Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 15АП-15569/15 (ключевые темы: газификация - претензии - сумма авансового платежа - договор подряда - жилой дом)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 15АП-15569/15

город Ростов-на-Дону

20 ноября 2015 г.

дело N А32-21136/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Тимченко О.Х., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стефанцевой А.В.,

при участии:

от истца: Тим М.Н. - представитель по доверенности от 01.07.2015, паспорт;

от ответчика: Стольникова Т.В. - представитель по доверенности от 20.10.2015, паспорт, Заливадний В.Н. - директор, решение N 1 от 07.04.2000;

от третьего лица: представитель не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2015 по делу N А32-21136/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектросевкавмонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект",

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "КубаньЭнергоКомплект" ( ИНН 2308146133)

о расторжении договора и взыскании денежных средств,

принятое судьей Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью " Стройэлектросевкавмонтаж " (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект" (далее - ответчик, подрядчик) о расторжении договора подряда N 3 от 13.12.2013 и взыскании 1 192 215,6 руб., в том числе 726 820 руб. долга и 172 628 руб. неустойки за просрочку выполнения работ (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 24-25)).

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком работ по договору подряда.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2015 требование о расторжении договора подряда N 3 от 13.12.2013, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Стройэлектросевкавмонтаж", и обществом с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект", оставлено без рассмотрения. С ответчика в пользу истца взыскано 726 820 руб. неотработанного аванса, а также 12 974,47 руб. расходов по уплате госпошлины, 24 243 руб. расходов на оплату услуг эксперта. В остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 3 987 руб. госпошлины. Суд решил не выдавать истцу справку на возврат из федерального бюджета 4000 руб. госпошлины, уплаченной платежным поручением N 210 от 22.05.2014, зачесть подлежащую возврату истцу госпошлину в сумме 4 000 руб. за неимущественное требование в счет уплаты госпошлины в сумме 4028 руб. за имущественное требование, взыскать с истца в доход федерального бюджета 28 руб. госпошлины.

Решение мотивировано тем, что, несмотря на условие договора о проведении работ по одному адресу (Литер "3" (63 квартиры) по ул. Светлой, 23), работы по договору должны были проводиться в двух домах, совокупное количество квартир в которых составляет 63. Фактически работы по газификации должны были выполняться в Литере "3" (30 квартир) и Литере "9" (33 квартиры) по ул. Светлой, 23 (Гагарина, 38) в пос. Знаменский. Однако материалы дела не позволяют установить факт выполнения ответчиком работ на указанных объектах. Требование заказчика о возврате аванса означает решение с его стороны о прекращении правоотношений с данным подрядчиком, что соответствует положениями статьи 715 ГК РФ. С момента получения данного уведомления подрядчиком (22.04.2014) договор подряда прекратил действие. У ответчика не имелось оснований производить какие-либо работы с указанного момента, как не осталось оснований для удержания денежных средств, полученных от заказчика. Таким образом, с учетом выводов эксперта и отсутствия в деле надлежаще оформленной исполнительной документации, которая включала бы доказательства освидетельствования скрытых работ, доказательства сдачи работ заказчику, факт выполнения работ ответчиком не доказан, требование о возврате 726 820 руб. неотработанного аванса заявлено заказчиком правомерно и подлежит удовлетворению.

Начисляя договорную неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 25.04.2014 по 13.05.2014 в сумме 466 095,6 руб., истец, по мнению суда не учел следующее. Срок выполнения работ был согласован сторонами, при этом момент начала работ определен наступлением определенных обстоятельств, а именно: предварительной оплаты в сумме 1 000 000 руб. Однако, как видно из материалов дела, истец сам не выполнил условия договора в полном объеме, а теперь несет риск последствий неисполнения своего обязательства. Невыполнением своих обязательств в части выплаты согласованной суммы аванса истец нивелировал условия о наступлении срока начала работ, которые предложены им в проекте договора, разработанном самим истцом. Поскольку аванс в полном объеме в соответствии с п. 3.2 договора не был перечислен, невозможно установить дату начала, момент окончания работ и факт просрочки со стороны подрядчика. Кроме того, период для начисления неустойки - с 25.04.2014 по 13.05.2014 - не основан на действующем договоре. Поскольку договор прекратил действие 22.04.2014, с указанного момента начисление неустойки является необоснованным.

