только на правилах статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае выявления нарушений в строительстве. Как указано выше, к спорному объекту положения данной статьи неприменимы.

В случаях, когда самовольно возведенный объект, не являющийся новым объектом или недвижимым имуществом, создает угрозу жизни и здоровью граждан, заинтересованные лица вправе на основании пункта 1 статьи 1065 ГК РФ обратиться в суд с иском о запрещении деятельности по эксплуатации данного объекта. Таких требований в рамках настоящего дела не заявлено. Каких-либо доказательств, свидетельствующих об опасности причинения вреда жизни и здоровью граждан при использовании спорной базовой станции сотовой радиотелефонной связи, материалы дела не содержат.

При вынесении настоящего постановления апелляционный суд также учитывает судебную практику Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по спорам в отношении аналогичны объектов (например, Постановления АС СКО от 09.10.2014 по делу N А32-9290/2013, от 26.01.2015 по делу N А01-283/2013, от 08.10.2014 по делу N А32-27355/2012 и пр.).

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований и полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части удовлетворения требований службы строительного надзора как вынесенное при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В части отказа в иске к ЗАО "Юг Руси" решение является законным и обоснованным. Оснований для иных выводов в указанной части, нежели сделаны судом первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

По делу надлежит принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований службы строительного надзора об обязании произвести снос самовольно возведенной конструкции базовой станции сотовой связи, расположенной по адресу: Ростовская область, г. Морозовск, ул. Ленина, 169.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недостающая сумма оплаты стоимости судебной экспертизы в размере 2 272 рубля 36 копеек на подлежат взысканию с истца непосредственно экспертной организации. В части перечисления 35 000 рублей с депозитного счета Арбитражного суда Ростовской области экспертному учреждению решение надлежит ставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.06.2015 по делу N А53-22213/2014 отменить в части удовлетворения исковых требований и распределения судебных расходов. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области (ИНН 6163076085, ОГРН 1056163077849) в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" (ИНН 6166990018, ОГРН 1116100000917) 2 272 (две тысячи двести семьдесят два) рубля 36 копеек.

В части перечисления 35 000 рублей с депозитного счета Арбитражного суда Ростовской области экспертному учреждению решение оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов