Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2015 г. N 08АП-8731/15

город Омск

19 ноября 2015 г.

Дело N А46-17456/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8731/2015) общества с ограниченной ответственностью "РусЭМ" на решение Арбитражного суда Омской области от 15.06.2015 по делу N А46-17456/2014 (судья Крещановская Л.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РусЭМ" (ИНН 5501095059, ОГРН 1065501052968)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу (ИНН 5501082500, ОГРН 1045501036558)

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2014 N 02-34/994 ДСП

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: Максимова Юлия Александровна (паспорт, по доверенности N 15-56/15189 от 23.12.2014 сроком действия по 31.12.2015), Карванен Ольга Александровна (удостоверение, по доверенности N 15-56/00070 от 13.01.2015 сроком действия по 31.12.2015), Потапова Марина Олеговна (удостоверение, по доверенности N 15-32/03561 от 03.04.2015 сроком действия до 31.12.2015).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РусЭМ" (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО "РусЭМ") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России по САО г. Омска) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2014 N 02-34/994 ДСП.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.06.2015 по делу N А46-17456/2014 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в первичных документах недостоверных сведений, а также отсутствием реальных хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентами - обществом с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - ООО "Феникс"), обществом с ограниченной ответственностью "Рубин" (далее - ООО "Рубин"), обществом с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа"), обществом с ограниченной ответственностью "Вымпел" (далее - ООО "Вымпел"), обществом с ограниченной ответственностью "Поставка" (далее - ООО "Поставка"), обществом с ограниченной ответственностью "Транспортная компания "ТрансАльп" (далее - ООО "ТК "ТрансАльп"), обществом с ограниченной ответственностью "СтройМодерн" (далее - ООО "СтройМодерн"), обществом с ограниченной ответственностью "ТехМет" (далее - ООО "ТехМет"), обществом с ограниченной ответственностью "ГрандЭксперт" (далее - ООО "ГрандЭксперт"), обществом с ограниченной ответственностью "ТрейдМаркет" (далее - ООО "ТрейдМаркет"), обществом с ограниченной ответственностью "Техно-Строй" (далее - ООО "Техно-Строй"), обществом с ограниченной ответственностью "СКБ-стройсервис" (далее - ООО "СКБ-стройсервис"), обществом с ограниченной ответственностью "Альтаир" (далее - ООО "Альтаир"), обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Алмаир" (далее - ООО "СК "Алмаир"), обществом с ограниченной ответственностью "СтройИнвест" (далее - ООО "СтройИнвест").

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что налоговым органом сумма (1 492 430 руб. 02 коп.) налога на добавленную стоимость (далее - НДС) неправомерно исключена из состава вычетов.

При этом, по мнению заявителя, налоговым органом Обществу неправомерно доначислены налог на прибыль, НДС и пени за просрочку их уплаты, а также Общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату указанных налогов, поскольку правильное исчисление налога на прибыль и НДС в проверяемых периодах было подтверждено представленными в налоговый орган документами, составленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Податель жалобы также выражает несогласие с выводами налогового органа по взаимоотношениям с ООО "СК "Алмаир", которые повлекли за собой доначисление НДС в размере 4 231 388 руб. 00 коп. и налога на прибыль в размере 4 701 329 руб. 14 коп., отмечая при этом, что суд первой инстанции не дал оценки доводам налогоплательщика о том, что почерковедческим исследованием подтверждена принадлежность подписи в первичных документах ООО "СК "Алмаир" Логунову С.В.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, суд неправомерно отказал заявителю в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств, представленных налоговым органом протоколов допроса руководителя ООО "СтройИнвест" Гришиной И.А. и руководителя ООО "Феникс" Антонова С.А.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "РусЭМ", надлежащим образом извещенное в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

От ООО "РусЭМ" поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание по причине занятости в другом судебном процессе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Занятость представителя в другом судебном процессе, сама по себе, не является уважительной причиной для отложения судебного разбирательства, поскольку юридическое лицо может представлять в заседании любой представитель, наделенный полномочиями на представление интересов юридического лица.

Более того, Общество не заявило о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя, в том числе в связи с намерением стороны осуществить какие-либо процессуальные действия, позиция Общества изложена в апелляционной жалобе, а явка представителя ООО "РусЭМ" в заседание суда апелляционной инстанции не была признана обязательной.

Таким образом, неявка представителя ООО "РусЭМ" не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в данном судебном заседании, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя.

Представители ИФНС России по САО г. Омска в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей налогового органа, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основании решения от 10.10.2013 N 02-33/1054/4 о внесении изменений в решение ИФНС России по САО г. Омска от 28.06.2013 N 02-33/1054 в период с 28.06.2013 по 28.04.2014 проведена выездная налоговая проверка ООО "РусЭМ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по 31.05.2013.

Результаты данной проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 30.06.2014 N 02-34/1224.

По итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, дополнительно представленных Обществом документов и возражений вынесено решение N 02-34/994 ДСП от 18.09.2014 о привлечении ООО "РусЭМ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за неуплату НДС в размере 5 265 748 руб. 40 коп., за неуплату налога на прибыль организаций в размере 7 430 546 руб. 40 коп., а также статьёй 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде взыскания штрафа в размере 13 111 руб. 40 коп.

Указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по НДС в размере 15 121 064 руб., налогу на прибыль организаций в размере 18 590 330 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату (удержание, перечисление) соответствующих налогов в размере 8 689 934 руб. 63 коп.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - вышестоящий налоговый орган, УФНС России по Омской области).

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом вынесено решение N 16-11/16334 @ от 18.12.2014, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа N 02-34/994 ДСП от 18.09.2014 - без изменения.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

15.06.2015 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 НК РФ предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 данной статьи обязательные реквизиты.

Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС, как и для привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату данных налогов, послужило непринятие налоговым органом расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов НДС по сделкам с ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "Альфа", ООО "Вымпел", ООО "Поставка", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "ТехМет", ООО "СтройМодерн", ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТрейдМаркет", ООО "Техно-Строй", ООО "СКБ-стройсервис" и ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест".

При этом, налоговым органом был сделан вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку совокупность обстоятельств, свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений между Обществом и указанными выше контрагентами.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении оспариваемого решения ИФНС России по САО г. Омска доказала недостоверность представленных заявителем документов, а также обоснованно указало на отсутствие реальности хозяйственных операций ООО "РусЭМ" с его контрагентами.

Отношения налогоплательщика с контрагентами ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "Альфа", ООО "Вымпел", ООО "Поставка", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "ТехМет", ООО "СтройМодерн", ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТрейдМаркет", ООО "Техно-Строй", ООО "СКБ-стройсервис" и ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест".

В 2010-2012 годах ООО "РусЭМ" являлось плательщиком НДС и налога на прибыль организаций.

Как следует из представленных налогоплательщиком документов в обоснование права на вычет по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль: ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "Альфа", ООО "Вымпел", ООО"Поставка", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "ТехМет", ООО "СтройМодерн",ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТрейдМаркет", ООО "Техно-Строй", ООО "СКБ-стройсервис" и ООО "Альтаир" оказывали для ООО "РусЭМ" услуги автомобильного транспорта и механизмов; ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест" выполняли для Общества строительно-монтажные работы; ООО "Рубин", ООО "Вымпел" и ООО "Техно-Строй" осуществляли заявителю поставку товарно-материальных ценностей.

При этом, как следует из решения налогового органа, в рамках мероприятий налогового контроля в ходе проведенных допросов с соблюдением требований статьи 90 НК РФ Инспекцией установлено, что ООО "Феникс" (руководитель - Антонов С.А.), ООО "Рубин" (руководитель - Морыляк Е.В.), ООО "Вымпел" (руководитель - Китов Д.В.), ООО "ТК "ТрансАльп" (руководитель - Колчак А.В.), ООО "СтройМодерн" (руководитель - Рахимов Р.Ф.), ООО "ГрандЭксперт" (руководитель - Тюлькина Т.Я.), ООО "ТрейдМаркет" (руководитель - Мишакин В.И.), ООО "Техно-Строй" (руководитель - Мироненко Д.В.) и ООО "СК "Алмаир" (руководитель - Лагунов СВ.) были зарегистрированы по просьбе знакомых лиц либо за вознаграждение.

Указанные выше лица указали, что фактически руководителями данных организаций не являлись, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, договоры не заключали, доверенности не выдавали, документы не подписывали, ООО "РусЭМ" и его руководитель Нестеров П.И. свидетелям не знакомы.

Матюшин В.А. (руководитель ООО "ТехМет") и Гришина И.А. (руководитель ООО "СтройИнвест") подтвердили, что зарегистрировали указанные организации по собственной инициативе, при этом в ходе допроса указали, что являлись единственными работниками в организации. ООО "РусЭМ" и Нестеров П.И. им не знакомы, отношения с указанной организацией отсутствовали, доверенности не выдавали, предъявленные им на обозрение документы по взаимоотношениям с ООО "РусЭМ" не подписывали.

Руководителем ООО "Альтаир" в 2010 году являлся Прокопов А.В., однако все представленные в налоговый орган Обществом за указанный период документы по сделкам с ООО "Альтаир" подписаны Ширшовым Ю.В.

При этом, в ходе допроса Прокопова А.В. установлено, что Ширшов Ю.В. в 2010 году не работал в ООО "Альтаир", полномочия на подписание документов у него отсутствовали. Ширшов Ю.В. был директором ООО "Альтаир" с 16.02.2011 по 11.04.2012. Членство в СРО носило формальный характер, в штате ООО "Альтаир" никогда не было водителей и строителей. С ООО "РусЭМ" Прокопов А.В. не общался, представителей данной организации не знает.

Показания свидетелей подтверждаются справкой об исследовании Экспертно-криминалистического центра полиции УМВД России по Омской области от 04.06.2014 N 10/202, согласно которой первичные учётные документы и счета-фактуры, оформленные по сделкам ООО "РусЭМ" с ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "СтройМодерн", ООО "Вымпел", ООО "Техно-Строй", ООО "ТехМет", ООО "ТрейдМаркет", ООО "СтройИнвест" подписаны не лицами, значащимися руководителями указанных организаций.

Для проведения почерковедческой экспертизы специалисту также были переданы документы следующих организаций-контрагентов заявителя: ООО "Альфа" (руководитель - Хуснутдинов Р.Ф.), ООО "Поставка" (руководитель - Репин А.А.), ООО "СКБ-стройсервис" (руководитель - Рыбина Е.А.) и ООО "Альтаир" (подписаны Ширшовым Ю.В.).

По результатам почерковедческого исследования было установлено, что первичные учётные документы и счета-фактуры указанных организаций подписаны неустановленными лицами (справка об исследовании от 04.06.2014 N 10/202).

Как верно указал суд первой инстанции, справка Экспертно-криминалистического центра полиции при УМВД России по Омской области от 04.06.2014 N 10/202 содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в связи с чем, она признается в качестве допустимого доказательства.

Согласно информации, полученной из МОГТО и РАС ГИБДД УМВД России по Омской области и Гостехнадзора Омской области, в справках о выполненных работах формы N ЭСМ-7, применяемых для учёта работ строительных машин и механизмов, указаны несуществующие транспортные средства (марки транспортных средств и самоходных машин не совпадают с государственными регистрационными номерами).

Справка о выполненных работах формы N ЭСМ-7 составляется в одном экземпляре представителями заказчика и организации - исполнителя работ (услуг) на основании данных путевого листа (форма N ЭСМ-2) или рапортов (формы NN ЭСМ-1, ЭСМ-3).

Таким образом, указанная справка не является самостоятельным документом, подтверждающим факт оказания услуг по предоставлению машин и механизмов.

Из показаний работников ООО "РусЭМ" Щепеткиной Е.Д. (бухгалтер) и Поваляева В.П. (прораб) следует, что такие организации как ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "Альфа", ООО "Вымпел", ООО "Поставка", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "СтройМодерн", ООО "ТехМет", ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТрейдМаркет", ООО "Техно-Строй", ООО "СКБ-стройсервис", ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест" им неизвестны. Представители данных организаций в офисе и на объектах строительства отсутствовали.

Кроме того, Щепеткина Е.Д. пояснила, что данные об отработанных машино-часах заносятся в справки N ЭСМ-7 на основании товарно-транспортных накладных и рапортов о работе строительной техники и механизмов. Все первичные документы, указанных выше организаций-контрагентов, кроме товарно-транспортных накладных и рапортов, попадали к ней от Нестерова П.И, хотя по другим контрагентам указанные документы всегда оформлялись и подшивались в бухгалтерии ООО "РусЭМ". Также Щепеткина Е.Д. указала, что подписание справок N ЭСМ-7 с указанием в них количества отработанных машино-часов, объекта работ, видов транспорта входило в должностные обязанности прорабов и мастеров, а не руководителя Общества Нестерова П.И.

Показания Щепеткиной Е.Д. согласуются с показаниями прораба Поваляева В.П., который пояснил, что в его должностные обязанности входило: контроль за выполнением работ субподрядными организациями, руководство строительным процессом, подписание справок N ЭСМ-7. При этом со слов свидетеля, Нестеров П.И. справки N ЭСМ-7 не подписывал. Поваляев В.П. также указал, что при работе строительной техники на объекте всегда оформлялся путевой лист, на основании которого составлялась справка N ЭСМ-7. Все путевые листы, товарно-транспортные накладные и иные первичные документы, которые свидетельствовали о практической работе техники на объектах строительства, свидетель отдавал в бухгалтерию.

При анализе представленных на проверку справок N ЭСМ-7 налоговым органом было установлено, что в справках разных контрагентов указаны одни и те же номера машин и механизмов. Например, полностью идентичны номера машин, указанные в справках N ЭСМ-7 ООО "Альтаир" и ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "Поставка" и ООО "ТехМет".

Указанные в справках N ЭСМ-7 ООО "СКБ-стройсервис" транспортные средства: КамАЗ-6520 гос. номер РОИ ТВ и Трубоукладчик ТГ-124 гос. номер 34-860Р принадлежат физическим лицам Рязанову В.Л. и Шереметьеву А.Г.

При этом, из показаний Рязанова В.Л. следует, что он никогда не заключал никаких договоров с ООО "СКБ-стройсервис". На указанном в справках N ЭСМ-7 ООО "СКБ-стройсервис" объекте (ОАО "Газпромнефть-Омский НПЗ") свидетель не работал. Рязанов В.Л. подтвердил, что работал на объектах ООО "РусЭМ" в качестве работника ООО "ТПК "Торгресурс", при этом, со слов свидетеля, всегда оформлялись товарно-транспортные накладные, путевые листы и иные необходимые первичные документы.

Показания Рязанова В.Л. подтверждены информацией, представленной ОАО "Газпромнефть-Омский НПЗ", согласно которой КамАЗ 6520 гос. номер Р011ТВ на территорию предприятия в период с октября по декабрь 2011 года не заезжал.

В соответствии с требованиями пункта 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний Рязанов В.Л. был предупреждён об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чём была сделана отметка в протоколе допроса от 28.01.2014, которая удостоверена подписью свидетеля. Кроме того, свидетелю было разъяснено право, предусмотренное статьёй 51 Конституции Российской Федерации.