Общество с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2015 по делу N А32-21136/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" в заявленных требованиях в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истец не в полном объеме перечислил причитающийся ответчику аванс, с получением которого связано по договору начало производства работ. Соответственно срок начала работ не наступил. Не смотря на это, ответчиком работы выполнены в полном объеме, акты выполненных работы направлены истцу 23.05.2014. Доводы истца о том, что указанных документов он не получал и по почте, а ознакомился с ними только в судебном заседании, не могут быть приняты во внимание, поскольку получение почтовой корреспонденции является обязанностью юридического лица (ст. 54 ГК РФ).

При сравнении предметов договоров, локальных смет, актов выполненных работ ответчика и ООО "КубаньЭнергоКомплект", можно сделать вывод о том, что работы различны, кроме того работы данными организациями проводились на разных объектах. Ответчик осуществлял работы по внутренней газификации (поквартирная газификация) жилого дома Литер 3, какие либо скрытые работы отсутствовали, а ООО "КубаньЭнергоКомплект" проводило работы внешней газификации (подводящей к жилым домам). Несмотря на это эксперт в своем заключении и суд в решении указали, что "на объекте экспертизы, согласно материалов дела, работы по газификации выполнялись также иной организацией", в связи с чем, пришли к выводу, что определить объем выполненных истцом работ не представляется возможным.

Ответчик оспаривает вывод суда о нарушении им условий пункта 7.4. договора подряда N 3 от 13.12.2013, а именно о несвоевременном предоставлении исполнительной документации. Ответчик указывает, что разделом 7 договора подряда предусмотрен порядок сдачи и приемки работ. Согласно пункту 7.1. договора, заказчик лично или через своего представителя совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки. Истцом намеренно проигнорировано готовность подрядчика к сдаче работ. Кроме того, согласно пункту 7.2. договора подряда приемка объекта выполняется после выполнения сторонами обязательств, которые в соответствии с договором подряда должны быть выполнены сторонами к моменту завершения работ.

Ответчик считает, что вывод суда относительно обязанности ответчика согласовывать исполнительную документацию в ОАО "Краснодаргоргаз" не обоснован, поскольку договор подряда N 3 от 13.12.13 не содержит данного условия.

Также, по мнению ответчика, судом не должным образом исследованы доказательства, относительно утраты интереса истца к выполненным работам силами ответчика в рамках указанного договора. В рамках рассматриваемого дела, отсутствует просрочка исполнения обязательств ответчиком, имеет место неисполнение условий договора истцом, в том числе несвоевременное перечисление аванса по договору подряда, поскольку именно дата зачисления аванса на счет ответчика, является отравной датой начала работ, и соответственно начало исчисления окончания работ.

Ответчик указывает, что при принятии решения судом за основу принята во претензия истца от 10.04.2014 (требование о возврате аванса), полученная ответчиком 22.04.2014 (т. 1, лист 20-21). Данная претензия не содержит требования о возврате всей суммы аванса, требованием установлено возврат суммы 150 000 рублей, а также неустойки, в размере 19 800 рублей. Кроме того, из текста претензии не следует утраты интереса истца к выполненным работам, исполнению условий договора подрядчиком и последующего расторжения договора.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 22.10.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "КубаньЭнергоКомплект".

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "КубаньЭнергоКомплект" указало на свое согласие с принятым судом решением, а также на то, что выполняло работы по внутренней газификации домов по ул. Светлой, 23 в пос. Знаменском г. Краснодара (литеры 3, 8, 9).

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что обжалует решение суда только в части удовлетворения исковых требований (взыскание неотработанной суммы аванса) и не обжалует в части оставления без рассмотрения требования о расторжении договора подряда N 3 от 13.12.2013 и отказа во взыскании неустойки, а истец не возражал по поводу пересмотра решения в соответствующей части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в части удовлетворения исковых требований (взыскание неотработанной суммы аванса)

Определением председателя первого судебного состава Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2015 в составе суда произведена замена судьи Ильиной М.В. на судью Фахретдинова Т.Р. в связи с нахождением судьи Ильиной М.В. в отпуске.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направило, заявило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "КубаньЭнергоКомплект".

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, пояснили, что общество с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект" выполнило спорные работы по внутренней газификации домов, что подтверждается проектной и исполнительной документацией ответчика.