Собственником указанного в справках ООО "СКБ-стройсервис" трубоукладчика ТГ-124 гос. номер 34-860Р является Шереметьев А.Г., у которого, согласно свидетельским показаниям должностных лиц ООО "РусЭМ" (Тюленевой Н.Е., Поваляева В.П., Сафронова Е.С., Рыбалко Г.М.), ООО "РусЭМ" арендовало транспортные средства и который фактически участвовал в руководстве деятельностью ООО "РусЭМ". Более того, в материалах налоговой проверки имеется договор аренды транспортного средства от 04.03.2010, на основании которого ООО "РусЭМ" арендует у Шереметьева А.Г. указанный выше трубоукладчик.

Транспортные средства и механизмы с номерами, указанными в справках N ЭСМ-7, выписанных от перечисленных выше организаций-контрагентов, не заезжали на объекты строительства, где ООО "РусЭМ" вело работы по договорам строительного подряда.

Указанные выводы налогового органа основаны на информации, представленной ООО "ОСК-2000" (Генподрядчик), и на показаниях водителей транспортных средств.

Согласно материалам выездной налоговой проверки в 2010-2012 годах ООО "РусЭМ" на основании договора строительного субподряда от 02.06.2010 N 24 осуществляло строительно-монтажные и общестроительные работы на различных объектах, входящих в состав свиноводческого комплекса на землях Петровского поселения Омского района (далее - СВК).

Генеральным подрядчиком по указанному договору являлось ООО "ОСК-2000", Заказчиком - ООО "Титан-Агро".

По условиям договора Субподрядчик (ООО "РусЭМ") обязуется собственными силами и средствами выполнить строительно-монтажные и общестроительные работы. Субподрядчик вправе привлечь для выполнения работ сторонние организации только с письменного разрешения Генподрядчика. Субподрядчик с начала выполнения работ и до их завершения ведёт "Журнал производства строительно-монтажных работ", "Журнал учёта выполненных работ" (форма КС-6).

Согласно пункту 5 Приложения к договору Субподрядчик до начала работ направляет Генподрядчику список работников для прохождения вводного инструктажа и получения пропуска на территорию строительных объектов ООО "ОСК-2000".

В ходе налоговой проверки установлено, что Общество не предупреждало ООО "ОСК-2000" о привлечении для выполнения работ ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест", списки работников указанных организаций для прохождения вводного инструктажа не передавались, акты допуска для производства строительно-монтажных и общестроительных работ по спорным контрагентам отсутствуют.

Доводы заявителя о том, что отсутствие согласования с Генподрядчиком привлечения к выполнению работ сторонних организаций говорит всего лишь о нарушении Подрядчиком условий договора подряда, но никак не об отсутствии фактических взаимоотношений между Подрядчиком и Субподрядчиком, не опровергают изложенные в обжалуемом решении и основанные на совокупности доказательств выводы налогового органа о невозможности выполнения спорных работ именно ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест".

Согласно пояснениям руководителя ООО "РусЭМ" Нестерова П.И. контроль за строительными работами на объектах СВК вёлся специалистом ООО "ОСК-2000" Хариновым Н.В. и специалистом ОКСа "ГК "Титан" Рябуха А.Н. Строительные работы (устройство фундамента, металлических конструкций, сэндвич-панелей, кровли, внутренняя отделка, сантехнические и земляные работы) выполнялись силами сторонних организаций, поиском которых занимались специалисты РусЭМ Ганюшкин В.М., Нестеров В.В., Седых A.M., Поволяев В.П. Указанные лица постоянно находились на строительном объекте.

Харинов Н.В. (ведущий инженер ООО "ОСК-2000") в ходе допроса показал, что ООО "РусЭМ" на объектах СВК выполняло работы по устройству фундамента, бетонные работы, отделку, монтаж металлоконструкций, сэндвич-панелей, кирпичную кладку, электромонтажные работы, свайные работы, земляные работы, устройство кровли. Для выполнения электромонтажных работ ООО "РусЭМ" привлекало ООО "ПК "Модуль", для земляных работ - ООО "Регион-Строй". Кроме того, ООО "РусЭМ" привлекало к выполнению работ наёмные бригады физических лиц, которые выполняли следующие виды работ: бетонные работы, монтаж металлоконструкций и ограждающих конструкций, отделочные работы. Этими бригадами руководили мастера и прорабы ООО "РусЭМ" Ходюк А.К., Поваляев В.П., Ганюшкин В.М. На объектах СВК Харинов Н.В. не видел рабочих или транспорт таких организаций как ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "Альфа", ООО "Вымпел", ООО "Поставка", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "ТехМет", ООО "СтройМодерн", ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТрейдМаркет", ООО "Техно-Строй", ООО "СКБ-стройсервис", ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест". Такие организации свидетелю не знакомы.

Аналогичные показания дали начальник отдела ОТиПБ ООО "ОСК-2000" Окоряк П.К., который контролировал работу ООО "РусЭМ" на объектах СВК и начальник ПТО ООО "РусЭМ" Седых A.M., в обязанности которого входило сопровождение строительства.

Из показаний прорабов ООО "РусЭМ" Рыбалко Г.М. и Поваляева В.П. следует, что практически все работы на объектах СВК выполняли бригады физических лиц, которых ООО "РусЭМ" нанимало по всей Омской области. Свидетелям также не знакомы, перечисленные выше организации-контрагенты, с их представителями они на объектах СВК не встречались.

Таким образом, должностные лица Генподрядчика, а также самого Общества, контролировавшие ход выполнения строительных работ на объектах СВК, подтвердили, что фактически работы на данных объектах выполняли другие организации и нанятые ООО "РусЭМ" бригады физических лиц.

Представители Генподрядчика и Заказчика, а так же должностные лица ООО "РусЭМ" в ходе допроса указали на то, что им известно о привлечении ООО "РусЭМ" к выполнению работ таких организаций, как ООО ПК Модуль, ООО "Регион-Строй", ООО "Креатон". Представители данных организаций присутствовали на оперативных совещаниях, планерках, которые проводились в ходе выполнения работ. При этом представители ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест" не присутствовали на оперативных совещаниях и о них ничего не известно уполномоченным представителям Генподрядчика.

Из представленных ООО "ОСК-2000" (Генподрядчик) документов за 2010-2012 годы: журнала регистрации и выдачи пропусков на автотранспорт, журнала регистрации и выдачи личных пропусков, дубликатов личных пропусков и на автотранспорт, заявок ООО "РусЭМ" на выдачу личных пропусков временного срока действия, выписок из журнала регистрации вводного инструктажа работников сторонних организаций установлено, что на территорию строительных объектов СВК проходили работники, которых нанимало и выплачивало заработную плату ООО "РусЭМ". Работники ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест" на спорные строительные объекты не проходили.

Из свидетельских показаний представителей Генподрядчика и должностных лиц ООО "РусЭМ" также установлено, что на объектах СВК велись общие журналы работ, в которых отражался весь ход производства работ, а также составлялись акты освидетельствования скрытых работ.

Заказчик строительства (ООО "Титан-Агро") представил налоговому органу общие журналы работ по объектам СВК, акты освидетельствования скрытых работ, журналы производства бетонных работ, журналы работ по монтажу строительных конструкций, журнал сварочных работ по всем объектам, по которым подрядчиком являлось ООО "РусЭМ".

Проведенный налоговым органом детальный анализ представленной ООО "Титан-Агро" строительной документации показал, что в ней не содержится упоминания об указанных выше контрагентах в качестве непосредственных исполнителей работ.

В ходе налоговой проверки были также допрошены лица, которых, согласно документам ООО "ОСК-2000", нанимало ООО "РусЭМ" для выполнения строительно-монтажных работ. Из показаний, которых следует, что они работали в ООО "РусЭМ" (на строительстве СВК, комбикормового завода) неофициально (без заключения трудового договора), на объекте СВК в составе бригад выполняли различные строительные работы (кирпичная кладка, бетонные и монтажные работы). Заработную плату выдавали наличными прямо на строительных объектах. Никто из рабочих никогда не работал в ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир", ООО "СтройИнвест", ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "Альфа", ООО "Вымпел", ООО "Поставка", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "ТехМет", ООО "СтройМодерн", ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТрейдМаркет", ООО "Техно-Строй", ООО "СКБ-стройсервис".

При этом, как следует из материалов дела, аналогичные показания дал в ходе судебного разбирательства допрошенный в качестве свидетеля Стехно А.В.

Таким образом, свидетельские показания должностных лиц и работников ООО "РусЭМ", представителей Генаподрядчика и Заказчика об отсутствии на объектах строительства СВК таких организаций как ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест" нашли своё документальное подтверждение.

Кроме того, материалы налоговой проверки содержат доказательства, свидетельствующие о прямом участии ООО "РусЭМ" в получении ООО "СК "Алмаир" членства в Саморегулируемой организации "Строителей Омской области".

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы заявителя по данному обстоятельству, поскольку в ходе налоговой проверки документально доказано, что для получения допуска ООО "СК "Алмаир" к строительным работам, должностными лицами ООО "РусЭМ" (заместителем директора по общим вопросам Шереметьевым И.Б.) в СРО были поданы данные лиц, официально трудоустроенных в ООО "РусЭМ", и имеющих необходимое образование для получения такого допуска (дипломы, трудовые книжки). На анкете ООО "СК "Алмаир", заполненной для вступления в СРО, указан контактный телефон Шереметьева И.Б. Кроме того, согласно проведенному почерковедческому исследованию подписи, выполненные от имени руководителя ООО "СК "Алмаир" Лагунова СВ. в заявлении о приеме в члены СРО, выполнены не Лагуновым СВ., а другим лицом.

Довод заявителя о том, что договоры между ООО "РусЭМ" и контрагентами ООО "Альтаир", ООО СтройИнвест" и ООО "СК "Алмаир" незаключенными не признаны, следовательно, утверждать о формальном их заключении и об отсутствии реальных намерений их исполнять нет никаких правовых оснований, также обоснованно не был принят во внимание.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.11.2012 N 8728/12, ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом, оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершённых во исполнение сделок, квалифицируемых в качестве ничтожных, может быть произведена налоговым органом в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. Поскольку ИФНС, посчитав сделку ничтожной, вынесла решение о доначислении налогов, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что обращение ИФНС в суд с требованием о признании сделки недействительной по основанию её совершения неустановленным лицом выходит за рамки полномочий налогового органа.