Представитель истца в судебном заседании возражала против доводов апелляционной жалобы, пояснила, что работы, которые были предметом контракта с ответчиком, по факту выполнены в полном объеме, однако, не ответчиком, а ООО "КубаньЭнергоКомплект", с которым был заключен договор на выполнение работ, в том числе и тех, которые ранее были предметом договора подряда с ответчиком. Представитель истца также пояснила суду, что истец отправлял ответчику претензию с требованием возвратить аванс в другом виде, чем та, которая имеется в материалах дела, представила копию указанной претензии.

Представитель ответчика пояснила суду, что ответчик получил претензию в том виде, в котором она имеется в материалах дела (т. 1, л.д. 20-21), однако подлинник полученной претензии суду представить не смогла.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" (заказчик) и ООО "Кубаньгазпроект" (подрядчик) заключен договор подряда N 3 от 13.12.2013 на производство строительно-монтажных работ по газификации с установкой и подключением котлов, их испытанием (внутреннее газооборудование), а также согласование проектной документации и помощь в заключении абонентских договоров на объекте: "Малоэтажный многоквартирный жилой дом Литер "3" (63 квартиры) по ул. Светлая, 23 в пос. Знаменском" (т. 1, л.д. 11-17).

Стоимость работ, установленная локальным сметным расчетом, составляет 1 726 280 руб. без НДС (т. 1, л.д. 106). Условиями договора предусмотрен аванс в сумме 1 000 000 руб. (пункт 3.2).

В пункте 2.1 договора согласован срок выполнения работ: начало работ в течение 3-х дней с момента осуществления предоплаты, окончание работ - в течение 60-ти рабочих дней.

Платежным поручением N 84 от 16.01.2014 ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" произвело оплату аванса на сумму 726 280 руб. (т. 1, л.д. 18)

По условиям п. 10.2 за нарушение подрядчиком срока выполнения работ предусмотрена ответственность в виде уплаты неустойки в размере 1,5% от договорной цены за каждый день просрочки.

Как пояснил истец, по истечении одного месяца с момента оплаты ООО "Кубаньгазпроект" не приступило к проведению работ, в связи с чем истцом в адрес подрядчика направлены претензии от 18.02.2014, от 10.04.2014 с требованием о выполнении работ. Претензия истца от 18.02.2014 вручена нарочно представителю ответчика; претензия истца от 10.04.2014 получена по почте 22.05.2014 (т. 1, л.д. 19-21).

Не получив ответа, 13.05.2014 ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" заключило с ООО "КубаньЭнергоКомплект" договор N 13 на производство работ: "Закольцовка 3-х домов (литер 3, 8, 9), внутреннее газоснабжение литер 8, без стояков внутри дома; Устройство подводящего газопровода низкого давления к литерам 3,8,9,10,11, переключение домов N 11,13,15 на объекте: Малоэтажный многоквартирные жилые дома по ул. Светлая в пос. Знаменском г. Краснодар" (т. 1, л.д. 61).

Цена работ по договору составила 3 530 462,69 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.06.2014 увеличен объем работ по договору N 13 от 13.05.2014 в связи с включением таких видов работ как: демонтаж футляров через стены и перекрытия, установка футляров через стены и перекрытия, демонтаж и монтаж узлов подключения поквартирных газовых счетчиков, установка газовых плит, подготовка 2-х домов к сдаче. Цена работ по дополнительному соглашению составила 850 тыс. руб., в т.ч. НДС 129.661,2 руб. ( т. 2, л.д. 81-83).

Согласно актам и справкам от 30.09.2014, подписанным заказчиком и подрядчиком по договору от 13.05.2014, стоимость работ, выполненных ООО "КубаньЭнергоКомплект", составила 3 530 462,69 (т. 1, л.д. 69-86).

Виды выполненных ООО "КубаньЭнергоКомплект" работ, подтвержденные ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" путем подписания актов приемки законченного строительства, а также подтвержденные эксплуатационной организацией ОАО "Краснодаргоргаз", отражены в представленной в дело исполнительной документации. Выполненные ООО "КубаньЭнергоКомплект" работы были оплачены платежными поручениями от 15.10.2014 N 712, от 12.12.2014 N 1400, от 20.05.2014 N 1689, от 16.06.2014 N 2004 на общую сумму 3 530 462,69 руб.

Возражая на иск, ответчик сослался на выполнение работ и в обоснование представил акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 23.05.2014 и справку формы КС-3 от той же даты на сумму 1 726 280 руб. с указанием периода работы на объекте с 03.12.2013 по 23.05.2014 (т. 1, л.д. 103-108).