Договор, заключённый неустановленным лицом, не отвечает требованиям закона, поэтому является ничтожным согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) независимо от признания его таковым судом.

Налоговым органом в ходе проверки собраны доказательства, свидетельствующие об отсутствии на объектах СВК работников ООО "СК "Алмаир". Ни Лагунова СВ., ни ООО СК "Алмаир" никто из опрошенных работников, находившихся на объектах СВК, не знает и никто из них в ООО СК "Алмаир" не работал. В ходе проверки также установлено, что Лагунов С.В. на объектах СВК не присутствовал, пропуск ему не оформлялся.

Свидетельские показания Лагунова СВ. от 28.11.2013 были получены в соответствии с требованиями статей 90 и 99 НК РФ, свидетель был предупреждён об ответственности за дачу ложных показаний.

Как следует из материалов дела, допрошенный в ходе судебного разбирательства по ходатайству заявителя Лагунов С.В. пояснил, что ранее дал показания в ходе налоговой проверки не соответствующие действительности ввиду наличия личных проблем. Он подтвердил, что знает Нестерова П.И., с ООО "РусЭМ" был заключен договор на производство строительных работ и работы по договору производились.

Однако, суд критически оценил данное утверждение, поскольку руководство ООО "Альмаир" Лагуновым С.В. фактически не осуществлялось, задачей его было найти рабочих из соседних деревень, весь документооборот, в который Лагунов С.В. не вникал, велся Чаповым Максимом Александровичем, который трудоустроен не был, заработная плата ему не выплачивалась, однако деньги с расчетного счета снимались его братом. Всеми финансовыми вопросами, в том числе выплатой заработной платы занимался также Чапов М.А. Со слов Лагунова С.В. при знакомстве его с Нестеровым П.И., последний пообещал ему помочь с регистрацией предприятия и членством в СРО. Лагунов С.В. назвал двух прорабов, работавших с ним, Кривко и Сафронова, однако они также трудоустроены не были.

Довод апелляционной жалобы о том, что почерковедческим исследованием, проведенным в ходе налоговой проверки, подтверждена принадлежность подписи на первичных документах ООО "СК "Алмаир" Лагунову СВ., а также не опровергнута принадлежность его подписи на первичных документах, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку налогоплательщик не доказал, что представленные им документы, в том числе и по которым не опровергнута действительность подписи Лагунова С.В., числящегося директором ООО "СК "Алмаир", подтверждают реальную хозяйственную операцию.

При этом, согласно проведенному почерковедческому исследованию N 10/202, подписи, выполненные от имени Лагунова С.В., в 74-х счетах фактурах, а так же в актах КС-2 и справках КС-3 на основании которых составлены счета-фактуры, якобы подписанных между ООО "СК "Алмаир " и ООО "РусЭМ", и представленных на проверку, а также на заявлении о приеме в члены Некоммерческого партнерства Саморегулируемой организации "Союз строителей Омской области", доверенности от 18.01.2013, выданной от имени Лагунова С.В. Бычковскому А.В. на предоставление отчетности в налоговый орган, акте взаимозачёта N 4 от 01.07.2013, выполнены не Лагуновым С.В., а другим лицом (том 5 л.д. 59-69).

Согласно почерковедческому исследованию N 10/202 подписи, выполненные от имени Лагунова С.В., на 85-ти счетах-фактурах, а так же в ряде актов КС-2 и справок КС-3, подписанных между ООО "СК "Алмаир" и ООО "РусЭМ" и представленных на проверку, выполнены Лагуновым С.В.

При этом, на некоторых актах о приемке выполненных работ УФ КС-2 (N 2-П-8/1, 8/2-10-25 от 02.04.2012, N 2-п-8/1,8/2-10а-11 от 30.04.2012 подпись руководителя ООО "СК "Алмаир" вообще отсутствует (том 36, 37 л.д. 58).

В отношении же 57-ми счетов-фактур, выписанных от имени ООО "СК "Алмаир", а также в отношении ряда актов КС-2, справок КС-3 не представляется возможным решить вопрос о происхождении подписи, выполненной от имени Лагунова С.В., в виду не пригодности для идентификационного исследования подписей от имени Лагунова С.В., ввиду низкого качества отображения данных подписей в копиях исследуемых документов.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, учитывая всю совокупность установленных налоговой проверкой фактов, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что все документы, выписанные от имени ООО "СК "Алмаир" в адрес ООО "РусЭМ" составлены лишь формально, для создания видимости бумажного документооборота, и содержат недостоверные сведения, в том числе и в виде хозяйственных операций, указанных в данных документах.

Согласно материалам налоговой проверки, датированные 2010 годом договор на оказание услуг транспорта и договор строительного субподряда со стороны ООО "Альтаир" подписаны от имени руководителя организации Ширшовым Ю.В., который в 2010 году не имел никакого отношения к ООО "Альтаир".

17.03.2014 специалистами ИФНС России по САО г. Омска в рамках выездной налоговой проверки ООО "Прибой" был проведён допрос гражданина, который при себе имел паспорт, выданный на имя Ширшова Ю.В. Данного гражданина привели на допрос представители ООО "Прибой", в отношении которого проводилась налоговая проверка.

В ходе допроса данный гражданин подтвердил, что являлся руководителем ООО "Альтаир" в 2011 году и подписывал документы, связанные с внесением изменений в учредительные документы ООО "Альтаир" (заявления, протоколы). На остальные вопросы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Альтаир", данный гражданин отказался отвечать на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации, либо уклонился от ответа ввиду того, что не помнит обстоятельств.

В ходе выездной проверки налоговым органом проанализированы полученные из регистрирующего органа регистрационное и учредительное дело ООО "Альтаир" и установлено, что какие-либо подписи Ширшова Ю.В. в указанных делах отсутствуют. Данные обстоятельства свидетельствуют о недостоверности показаний свидетеля и незнании им ответов на поставленные вопросы, касающиеся деятельности ООО "Альтаир".

Анализ, представленных в суд заявителем документов показал, что в оригиналах документов ООО "СК "Алмаир" и ООО "Альтаир", так же как и в ранее исследованных в ходе проверки документах указаны те же номера несуществующих машин, те же хозяйственные операции по выполнению строительно-монтажных работ. Данные документы, по мнению Инспекции, были изготовлены ООО "РусЭМ" в недавнем времени (в апреле 2014 года - после назначения на должность руководителя ООО "РусЭМ" Васина А.В.), поскольку в акте ООО "СКБ-стройсервис" о выполнении работ, услуг N 2263 от 09.12.2011 в качестве представителя ООО "РусЭМ" указан Васин А.В.

Кроме того, заявителем были представлены оригиналы счетов-фактур за 2010-2012 годы по форме, утверждённой Постановлением Правительства Российской Федерации N 1137 от 26.12.2011 и подлежащей применению с 01.04.2012.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что вновь представленные Обществом документы не могли быть составлены в момент совершения хозяйственной операции.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что заявитель заведомо знал о том, что документы, выписанные от имени ООО "Феникс", ООО "Рубин", ООО "Альфа", ООО "Вымпел", ООО "Поставка", ООО "ТК "ТрансАльп", ООО "ТехМет", ООО "СтройМодерн", ООО "ГрандЭксперт", ООО "ТрейдМаркет", ООО "Техно-Строй", ООО "СКБ-стройсервис", ООО "Альтаир", ООО "СК "Алмаир" и ООО "СтройИнвест" содержат недостоверную информацию.

Руководитель ООО "РусЭМ" Нестеров П.И. знал, что организация не направляла в ООО "ОСК-2000" для оформления пропусков на объекты строительства СВК заявок на машины и механизмы спорных контрагентов, знал, что эти машины в силу указанных в данном решении обстоятельств не могли оказывать услуги для ООО "РусЭМ".

Согласно свидетельским показаниям бухгалтера ООО "РусЭМ" Щепеткиной Е.Д. все первичные документы и счета-фактуры указанных выше контрагентов попадали к ней на обработку от Нестерова П.И. Представителей контрагентов в офисе ООО "РусЭМ" Щепеткина Е.Д. не видела.

Так же в ходе проверки собраны доказательства об осведомлённости Нестерова П.И. о том, что фактически на объектах СВК в течение спорного периода трудились рабочие ООО "РусЭМ", а не спорных контрагентов. Установлено участие руководителя и заместителя руководителя ООО "РусЭМ" в незаконном получении ООО "СК "Алмаир" членства в СРО "Союз строителей Омской области", что свидетельствует о согласованности действий ООО "РусЭМ" с ООО "СК "Алмаир".

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что указанные контрагенты ООО "РусЭМ" не имеют активов, имущества, транспортных средств и работников, не располагают управленческим и техническим персоналом, что свидетельствует о невозможности осуществления ими заявленных в первичных учётных документах и счетах-фактурах услуг, работ.

На основании анализа банковских выписок по счетам организаций-контрагентов установлено, что у них отсутствуют затраты, присущие обычной хозяйственной деятельности (платежи за аренду, услуги связи, коммунальные услуги и др.). Поступившие на расчётный счёт денежные средства частично обналичиваются "номинальными" руководителями либо одними и теми же физическими лицами, не имеющими никакого отношения к данным организациям. Кроме того, оборот денежных средств по расчётному счёту несопоставим с данными налоговой отчётности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно указал, что ООО "РусЭМ", в лице руководителя Нестерова П.И., осознавало противоправный характер своих действий, сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий, в связи с чем, обоснованно привлечено Инспекцией к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Относительно доводов заявителя о наличии ошибок при определении суммы доначисленного НДС и не включения Обществом в книгу покупок НДС в размере 115 359 руб. суд верно отметил, что ООО "РусЭМ" при проверке расчёта итоговой суммы заниженного НДС не учтены следующие суммы НДС, отражённые как в акте налоговой проверки от 30.06.2014 N 02-34/1224, так и в обжалуемом решении:

- 554 644 руб. 08 коп. - ООО "Техно-Строй" (таблица N 20, стр. 331 акта проверки, стр. 316 решения);

- 91 525 руб. 42 коп. - ООО "ТехМет" (таблица N 20, стр. 331 акта проверки, стр. 316 решения);

- 671 186 руб. 63 коп. - ООО "ГрандЭксперт" (таблица N 21, стр. 331 акта проверки, стр. 316 решения);

- 183 050 руб. 84 коп. - ООО "СКБ-Стройсервис" (таблица N 21, стр. 331 акта проверки, стр. 316 решения).