Письмом от 12.05.2014 заказчику направлено требование о перечислении оставшейся суммы аванса, 19.05.2014 направлено требование о предоставлении проектно-сметной документации для продолжения монтажных работ. Согласно почтовой квитанции от 26.05.2014 указанная корреспонденция направлена в адрес заказчика заказным письмом с описью вложения и получена им 28.05.2014 (т. 1, л.д. 91-96).

Письмом от 23.05.2014 ответчик-подрядчик уведомил заказчика об окончании работ на объекте "Жилой дом литер 3 (63 квартиры) по ул. Светлой, N 23 пос. Знаменский (внутреннее газооборудование)" и направил акты выполненных работ для организации приемки и оплаты. Однако, согласно информации, опубликованной на официальном сайте ФГУП "Почта России", почтовая корреспонденция возвращена отделением связи по причине истечения срока хранения (т. 1, л.д. 100-102). Позднее направлялись письма от 02.06.2014, 10.06.2014 с требованием об оплате (т. 1, л.д. 109-116).

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела между сторонами возник спор об объеме и стоимости выполненных работ, судом было предложено сторонам провести судебную строительную экспертизу.

Определением суда от 13.11.2014 по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Альфа Консалтинг" Мастипан Роману Вячеславовичу. Перед экспертом поставлен вопрос: "Определить объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО Кубаньгазпроект" и указанных в акте КС-2 от 23.05.2014, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке".

Согласно заключению эксперта от 16.01.2015 не представляется возможным определить объем выполненных работ, указанных в акте Кс-2 от 23.05.2014, так как работы на объекте выполнялись также другой организацией; нет методик, позволяющих по результатам работ установить их исполнителя, в материалах дела отсутствует проект по газификации, а также его освоение каждой из организаций-исполнителей. Исходя из наименования работ и их объема, указанных в акте, стоимость работ в акте от 23.05.2014, составляет 1 338 572 руб. (т. 1, л.д. 168).

Возражая на заключение эксперта, ответчик пояснил, что вывод эксперта о том, что работы на объекте выполнялись также другой организацией, является необоснованным. Стоимость работ была согласована в локальной смете. Согласно рабочей документации системы газоснабжения малоэтажных многоквартирных жилых домов литер 3 адреса по ул. Светлой в пос. Знаменском по состоянию на момент заключения договора состоял из двух домов. В обоснование довода ответчиком в отношении нумерации домов представлены:

- Информационное сообщение от 17.10.2014 N 23/3-22243 Администрации Муниципального образования город Краснодар МКУМО г. Краснодар о присвоении законченному строительством 3-х этажному 2-х секционному многоквартирному жилому дому литер 3, расположенному на территории муниц. образования г. Краснодар в п. Знаменский Пашковского сельского округа, адреса: пос. Знаменский, между ул. Светлой и Гагарина; В приказе Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар от 31.10.2012 N 309 - указан адрес - пос. Знаменский, ул. Светлая, 23 (л.д. 59, т. 2).

- Информационное сообщение от 17.04.2014 (N 23/3-5407) администрации муниципального образования город Краснодар МКУМО г. Краснодар п. Знаменский Пашковский сельский округ о присвоении законченному строительством 3-х этажному 2-х секционному многоквартирному жилому дому "Литер 8", расположенному на территории муниципального образования г. Краснодар в п. Знаменский Пашковского сельского округа между ул. Светлой и ул. Гагарина адреса. В разрешении на строительство от 10.06.2013 N RU23.30600-2756-p указан адрес - пос. Знаменский, ул. Светлая, 23 (л.д. 78, т. 2).

В ходе судебного разбирательства, после проведения судебной экспертизы в материалы настоящего дела ответчиком представлена исполнительная документация, копия которой вручена заказчику (т. 2, л.д. 177-214; т. 3, л.д. 3-27).

Поскольку в материалы дела поступили дополнительные документы, которые не были предметом исследования эксперта, сторонам судом первой инстанции было предложено провести дополнительное исследование. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2015 назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Кононенко Н.В. (т. 2, л.д. 218-222).

Перед экспертом поставлен вопрос:

определить объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО "Кубаньгазпроект" на объекте "Малоэтажный многоквартирный жилой дом Литер "3" (63 квартиры) по ул. Светлой, N 23 в пос. Знаменский, г. Краснодар" и указанных в акте КС-2 от 23.05.2014, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, и подтвержденных представленной ООО "Кубаньгазпроект" исполнительной производственно-технической документацией внутридомового (внутрицехового) газового оборудования газификации?

Экспертом указано, что осмотр объекта состоялся в присутствии представителей ООО "Кубаньгазпроект" и ООО "Стройэлектросевкавмонтаж". Осмотром установлено, что исследуемые строения по адресам Гагарина 34 и Гагарина 38 являются многоквартирными жилыми домами, расположенными в пос. Знаменский г. Краснодара. В ходе осмотра стороны пояснили, что исследуемые объекты имеют адреса: ул. Гагарина, N 34 и ул. Гагарина, N 38, что также подтверждено схемами ситуационных планов из материалов дела (т. 3, л.д. 109-110).

Согласно экспертному заключению от 27.05.2015 установить объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО "Кубаньгазпроект" на объекте "Малоэтажный многоквартирный жилой дом Литер "3" (63 квартиры) по ул. Светлой, N 23 в пос. Знаменский, г. Краснодар" и указанных в акте КС-2 от 23.05.2014, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, и подтвержденных представленной ООО "Кубаньгазпроект" исполнительной производственно-технической документацией внутридомового (внутрицехового) газового оборудования газификации, не представляется возможным по обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения (т. 3, л.д. 117). Проанализировав и сравнив исполнительную документацию, представленную в дело истцом (на работы, выполненные ООО "КубаньЭнергокомплект") и ответчиком (на работы, выполненные ООО "Кубаньгазпроект"), эксперт установил, что работы в исследуемых домах были выполнены и переданы эксплуатационной организации ОАО "Краснодаргоргаз" в установленном порядке организацией ООО "КубаньЭнергокомплект", перечень смонтированных труб и оборудования приведен в исполнительной документации, представленной в дело истцом.

В соответствии с Правилами безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденными постановлением Госгортехнадзора РФ от 18.03.2003, эксплуатация систем газораспределения и газопотребления (технических устройств), не принятых комиссией в установленном порядке, не допускается. Документация, предоставленная ООО "Кубаньгазпроект", подлежала передаче эксплуатационной организации ОАО "Краснодаргоргаз", но подписана в одностороннем порядке только представителями ООО "Кубаньгазпроект" (т. 3, л.д. 115-116).

Отвечая на вопросы подрядчика, эксперт дополнительно пояснила, что установление соответствия или несоответствия проектной и исполнительной документации не являлось предметом экспертного исследования; анализ исполнительной документации, составленной ООО "Кубаньгазпроект", приведен на стр. 10, 11, 20 заключения; анализ исполнительной документации, составленной ООО "КубаньЭнергоКомплект", приведен на стр. 7-9, 12-19 заключения. Определить, кто выполнял работы в 2014 году, только по примененным трубам без документального на то подтверждения не представляется возможным из-за отсутствия научно опробированных методик по определению событий в прошлом. Перечень смонтированных труб и оборудования отражены в актах приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы по ул. Светлая, 23 в пос. Знаменском. Данные виды работ нашли также отражение в строительных паспортах внутридомового (внутрицехового) газоиспользующего оборудования. Вопрос об установлении соответствия между актами ООО "Кубаньгазпроект" и ООО "КубаньЭнергоКомплект" судом не ставился.

Согласно пункту 4.2.12 договора подряда подрядчик извещает заказчика до начала приемки о готовности ответственных конструкций и скрытых работ. Подрядчик приступает к выполнению последующих этапов работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ.

Согласно пункту 7.4. подрядчик передает заказчику за 10 дней до начала приемки объекта три экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В материалах дела, представленных эксперту, отсутствовало извещение подрядчика о готовности ответственных и скрытых работ согласно п. 4.2.12. договора. Также в материалах дела, представленных эксперту, не содержалось документов, подтверждающих направление ответчиком заказчику экземпляров исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

С учетом представленных сторонами доказательств судом установлено, что в предмете договора в качестве объекта производства работ указан Литер "3" (63 квартиры) по ул. Светлой, 23 в пос. Знаменский. При этом многоквартирный жилой дом Литер 3 по ул. Светлой, 23 (Гагарина, 34) состоит из 30 квартир, что подтверждается Техническим паспортом, составленным по состоянию на 12.04.2014. Письмом администрации муниципального образования г. Краснодар от 17.10.2013 N 23/3-22243 дому присвоен административный адрес: 34 по ул. Гагарина, п. Знаменский, Пашковский сельский округ (т. 2, л.д. 40-59). Локальный сметный расчет к спорному договору составлен исходя из расчета проведения работ в 63-х квартирах (п. п. 7, 11, 12, 15 - 24, 33 сметы).

На основании этого суд установил, что работы по договору должны были проводиться в двух домах, совокупное количество квартир в которых составляет 63. Фактически работы по газификации должны были выполняться в Литере "3" (30 квартир) и Литере "9" (33 квартиры) по ул. Светлой, 23 (Гагарина, 38) в пос. Знаменский.

В обоснование факта выполнения работ на объекте Литер 3 по ул. Светлая, 23, (Гагарина, 34) п. Знаменский подрядчиком ООО "КубаньЭнергоКомплект" истцом представлены акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 12.09.2014, подписанный, в том числе, представителем ОАО "Краснодаргоргаз", строительный паспорт внутридомового (внутрицехового) газоиспользующего оборудования, протокол механических испытаний сварных стыков стального газопровода N 229 от 02.06.2014, протокол механических испытаний сварных стыков стального газопровода N 230 от 02.06.2014, акт визуального и измерительного контроля N 140-07 от 18.07.2014 газового счетчика (т. 2, л.д. 89-95).

Определением от 13.03.2015 суд обязал ответчика в срок до 01.04.2015 предоставить в суд доказательства направления исполнительной документации в адрес ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" до подписания акта КС-2 от 23.05.2014. Указанная обязанность ответчиком в нарушение п. 7.4. договора подряда не была выполнена.

Заказчиком осуществлена приемка законченных строительством объектов газораспределительной системы многоквартирных жилых домов по адресам: Гагарина, 34 (Литер 3) и Гагарина, 38 (Литер 9) комиссией в составе представителей застройщика (заказчика), подрядчика и эксплуатационной организации.

Согласно информации, предоставленной ОАО "Краснодаргоргаз" письмом от 07.04.2015 N 06/1319 по запросу суда поступил ответ, из которого следует, что В ОАО "Краснодаргоргаз" от ООО "Кубаньгазпроект" исполнительная производственно-техническая документация внутридомового газового оборудования по газификации многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Краснодар, п. Знаменский, ул. Гагарина, 34, литер 3, не поступала. Исполнительная производственно-техническая документация внутридомового газового оборудования по газификации многоквартирных жилых домов, расположенных по адресу: г. Краснодар, п. Знаменский, ул. Светлая, 23 (ул. Гагарина, 34) и ул. Светлая, 23 (Гагарина, 36) литер 8 была предоставлена ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" в адрес ОАО "Краснодаргоргаз" 05.09.2014 (т. 3, л.д. 29).

Суд первой инстанции верно квалифицировал сложившиеся между сторонами правоотношения как обязательство по договору строительного подряда.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами этого Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку истцом не оспаривается тот факт, что сумма аванса перечислена им вопреки пункту 3.2 договора не в полном объеме, обязанность ответчика приступить к выполнению работ в соответствии с пунктом 2.1 договора не может считаться наступившей.

Из материалов дела следует, что заявляя претензии от 18.02.2014 о необходимости выполнения работ в срок до 19.03.2014 и от 10.04.2014 о возврате аванса, истец действовал в условиях отсутствия у него сведений о начале работ. Сам факт производства каких-либо работ ответчиком истец отрицает. Указание в претензии от 10.04.2014 (т. 1, л.д. 20-21) на невыполнение работ на сумму 220 000 руб. не может считаться достоверным, поскольку претензия в части заявленных в ней требований о возврате суммы аванса в размере меньшем, чем перечислено истцом ответчику, содержит ссылки на несуществующие нормы договора (п. 6.5) с условиями, противоречащими имеющимся договорным положениям (п. 10.2); содержащееся в ней требование о возврате суммы аванса в размере 150 000 руб. при общих недоделках на сумму 220 000 руб. при верно упомянутой в первой части претензии общей цене договора в размере 1 726 280 руб. и также верно упомянутой сумме аванса в размере 726 280 руб. не стыкуется с действующими положениями договора о цене работ и суммой выплаченного аванса. Указанные обстоятельства позволяют считать указанные в данной претензии суммы недоделок и требований опечаткой, не относящейся к обстоятельствам настоящего дела.

Это же было подтверждено и истцом. В судебном заседании 22.10.2015 представитель истца не смогла пояснить, по какой причине второй лист претензии, имеющийся в материалах дела, содержит иную информацию, чем та, на которую ссылается истец. Однако, в судебном заседании 19.11.2015 представитель истца пояснила, что второй лист претензии приложен в материалы дела ошибочно, представила ту же претензию, на втором листе которой содержится требование о возврате аванса в размере 726 820 руб.

Представитель ответчика пояснила суду, что ответчик получил претензию в том виде, в котором она имеется в материалах дела (т. 1, л.д. 20-21).

Однако, какой бы текст претензии не получил ответчик, ошибочный и не имеющий отношения к материалам дела, или тот, на который указывает истец, в любом случае на основании этих претензий невозможно сделать вывод о том, что истец знал о производстве работ ответчиком, и, таким образом, признавал факт исполнения работ в претензии.

Ответчик утверждает, что работы проводились им с 03.12.2013 по 23.05.2014 (т. 1, л.д. 103-108), т.е. в период направления претензий истца и получения первой претензии. На претензию от 18.02.2014 ответчик не ответил, что также лишает суд возможности установить факт осведомленности истца о фактическом исполнении договора ответчиком.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что иными имеющимися в деле доказательствами факт выполнения ответчиком работ также не подтверждается.

Однако в настоящем споре неподтверждение факта исполнения работ ответчиком не влечет взыскания с него суммы неотработанного аванса по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в редакции, действующей на момент заявления претензий, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

При таких обстоятельствах, отрицая факт исполнения ответчиком договора, не подтвержденный также материалами дела, истец не имел права на отказ от договора по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как встречная обязанность ответчика произвести исполнение не наступила в силу пунктов 2.1 и 3.2 договора по причине невыплаты ему полной суммы аванса. Поэтому вывод суда о прекращении обязательства в силу указанной нормы Кодекса является необоснованным.

Доказательств того, что заказчик воспользовался правом, предоставленным ему статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отказался от договора по иным причинам, в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, из материалов дела следует и представителем истца в судебном заседании 22.10.2015 подтверждено, что обязанности, составляющие по договору предмет исполнения ответчика, исполнены. Как указано выше, ответчик факт исполнения этих обязанностей им не доказал. Истец же настаивает, что указанные работы выполнены третьим лицом.

В силу статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Апелляционный суд считает, что, не имея права на отказ от договора с ответчиком без оплаты ему полной суммы аванса, истец необоснованно заключил договор с ООО "КубаньЭнергоКомплект", который выполнил работы вместо ответчика, ввиду чего исполнение договора ответчиком стало невозможным, а потому обязательство между ними прекратилось.

Соответственно кредитор не имеет права требовать возмещения ему переданной суммы аванса, и соответственно, неустойки.

Таким образом, в обжалуемой части взыскания неотработанной суммы аванса решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на истца. Отказ в удовлетворении требования о взыскании долга влечет изменение распределения судебных расходов, определенного судом первой инстанции.

Суд первой инстанции верно определил подлежащую уплате государственную пошлину по уточненным исковым требованиям, не принятым отдельным определением, но фактически рассмотренным судом (посл. абз. л. 8 судебного решения) в размере 20 989 руб. При подаче иска истцом уплачено 15 974,47 руб. государственной пошлины платежным поручением N 210 от 22.05.2014, в том числе 4 000 руб. за рассмотрение требования о расторжении договора. В связи с оставлением иска в части требования о расторжении договора без рассмотрения, 4 000 руб. госпошлины должны были быть возвращены истцу из федерального бюджета. Однако, с учетом недоплаты по имущественному требованию с истца, напротив, надлежит взыскать в доход федерального бюджета 5 015 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2015 по делу N А32-21136/2014 отменить в обжалуемой части взыскания 726 820 руб. неотработанного аванса.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Оставить без рассмотрения требование о расторжении договора подряда N 3 от 13.12.2013, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Стройэлектросевкавмонтаж" и обществом с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект".

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектросевкавмонтаж" (ИНН 2310056286) в доход федерального бюджета 5 015 руб. государственной пошлины".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектросевкавмонтаж" (ИНН 2310056286) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кубаньгазпроект" (ИНН 2311058494) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

О.Х. Тимченко Т.Р. Фахретдинов