Кроме того, Обществом не учтены суммы НДС по нарушениям, описанным в пунктах 2.4.1 и 2.4.2 акта проверки, в том числе, допущенным при заполнении налоговых деклараций):

- за 2 квартал 2010 года (- 1 429 руб., таблица 11 акта проверки);

- за 3 квартал 2010 года (- 129 258 руб., таблица 12 акта проверки);

- за 4 квартал 2010 года (+ 118 882 руб., таблица 13 акта проверки);

- за 3 квартал 2011 года (+ 3 832 руб., стр. 327 акта проверки).

Итого: 554 644 руб. 08 коп. + 91 525 руб. 42 коп. + 671 186 руб. 63 коп. + 183 050 руб. 84 коп. - 1 429 руб. - 129 258 руб. + 118 882 руб. + 3 832 руб. = 1 492 433 руб. (примечание: по тексту решения суммы НДС округлены).

Относительно суммы НДС в размере 115 359 руб. по счёту-фактуре ООО "Строй-Модерн" N 65 от 30.06.2012 следует отметить, что данная сумма налога отражена в представленной заявителем на проверку книге покупок за 2 квартал 2012 года без подтверждающих документов, в связи с чем, довод заявителя об обратном является ошибочным.

Не может быть принят довод заявителя о необходимости применения подхода, указанного в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, как и довод о том, что реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами подтверждена принятием Заказчиком всего объема спорных работ, поскольку в подтверждение уменьшения налогооблагаемой прибыли (обоснованности заявленных вычетов по НДС) налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 252, 169,171 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по оказанию услуг, выполнению работ конкретным, не "абстрактным" контрагентом.

У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически выполнены работы (поставлены товары), поскольку именно налогоплательщик должен подтвердить реальность оказания услуг, выполнения работ (поставку товаров) конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода.

К тому же некорректно оценивать спорные строительные работы, исходя из рыночных цен, так как рыночной цены работ (услуг) применительно к нелегальной рабочей силе не существует, в то время, как заявитель не представил каких-либо документов, свидетельствующих о несении реальных расходов и, соответственно, их стоимости.

Доводы заявителя о необоснованности привлечении к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, то есть за умышленную не полную уплату сумм налога, также не могут быть приняты во внимание, поскольку факты, указанные выше, свидетельствуют о нарушении требований налогового законодательства достаточно длительное время. Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что нельзя в силу неосторожности длительное время (на протяжении более двух лет) строить отношения, либо оформлять лишь документы об этих отношениях.

Не влияет на законность принятого судом первой инстанции решения и довод апелляционной жалобы о том, что Обществу судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств, поскольку в силу части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случаев, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

При этом, согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, заявление Общества судом первой инстанции принято 30.12.2014, ходатайство о фальсификации, основанное на предположениях и сомнениях, подано заявителем спустя пять месяцев (том N 73 л.д. 119-120).

При этом, никаких объективных причин подачи такого заявления спустя длительное время после принятия заявления к производству заявитель не назвал, доказательств не представил, следовательно, суд законно и обоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, в ходе выездной налоговой проверки Общества Инспекцией в рамках пункта 3 статьи 82, статей 86, 90, 93, 93.1, 95, НК РФ собрана совокупность перечисленных в постановлении Пленума ВАС РФ N 53 обстоятельств, свидетельствующих об умышленном получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а принятие необходимых мер для рассмотрения по существу заявления о фальсификации доказательств неоправданно бы затянуло процесс без учета временных пределов рассмотрения дела.

При этом, как было выше сказано, суд оценил все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи и тем самым установил участие ООО "РусЭМ" в схеме уклонения от налогообложения, которая состоит в умышленном создании видимости (имитации) хозяйственных операций по приобретению услуг на организацию транспортных услуг у ООО "СтройОмск", ООО "СибЛесСтрой" и ООО "ТехИнтерБизнес" и формальном составлении фиктивных документов с отражением в них несуществующих хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Все доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию заявителя, изложенную им в первой инстанции и правильно оцененную в тексте оспариваемого решения, в связи с чем, подлежат отклонению.

В связи с тем, что судом решение налогового органа в части доначисления сумм налога на прибыль и добавленную стоимость признается законным и обоснованным, решение в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьями 122 и 123 НК РФ, а также начисления пени является правомерным, в том числе и в размерах, определенных Инспекцией в оспариваемом решении.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем, апелляционная жалоба ООО "РусЭМ" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ООО "РусЭМ".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РусЭМ" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 15.06.2015 по делу N А46-17456/2014 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко