Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2015 г. N 15АП-16970/14 (ключевые темы: тепловая энергия - компенсации - тепловые сети - убытки - законный владелец)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2015 г. N 15АП-16970/14

город Ростов-на-Дону

01 декабря 2015 г.

дело N А53-11211/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна,С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шемшыленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 08.04.2015 Митракова В.А., паспорт; представитель по доверенности от 08.04.2015 Казарина С.А., паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 17.08.2015 Жеребцов Г.Ю., паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.08.2014 по делу N А53-11211/2014

по заявлению открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС" к администрации Красносулинского городского поселения

при участии третьего лица: Региональной службы по тарифам Ростовской области о признании незаконным бездействия,

принятое в составе судьи Грязевой В.В.,

ходатайство обществу с ограниченной ответственностью "Региональный центр судебной экспертизы" о перечислении остатка платы за проведение судебной бухгалтерской экспертизы,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Экспериментальная ТЭС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к администрации Красносулинского городского поселения (далее - администрация) с заявлением о признании выразившегося в неподписании соглашения о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков бездействия не соответствующим требованиям законодательства, и взыскании 4 630 000 рублей компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя.

Решением суда от 07.08.14 в удовлетворении заявления отказано ввиду недоказанности наличия оспариваемого бездействия со стороны администрации и отказом общества от использования предоставленного ему п.4 ст. 445 ГК РФ права, а также отсутствия у общества права требования от администрации выплаты соответствующей компенсации, поскольку между сторонами не заключено предусмотренного п. 19 Правил вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.09.2012 N 889 (далее - Правила N 889) Соглашения, и обществом не доказан размер заявленных ко взысканию убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована доказанностью оспариваемого в деле бездействия администрации, а также заявленных ко взысканию убытков по основаниям возникновения и по размеру. Заявленные ко взысканию некомпенсируемые финансовые убытки возникли в связи с отказом администрации от согласования вывода котельной общества из эксплуатации и продолжением её эксплуатации, по размеру согласованы с РСТ и фактическое их несение подтверждено материалами дела, в связи с чем общество имеет предусмотренное ст. 21 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - закон N 190-ФЗ) и п. 19 Правил N 889 право на заявленную в деле компенсацию.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Судом апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная служба по тарифам Ростовской области (далее - РСТ).

РСТ в отзыве на жалобу подтвердила факт согласования обществу размера компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от эксплуатации котельной за 1 квартал 2013 года, апрель 2013 года в сумме 4 630 000 руб. в соответствии с п. 19 Правил N 889.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы.

Представитель администрации возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу с дополнениями к нему.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней и отзыва на нее с дополнениями, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество является собственником котельной, являющейся единственным источником теплоснабжения посёлка Несветай ГРЭС и 4-го микрорайона Красносулинского городского поселения (далее - котельная).

13.03.12г. общество за исх. N 01\737 на основании ст. 21 закона N 190-ФЗ направило в администрацию уведомление о предстоящем выводе котельной из эксплуатации с 15.10.12г. в связи с отсутствием оборотных средств, необходимых для обеспечения текущей деятельности общества период осеннее-зимнего периода 2012/2013 г.г., администрации предложено рассмотреть вопрос выкупа котельной у общества (т.1, л.д. 41-43).

15.05.12г. в ответ на указанное уведомление общество получило от администрации письмо от 12.05.12г. исх. N 04.2.1134, в котором администрация на основании п.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ в связи с отсутствием иных источников тепловой энергии для теплоснабжения жителей района Несветай ГРЭС потребовала приостановить вывод генерирующего оборудования общества из эксплуатации до момента ввода в эксплуатацию блочно-модульной котельной, но не более, чем на 3 года (т.1, л.д. 44).

11.10.12г. в связи с получением указанного отказа администрации, общество за исх. N 5805 направило в РСТ на рассмотрение и согласование в порядке ст. 21 закона N 190-ФЗ и п. 19 Правил N 889 документально обоснованный расчет размера компенсации некомпенсируемых убытков общества, связанных с производством тепловой энергии и передачей до конечного потребителя в условиях социальной значимости по требованию органов местного самоуправления (т.1, л.д. 45).

10.11.12г. общество за вх. N 1757 получило письмо РСТ от 02.11.12г. исх. N 5539, и 30.01.13г. за вх. N 96 письмо РСТ от 29.12.12г. исх. N 6617, в которых РСТ сообщило обществу о согласовании размера компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от эксплуатации котельной на тепловую энергию до конечного потребителя за 1 квартал 2013 года, апрель 2013 года в общей сумме 4 630 000 руб. со следующей поквартальной разбивкой: за 1 квартал 2013 года - 3 940 000 руб.; апрель 2013 года - 690 000 руб. (т.1, л.д. 46-47, 48).

01.02.13г. (письмо их. N 02/432), 02.04.13г. (письмо их. 02/1072), 18.07.13г. (письмо их. 02/1999) общество направило администрации на основании п. 19 Правил N 889 проекты Соглашения о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков в согласованном РСТ размере (т.1, л.д. 49-52).

Указанные обращения общества получены администрацией, соответственно, 01.02.13г., 03.03.13г. и 19.07.13г. и оставлены без удовлетворения.

В течение 2013 года общество осуществляло выработку и поставку тепловой энергии в жилые дома поселка Несветай ГРЭС и 4-го микрорайона г. Красного Сулина, надлежащим образом выполняя требование Администрации о приостановлении вывода генерирующего оборудования котельной из эксплуатации до момента ввода в эксплуатацию блочно - модульной котельной.

18.04.14г. администрацией получено обращение общества от 16.04.14г. исх. N 612 о досудебном урегулировании спора, в котором общество просило администрацию компенсировать понесённые им некомпенсируемые финансовые убытки от эксплуатации котельной на тепловую энергию до конечного потребителя за 1 квартал 2013 года, апрель 2013 года в согласованном РСТ размере 4 630 000 руб. и сообщало, что в случае отказа в удовлетворении претензии общество обратиться за взысканием указанной компенсации в судебном порядке (т.1, 53-54).

Это обращение общества оставлено администрацией без удовлетворения.

Полагая, что администрация допустила незаконное бездействие при рассмотрении обращений общества о подписании соглашения о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков, и незаконно отказала в компенсации 4 630 000 руб. компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления по требованию администрации в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя, общество обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Требование о признании незаконным бездействия администрации заявлено обществом в порядке гл. 24 АПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ заявление об оспаривании действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, подлежит удовлетворению в случае, если оно не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии предусмотренных ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ оснований для удовлетворения требования общества о признании выразившегося в неподписании соглашения о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков бездействия не соответствующим требованиям законодательства - ст. 21 закона N 190-ФЗ, п. 19 Правил N 889.

Согласно п. 4.2 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - закон N 131-ФЗ) в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов обладают полномочиями по организации теплоснабжения, предусмотренными законом N 190-ФЗ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 6 закона N 190-ФЗ, к полномочиям органов местного самоуправления поселений, городских округов по организации теплоснабжения на соответствующих территориях относится организация обеспечения надежного теплоснабжения потребителей на территориях поселений, городских округов, в том числе принятие мер по организации обеспечения теплоснабжения потребителей в случае неисполнения теплоснабжающими организациями или теплосетевыми организациями своих обязательств либо отказа указанных организаций от исполнения своих обязательств.

Порядок вывода источников тепловой энергии, тепловых сетей в ремонт и из эксплуатации регламентирован ст. 21 закона N 190-ФЗ, согласно которой:

- в целях недопущения ущемления прав и законных интересов потребителей тепловой энергии собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей обязаны осуществлять согласование с органами местного самоуправления поселений, городских округов и в случаях, установленных настоящей статьей, с потребителями вывода указанных объектов в ремонт и из эксплуатации (ч.1);

- порядок вывода в ремонт или из эксплуатации источников тепловой энергии, тепловых сетей устанавливается Правительством Российской Федерации в соответствии с положениями настоящей статьи и с другими федеральными законами и должен, в частности, включать в себя порядок и сроки принятия органами местного самоуправления поселений, городских округов предусмотренных настоящей статьей решений о согласовании или несогласовании вывода указанных объектов в ремонт или из эксплуатации (ч.3);

- собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей, планирующие вывод их из эксплуатации (консервацию или ликвидацию), не менее чем за восемь месяцев до планируемого вывода обязаны уведомить в целях согласования вывода их из эксплуатации орган местного самоуправления поселения или городского округа о сроках и причинах вывода указанных объектов из эксплуатации в случае, если такой вывод не обоснован в схеме теплоснабжения (ч.4)

- орган местного самоуправления поселения или городского округа, в который направлено уведомление, вправе потребовать от собственников или иных законных владельцев источников тепловой энергии, тепловых сетей приостановить их вывод из эксплуатации на срок не более чем три года в случае наличия угрозы возникновения дефицита тепловой энергии, а собственники или иные законные владельцы указанных объектов обязаны выполнить данное требование органа местного самоуправления. В случае, если продолжение эксплуатации указанных объектов ведет к некомпенсируемым финансовым убыткам, собственникам или иным законным владельцам указанных объектов должна быть обеспечена соответствующая компенсация в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.5);

- лица, нарушившие установленный настоящей статьей порядок согласования вывода источников тепловой энергии и тепловых сетей из эксплуатации, обязаны возместить убытки, причиненные муниципальному образованию, юридическим лицам, физическим лицам в результате такого нарушения (ч.9).

Предусмотренные ст. 21 закона N 190-ФЗ Правила вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 г. N 889 (Правила N 889).

Согласно п. 18 Правил N 889, орган местного самоуправления, в который поступило уведомление о выводе из эксплуатации источника тепловой энергии и тепловых сетей, обязан в течение 30 дней рассмотреть и согласовать это уведомление или потребовать от владельца указанных объектов приостановить их вывод из эксплуатации не более чем на 3 года в случае наличия угрозы возникновения дефицита тепловой энергии, выявленного на основании анализа схемы теплоснабжения, при этом собственники или иные законные владельцы указанных объектов обязаны выполнить такое требование органа местного самоуправления.

Пунктом 19 Правил N 889 установлено, что в случае, если продолжение эксплуатации объектов по требованию органа местного самоуправления ведет к некомпенсируемым финансовым убыткам, собственникам или иным законным владельцам указанных объектов должна быть обеспечена компенсация в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков определяется с ежеквартальной разбивкой как разница между экономически обоснованными фактически понесенными расходами, отнесенными регулируемой организацией на соответствующий вид деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации, субсидиями (компенсациями), выплачиваемыми регулируемой организации из бюджетов всех уровней, и выручкой от реализации тепловой энергии (мощности), теплоносителя, оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя по тарифам (ценам), установленным уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения. Размер компенсации подлежит согласованию с уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

Для определения размера компенсации расчет размера компенсации направляется владельцем объекта в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения в течение 20 календарных дней со дня принятия решения о приостановлении вывода объекта из эксплуатации. Указанный орган обязан рассмотреть расчет и направить согласование или разногласия в течение 30 дней со дня получения расчета.

В случае наличия разногласий по размеру компенсации между органом местного самоуправления, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, собственником или иным законным владельцем источника тепловой энергии и тепловых сетей размер компенсации определяется судом.

Компенсация выплачивается ежеквартально в размере фактически понесенных собственниками или иными законными владельцами источников тепловой энергии и тепловых сетей некомпенсируемых финансовых убытков за указанный период, но не выше размера, предусмотренного соглашением, заключаемым в соответствии с настоящим постановлением.

В случае возникновения разницы между фактически понесенными некомпенсируемыми финансовыми убытками и размером компенсации, предусмотренным соглашением, размер компенсации корректируется с учетом указанной разницы в соответствии с положениями абзацев второго и третьего настоящего пункта и выплачивается в очередной финансовый год.

Орган местного самоуправления и собственник или иной законный владелец источника тепловой энергии и тепловых сетей заключают соглашение, которым определяются порядок, размер и сроки выплаты компенсации, основания для расторжения соглашения, в том числе по инициативе собственника или иного законного владельца источника тепловой энергии и тепловых сетей в случае нарушения органом местного самоуправления сроков или порядка выплаты компенсации, вследствие чего собственник или иной законный владелец источника тепловой энергии и тепловых сетей вправе вывести объекты из эксплуатации.

Согласно п. 22 Правил N 889, вывод из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей осуществляется после получения согласования на вывод из эксплуатации от органа местного самоуправления, а в случае вывода из эксплуатации электростанции или оборудования электростанции, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, если такой объект соответствует положениям пункта 3 настоящих Правил, также при условии соблюдения требований по выводу из эксплуатации, установленных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике.

Таким образом, приведёнными выше нормами ст. 21 закона N 190-ФЗ и Правил N 889 регламентирована процедура вывода из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей, в том числе сроки совершения составляющих данную процедуру этапов её участниками - собственниками источников тепловой энергии и тепловых сетей, органами местного самоуправления и органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

При этом суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что порядок заключения между органом местного самоуправления и собственником или иным законным владельцем источника тепловой энергии и тепловых сетей предусмотренного п. 19 Правил N 889 соглашения о выплате компенсации некомпенсируемых убытков регламентируется ст. 445 ГК РФ.

Установленное Правилами N 889 соглашение не тождественно гражданско-правовому договору, порядок заключения которого регламентирован нормами ГК РФ. Нормы Правил N 889 и закона N 190-ФЗ регламентируют публичные правоотношения, в которых стороны не равны, и потому к ним неприменимы положения ст. 445 ГК РФ, регламентирующие общегражданские диспозитивные правоотношения между равными участниками гражданского оборота.

Статьёй 21 закона N 190-ФЗ прямо и однозначно установлено, что правоотношения относительно вывода объекта теплоснабжения их эксплуатации и, в том числе, финансовые аспекты этого вопроса, регулируются данным законом и Правилами N 889.

С учётом этого у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для проверки действий администрации и общества по поводу заключения предусмотренного п. 19 Правил N 889 соглашения на предмет их соответствия требованиям ст. 445 ГК РФ.

Вместе с тем, проверив на соответствие требованиям ст. 21 закона N 190-ФЗ и п. 19 Правил N 889 действия администрации относительно заключения с обществом указанного соглашения, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что администрацией не допущено незаконного бездействия, выразившегося в неподписании с обществом соглашения о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков.

В ст. 21 закона N 190-ФЗ и п. 19 Правил N 889-ФЗ не установлены сроки, в течение которых орган местного самоуправления обязан подписать вышеназванное соглашение о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков.

Из материалов дела также не усматривается, что администрация именно бездействовала по обращениям общества от 01.02.13г. (письмо их. N 02/432), 02.04.13г. (письмо их. 02/1072), 18.07.13г. (письмо их. 02/1999) о подписании данного соглашения.

Как на то правильно сослался суд первой инстанции, администрация по обращениям общества о заключении соглашения предпринимала действия, направленные на их рассмотрение и проверку возможности его заключения, для чего администрация вела переписку с органами различного уровня в целях определения источника финансирования убытков, относительно которых были поданы обращения общества.

Так, из ответа от 07.02.13г. N 04.2/420, поступившего от администрации в адрес общества следует, что подписание администрацией соглашения о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков за 1 квартал и апрель 2013 года возможно после определения источника финансирования. К указанному ответу приложено обращение к Главе Красносулинского района от 07.02.2013 N 04.2/413, в котором изложена просьба администрации о рассмотрении вопроса об источнике компенсации обществу некомпенсируемых финансовых убытков (т.8, л.д. 62-64).

19.02.13г. администрация по обращению общества от 01.02.13г. обращалась к заместителю губернатора Ростовской области с письмом N 79/151, в котором просила рассмотреть вопрос об источнике финансирования заявленных обществом некомпенсируемых убытков (т.8, л.д. 46-47).

07.08.13г. администрация обращалась с письмом N 79/769 к губернатору Ростовской области с просьбой о рассмотрении вопроса о финансировании заявленной обществом компенсации из областного бюджета, так как бюджет Красносулинского района является дотационным, собственных источников не имеет и в нём не предусмотрена компенсация обществу указанных убытков (т.8, л.д. 45).

21.08.13г. письмом N 04.2/2269 администрация повторно обратилась к Главе Красносулинского района о рассмотрении вопроса об источнике компенсации обществу некомпенсируемых финансовых убытков (т.8, л.д. 51-52).

29.08.13г. администрация письмом N 3193 сообщила обществу о направлении в адрес Губернатора Ростовской области просьбы о финансировании испрашиваемой обществом компенсации из областного бюджета.

Кроме того, вопрос о выплате обществу компенсации по обращениям администрации рассматривался Ростовской областью:

-на совещании у Заместителя министра промышленности и энергетики Ростовской области 26.02.13г. принято решение: администрации дать предложения о возможных механизмах возмещения некомпенсируемых убытков станции (т.8, л.д. 73-74);

-на совещании у Заместителя министра промышленности и энергетики Ростовской области 29.05.2013 принято решение: Администрации Красносулинского района совместно с Администрацией Красносулинского городского поселения принять меры по обеспечению компенсации (т.8, л.д. 75-76).

На совещании в Минэнерго России 21.02.13г. принято решение обеспечить компенсирование выпадающих доходов общества по тепловой энергии (т.8, л.д. 69-72).

Оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности и взаимной связи суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Администрация не бездействовала в вопросе о подписании с обществом соглашения о компенсации заявленных обществом убытков и со своей стороны принимала меру к урегулированию данного вопроса путём определения в том числе источника финансирования данной компенсации.

С учётом этого суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ оснований для признания требования общества о признании незаконным бездействия администрации, выразившегося в неподписании соглашения о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков. Как такового бездействия администрацией по этому вопросу допущено не было.

В связи с этим в части отказа обществу в удовлетворении указанного требования решение суда первой инстанции не подлежит отмене судом апелляционной инстанции. Апелляционная жалоба общества на решение суда в данной части подлежит отклонению.

При этом суд первой инстанции правомерно восстановил обществу пропущенный им установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ процессуальный срок на заявление указанного требования.

Вместе с тем, дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что подлежало удовлетворению требование общества о взыскании 4 630 000 рублей компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года по требованию администрации деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в связи с отказом администрации в согласовании вывода котельной из эксплуатации.

Суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о необходимости отказа обществу в удовлетворении данного требования, основанного на том, что, поскольку между администрацией и обществом не подписано предусмотренное п. 19 Правил N 889 соглашение, которым должны быть определены порядок, размер и сроки выплаты компенсации, то в связи с этим у общества не наступило право требовать у администрации выплаты соответствующей компенсации, а у администрации - обязанности их выплатить.

Из буквального содержания приведённых выше п. 5 ст. 21 закона N 190-ФЗ и п. 19 Правил N 889 прямо следует, что право на получение компенсации некомпенсируемых финансовых убытков, причинённых продолжением эксплуатации источника тепловой энергии в связи с отказом органа местного самоуправления в согласовании вывода его из эксплуатации возникает в связи с продолжением эксплуатации источника тепловой энергии ввиду отказа органа местного самоуправления в согласовании вывода его из эксплуатации и причинением этим владельцу данного источника убытков.

В п. 19 Правил N 889 предусмотрена возможность компенсации прогнозируемых убытков в утверждённом уполномоченным органом размере в процессе эксплуатации источника тепловой энергии, то есть, фактически, до их причинения - это производится путём подписания установленного данным пунктом соглашения.

Затем, согласно тому же п. 19 Правил N 889, после определения размера уже фактически понесённых убытков от эксплуатации источника тепловой энергии ввиду отказа органа местного самоуправления в согласовании вывода его из эксплуатации, возможна корректировка суммы компенсации, если имеется разница между фактически понесенными некомпенсируемыми финансовыми убытками и размером компенсации, предварительно определённой исходя их предполагавшегося размера убытков.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что не подписание органом местного самоуправления предусмотренного п. 19 Правил N 889 соглашения, само по себе не лишает лицо, уже фактически понесшее убытки от продолжения эксплуатации источника тепловой энергии в связи с отказом органа местного самоуправления в согласовании вывода его из эксплуатации права на компенсацию этих убытков в судебном порядке путём их взыскания с уклоняющегося от их компенсации лица, обязанного их возместить в силу прямого указания ч.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ, п. 19 Правил N 889.

В качестве следующего основания для отказа обществу в возмещении указанных убытков суд первой инстанции сослался на их недоказанность по размеру.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о доказанности заявленных ко взысканию убытков как по размеру, так по основаниям возникновения и лицу, обязанному их компенсировать.

В соответствии с ч.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ, компенсация некомпенсируемых финансовых убытков собственникам или иным законным владельцам источников тепловой энергии, тепловых сетей осуществляется запретившим вывод указанных объектов их эксплуатации органом местного самоуправления поселения или городского округа, потребовавшим продолжит эксплуатацию данных объектов.

Согласно п. 22 Правил N 889, вывод из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей осуществляется после получения согласования на вывод из эксплуатации от органа местного самоуправления, а в случае вывода из эксплуатации электростанции или оборудования электростанции, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, если такой объект соответствует положениям пункта 3 настоящих Правил, также при условии соблюдения требований по выводу из эксплуатации, установленных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике.

Общество ссылается на выводы из письма Министерства энергетики Российской Федерации от 25.01.13г. N 01/357 о том, что наиболее перспективным способом разрешения сложившейся у общества неблагоприятной экономической ситуации является принятие решения о внесении общества в реестр электростанций, производящих электроэнергию в вынужденном режиме начиная с 01.02.13г.

Принадлежащий обществу объект функционирует в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии.

Отказ в согласовании вывода данного объекта из эксплуатации с прекращением выработки тепловой энергии с требованием продолжить его эксплуатацию с выработкой тепловой энергии произведён администрацией.

Общество направляло администрации на согласование соглашение о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от выработки тепловой энергии до конечного потребителя. При этом, РСТ обществу также был согласован размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков на тепловую энергию с коллекторов.

В рассматриваемом деле общество заявило требование о взыскании компенсации некомпенсируемых финансовых убытков на тепловую энергию до конечного потребителя за 1 квартал 2013 года, апрель 2013 года.

С учётом изложенного, надлежащим ответчиком по данному требованию является администрация.

Общество по требованию администрации продолжило эксплуатацию в 1 квартале 2013 года, апреле 2013 года котельной и выработку тепловой энергии до конечного потребителя в связи с произведённым администрацией на основании ч.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ, п. 18 Правил N 889 отказом в согласовании вывода котельной их эксплуатации и требованием администрации о продолжении её эксплуатации.

В связи с этим и на основании ч.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ, п. 19 Правил N 889 общество имеет право на компенсацию некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя по требованию администрации.

Общество завило ко взысканию в качестве компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя по требованию администрации 4 630 000 руб. - сумму, которая согласована с РСТ на основании абзаца 2 п.19 Правил N 889 в качестве планируемых убытков.

В соответствии с абзацем 2 п.19 Правил N 889, размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков определяется с ежеквартальной разбивкой как разница между экономически обоснованными фактически понесенными расходами, отнесенными регулируемой организацией на соответствующий вид деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации, субсидиями (компенсациями), выплачиваемыми регулируемой организации из бюджетов всех уровней, и выручкой от реализации тепловой энергии (мощности), теплоносителя, оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя по тарифам (ценам), установленным уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения. Размер компенсации подлежит согласованию с уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

Согласно абзацу 5 п.19 Правил N 889, в случае возникновения разницы между фактически понесенными некомпенсируемыми финансовыми убытками и размером компенсации, предусмотренным соглашением, размер компенсации корректируется с учетом указанной разницы в соответствии с положениями абзацев второго и третьего настоящего пункта и выплачивается в очередной финансовый год.

Таким образом, в соответствии с абзацем 2 п. 19 Правил N 889, размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков рассчитывается как разница между:

1) размером экономически обоснованных фактически понесенных расходов, отнесенных регулируемой организацией на соответствующий вид деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) размером субсидий (компенсации), выплачиваемых регулируемой организации из бюджетов всех уровней;

3) размером выручки от реализации тепловой энергии (мощности), теплоносителя, оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя по тарифам (ценам), установленным уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

При этом, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 09.03.11г. N 8905/10 по делу N А40-93885/08-112-491, под фактически понесенными расходами понимаются как произведенные, так и предстоящие расходы исполнителя, обязанность по осуществлению которых возникла у него до отказа заказчика от исполнения договора и в целях исполнения такого договора, в связи с чем исполнителем должны быть исполнены соответствующие обязательства перед третьими лицами.

Обязательства общества перед третьими лицами по оплате материалов и других составляющих (кредиторская задолженность) возникли именно в связи с запретом администрации выводить их эксплуатации котельную и исполнением обществом требования администрации продолжить её эксплуатацию с выработкой тепловой энергии и доведением её до конечного потребителя - общество продолжило эксплуатацию котельной с выработкой теплоэнергии для обеспечения потребителей теплоэнергией.

Обратившись с рассматриваемым требованием в суд, общество просит взыскать в его пользу компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя по требованию администрации. Общество ограничивает размер данной компенсации 4 630 000 руб.

В подтверждение заявленной компенсации по размеру общество предоставило в материалы дела первичную документацию о понесённых им расходах, отнесенных регулируемой организацией на соответствующий вид деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации, и о полученной обществом выручке от реализации тепловой энергии (мощности), теплоносителя, оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя по тарифам (ценам), установленным уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

Как указало общество, в рассматриваемом периоде оно не получало субсидий (компенсации) из бюджетов всех уровней.

В материалах дела доказательства получения обществом таких субсидий (компенсации) отсутствуют и администрация таких доказательств суду не представила.

По ходатайству общества и администрации, судом апелляционной инстанции на основании ст. 82 АПК РФ определением от 22.01.2015 г. была назначена судебная бухгалтерская экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Региональный центр судебной экспертизы" (далее - ООО "РЦСЭ").

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически понесённых ОАО "Экспериментальная ТЭС" затрат (реально уплаченных кредиторам денежных средств) на осуществление в 1 квартале 2013 года и в апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя с указанием:

а) суммарного размера этих затрат,

б) размера данных затрат отдельно по каждой статье, в том числе по статьям расходов, указанным ОАО "Экспериментальная ТЭС" в сводных таблицах: "Основные показатели деятельности теплоснабжающей организации ОАО "Экспериментальная ТЭС" за 2013 год в режиме комбинированной выработки" за 1 квартал и апрель 2013 года (т.9, л.д. 15-22, 102) с расшифровкой состава данных затрат и ссылками на имеющиеся в материалах дела документы, подтверждающие несение соответствующих затрат (с указанием номера тома и листа дела).

2) Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) задолженности ОАО "Экспериментальная ТЭС" перед кредиторами, возникшей в результате осуществления в 1 квартале 2013 года и в апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя с указанием:

а) суммарного размера этой задолженности

б) размера задолженности отдельно по каждой статье, в том числе по статьям расходов, указанным ОАО "Экспериментальная ТЭС" в сводных таблицах: "Основные показатели деятельности теплоснабжающей организации ОАО "Экспериментальная ТЭС" за 2013 год в режиме комбинированной выработки" за 1 квартал и апрель 2013 года (т.9, л.д. 15-22, 102) с расшифровкой состава данной задолженности и ссылками на имеющиеся в материалах дела документы, подтверждающих наличие данной задолженности (с указанием номера тома и листа дела).

3) Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически полученных ОАО "Экспериментальная ТЭС" субсидий (компенсаций), выплаченных из бюджетов всех уровней в связи с осуществлением в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя с указанием:

а) суммарного размера данных субсидий (компенсаций);

б) размера полученных субсидий (компенсаций) в отдельности по каждому виду субсидий (компенсаций) и ссылками на имеющиеся в материалах дела документы, подтверждающих получение данных выплат (с указанием номера тома и листа дела).

4) Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически полученной ОАО "Экспериментальная ТЭС" выручки от реализации конечным потребителям тепловой энергии за 1 квартал 2013 года и апрель 2013 года (помесячно), со ссылками на имеющиеся в материалах дела документы, подтверждающих наличие данной выручки (с указанием номера тома и листа дела).

После проведения экспертизы экспертом ООО "РЦСЭ", давшим подписку о предупреждении о предусмотренной ст. 307 УК РФ уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суду представлено экспертное исследование от 10.04.2015 г. N 189/04 (т.10, л.д. 80-196).

После проведения экспертизы администрация и общество подготовили свои возражения, общество предоставило дополнительные первичные документы по произведённым затратам, в связи с чем определением суда от 25.06.2015 г. назначена дополнительная судебная бухгалтерская экспертиза по тем же вопросам с учётом дополнительно представленных обществом первичных документов, проведение которой было поручено ООО "РЦСЭ".

После проведения дополнительной экспертизы экспертом ООО "РЦСЭ", давшим подписку о предупреждении о предусмотренной ст. 307 УК РФ уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суду представлено экспертное исследование от 10.08.2015 г. N 207/08 (т.11, л.д. 3-31).

В результате проведённых экспертиз, эксперт пришёл к следующим выводам.

По первому вопросу: Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически понесённых ОАО "Экспериментальная ТЭС" затрат (реально уплаченных кредиторам денежных средств) на осуществление в 1 квартале 2013 года и в апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя.

Дан ответ: Исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически понесённых ОАО "Экспериментальная ТЭС" затрат (реально уплаченных кредиторам денежных средств) на осуществление в 1 квартале 2013 года и в апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя составляет:

Январь 2013 год	3 793 575,56 руб.	Строка "итого расходов" графы 5 таблицы 26
Февраль 2013 год	2 981 283,97 руб.	Строка "итого расходов" графы 5 таблицы 27
Март 2013 год	2 714 450,24 руб.	Строка "итого расходов" графы 5 таблицы 28
Апрель 2013 год	1 477 422,60 руб.	Строка "итого расходов" графы 5 таблицы 29
ИТОГО:	10 966 732,37 руб.

По второму вопросу: Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) задолженности ОАО "Экспериментальная ТЭС" перед кредиторами, возникшей в результате осуществления в 1 квартале 2013 года и в апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя.

Дан ответ: Исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) задолженности ОАО "Экспериментальная ТЭС" перед кредиторами, возникшей в результате осуществления в 1 квартале 2013 года и в апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя составляет:

Январь 2013 год	3 468 304,98 руб.	Строка "итого расходов" графы 6 таблицы 26
Февраль 2013 год	2 750 616,14 руб.	Строка "итого расходов" графы 6 таблицы 27
Март 2013 год	2 905 510,93 руб.	Строка "итого расходов" графы 6 таблицы 28
Апрель 2013 год	1 264 840,59 руб.	Строка "итого расходов" графы 6 таблицы 29
ИТОГО:	10 389 272,64 руб.

По третьему вопросу: Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически полученных ОАО "Экспериментальная ТЭС" субсидий (компенсаций), выплаченных из бюджетов всех уровней в связи с осуществлением в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя.

Дан ответ: Документы в материалах дела N А53-11211/2014, которые подтверждают размер (в рублях) фактически полученных ОАО "Экспериментальная ТЭС" субсидий (компенсаций), выплаченных из бюджетов всех уровней в связи с осуществлением в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года (помесячно) деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя отсутствуют.

По четвёртому вопросу: Каков, исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически полученной ОАО "Экспериментальная ТЭС" выручки от реализации конечным потребителям тепловой энергии за 1 квартал 2013 года и Апрель 2013 года (помесячно).

Дан ответ: Исходя из имеющихся в материалах дела N А53-11211/2014 документов, размер (в рублях) фактически полученной ОАО "Экспериментальная ТЭС" выручки от реализации конечным потребителям тепловой энергии за 1 квартал 2013 года и апрель 2013 года (помесячно) составляет:

Январь 2013 год	3 246314,35 руб.
Февраль 2013 год	3 187 553,28 руб.
Март 2013 год	3 053 109,77 руб.
Апрель 2013 год	2 459 405,97 руб.
ИТОГО:	11 946 383,37 руб.

Участвующие в деле лица возражений относительно экспертных исследований, с учётом проведённой дополнительной экспертизы, не заявили. Возражения администрации в отзывах от 07.10.15г. и от 02.11.15г. (т.14, л.д. 31-32, 71-74) относительно размера выручки и затрат общества основываются на информации и документах, которые не были предметом экспертных исследований, а потому не порочат результатов проведённой на стадии апелляционного производства судебной бухгалтерской экспертизы и дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы.

Эксперт Торопова Л.Н. давала заключения в рамках судебной бухгалтерской экспертизы под подписками о разъяснении ей предусмотренной ст. 307 УК РФ уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и материалами дела подтверждена гё надлежащая квалификация для проведения бухгалтерской экспертизы: Торопова Л.Н. является экспертом-бухгалтером, имеет высшее образование, специальность "Маркетинг", квалификацию "экономист" ГОУВПО "РИНХ", Диплом о повышении квалификации Института профессиональных бухгалтеров и аудиторов России, квалификационный аттестат N 071485 профессионального бухгалтера - главного бухгалтера, бухгалтера-эксперта, квалификационный аттестат аудитора N 043703, стаж работы по специальности с 1997 года.

Участвующие в деле лица квалификацию и знания эксперта не оспаривали, отводов не заявляли.

Эксперт Торопова Л.Н. была предложена суду администрацией.

Оценив с учётом изложенного указанные заключения эксперта по правилам ст.ст. 82, 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи с иными доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания их недостоверными или недопустимыми доказательствами, а так же для несогласия с выводами эксперта по результатам исследования предоставленных ему обществом документов о расходах и доходах.

Администрация в скорректированном отзыве от 02.11.15г. ссылается на то, что общество не понесло финансовых убытков за спорный период, так как реальная выручка общества от реализации тепловой энергии потребителям за 1 квартал 2013 года и апрель 2013 года составляет 21 174 619,62 руб., и все поставки топочного мазута и угля на сумму 16 764 913,87 руб. не могут быть отнесены на расходы для расчёта заявленной ко взысканию компенсации некомпенсируемых финансовых убытков (т.14, л.д. 71-74).

Эта позиция администрации обосновывается следующим образом.

По выручке.

По мнению администрации, в расчете компенсации некомпенсируемых финансовых убытков, согласованном РСТ, а также в расчётах общества по необходимой валовой выручке изначально заложена ошибка. Так, необходимая валовая выручка рассчитывается как произведение полезного отпуска тепловой энергии на тариф на тепловую энергию. Однако, по мнению администрации, такой расчет подходит только для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, оплачивающих тепловую энергию по приборам учета. Граждане в спорный период оплачивали услуги за отопление не из расчета полезного отпуска тепловой энергии, а исходя из площади жилых помещений, умноженного на норматив потребления и тариф. В связи с этим, фактическая валовая выручка оказалась существенно заниженной. Начисление платы гражданам за отопление при отсутствии приборов учета в жилом помещении многоквартирного дома должно было производиться обществом по формуле, приведённой в п. 1 приложения N 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам". Начисленная обществом выручка (т.19, л.д. 3, 10, 15, 21) за разные месяцы имеет разные значения, что неправильно, так как эта сумма в спорном периоде являлась постоянной величиной, поскольку зависит от неизменных величин: общей площади жилых помещений, количества квартиросъемщиков, тарифа и нормы потребления. В связи с этим, по мнению администрации, по каждому месяцу в спорном периоде сумма начислений должна была составлять 2 456 512,86 руб. в месяц, рассчитанных по указанной выше формуле. Так как оплата населением в 2013 осуществлялась в течение 12 месяцев, а отопительные сезон продолжается в течение 6 мес., то за отопительный сезон с 01.01.2013 по 15.04.2013 граждане оплачивали в течение 7 месяцев. Умножаем помесячное начисление 2 456 512,86 руб. на 7 месяцев, получаем 17 195 590,02 руб., прибавляем 690 020,26 - плату за горячую воду с января по апрель 2013. Исходя из этого расчёта, по мнению администрации, начисления на граждан должны были составить 17 885 610,28 руб.

Далее применительно к выручке администрация ссылается на то, что в разделе 8 "Выручка" исследовательской части заключения судебной бухгалтерской экспертизы N 189/4 от 10.04.15г. (заключение эксперта) (таблица 23, т.10, л.д. 167-178) не учтены платежи от бюджетных учреждений, коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей за апрель 2013. Администрация указывает, что в подтверждение этому ею суду представлены платежные поручения за апрель юридических лиц на сумму 436 297,33 руб.

Также администрация указывает, что выручка общества от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, по расчётам администрации, с учётом данных, взятых из таблицы 23 заключения судебной бухгалтерской экспертизы N 189/4 от 10.04.15г. по делу с учетом исключения платежей за декабрь 2012 года, а также с учётом имеющихся у администрации данных о неучтенных суммах платежей за апрель 2013, составляет 2 852 712, 01 руб. (январь - 20 788, 66 руб., февраль - 1 151 346, 44 руб., март - 842 504, 59 руб., апрель - 838 072,32 руб.).

Суммируя приведённые выше цифры, администрация указывает, что выручка общества за спорный период времени от деятельности по теплоснабжению составляет 21 174 619,62 руб.

По расходам.

Администрация указывает, что все поставки обществу топочного мазута и угля на сумму 16 764 913,87 руб., учтённые экспертом в расходах от деятельности общества по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года, не могут быть отнесены на данные расходы для расчёта заявленной обществу ко взысканию компенсации некомпенсируемых финансовых убытков.

Эту позицию администрация обосновывает ссылками на следующие обстоятельства.

Цены натурального топлива - мазута и угля (8 столбец в таблицах на л.д. 29, 35, т. 9) основаны на договорах, по которым в нарушение закона не проводились торги. В связи с чем, по мнению администрации, эти цены на мазут для расчетов использовать нельзя. Признавать сделки ничтожными не требуется в силу закона. Кроме того, по мнению администрации, состав этих сделок по приобретению обществом мазута и угля очевиден, в связи с чем, в судебном порядке признавать их недействительность не обязательно. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ). На этом основании администрация полагает, что все учтённые при проведении экспертизы поставки обществу топочного мазута и угля на отопление на сумму 16 764 913,87 руб. не могут быть отнесены на расходы для расчета компенсации некомпенсируемых финансовых убытков.

Администрация также указывает, что в деле имеется доказательство и того, что цена на мазут на самом деле существенно ниже. Так, согласно пояснительной записке ОАО "Неклиновскнефтепродукт", средняя цена топочного мазута М40 в 1 квартале и апреле 2013 г. составляла 11 200 руб./тонна с учетом НДС. Соответственно цена без НДС 9 491,53 руб. Другие нефтеперерабатывающие заводы данных по запросам администрации не представили. Тем не менее, администрация полагает, что при сравнении с ценами мазута по товарным накладным всех поставщиков, видно, что цена мазута ОАО "Неклиновскнефтепродукт" самая высокая. При расчете исходя из цены данного мазута, в сравнении с ценами, по которым общество закупало мазут, администрацией установлено, что перерасход денежных средств по мазуту за тепловую энергию составил, по подсчётам администрации, 1 120 453, 69 руб.

Администрация также полагает, что в случае проведения торгов, расходы на приобретение мазута были бы еще меньше, чем по её расчёту. 7 481 962,51 руб. (всего) - 6 704,35228 тыс. руб.(1 квартал) + 777,61023 тыс. руб. (апрель). 6 704,.35228 тыс. руб. - данные из 8 столбца в таблице за 1 квартал 2013 л.д. 28, т. 19; 777,61023 тыс. руб. - данные из 8 столбца за апрель 2013, л.д. 34, т. 9.

По мнению администрации из изложенного следует, что общество не понесло финансовых убытков за спорный период.

Оценив приведенные выше возражения администрации в части размера выручки, которая, согласно первичному и дополнительному заключениям эксперта составляет 11 946 383,37 руб., суд апелляционной инстанции признаёт их подлежащими принятию в части размера выручки общества за теплоэнергию за апрель 2013 года от юридических лиц на сумму 436 297,33 руб.

В частности, в подтверждение этой суммы администрация предоставила апелляционному суду платёжные поручения на оплату данных сумм обществу: N 441 от 20.05.13г., N 309 от 20.05.13г., N 992 от 22.05.13г., 3 469700 от 23.05.13г., N 298 от 22.05.13г., N 157 от 23.05.13г., N 946 от 23.05.13г., N 195 от 27.05.13г. N 544 от 27.05.13г., N 198 от 27.05.13г., N 859 от 27.05.13г., N 20445 от 28.05.13г., N 266 от 28.05.13г., N 688 от 28.05.13г., N 1032 от 17.06.13г., N 25252 от 17.06.13г., N 55 от 25.06.13г. (т.14, л.д. 76-92).

Эти платёжные поручения не были предметом исследования эксперта в раках приводимой судебной экспертизы, но были представлены обществом администрации по её запросу от 19.10.15г. N 06/4139 с сопроводительным письмом от 02.11.15г. N 11/928 (т.14. л.д. 94, 75).

Общество достоверность этих платёжных документов подтверждает.

В связи с этим определённый экспертом в рамках проведённых по делу судебных экспертиз размер выручки общества (11 946 383,37 руб.) увеличивается на 436 297,33 руб. и составляет 12 382 680,7 руб.

Прочие суммы дополнительно полученной обществом выручки, указанные администрацией в отзывах от 02.11.15г. и от 07.10.15г., не подтверждены первичными платёжными документами, а потому не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве доказанных.

В частности, для целей расчёта предусмотренной ч.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ и п. 19 Правил N 889 компенсации необходимо учитывать реально полученную выручку от осуществления соответствующего вида деятельности и за конкретный период деятельности.

Возможные ошибки общества при исчислении размера платы за теплоснабжения в части формулы расчёта, на которые ссылается администрация, не имеют значения при расчёте данной компенсации, поскольку не полученный вследствие этих ошибок доход относится к упущенной выгоде общества и не может учитываться в качестве полученной обществом выручки, учитываемой при расчёте указанной компенсации.

Это же относится к правилам учёта расходов общества для целей расчёта заявленной ко взысканию компенсации: учитываются реально понесённые расходы, подтверждённые первичными документами бухгалтерской отчётности

С учётом этого отклоняются как неосновательные возражения администрации против определённой экспертом суммы расходов на топливо, основанные на ничтожности договоров на поставку топлива, а также на том, что топливо закупалось по завышенным ценам, так как у ОАО "Неклиновскнефтепродукт" его можно было бы купить дешевле и если бы договоры заключались по итогам проведения торгов, то топливо также было бы закуплено дешевле. Все эти доводы носят предположительный характер, в то время, как для целей расчёта предусмотренной ч.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ, п. 19 Правил N 889 компенсации учитываются фактически понесённые расходы по заключённым сделкам.

Также ОАО "Неклиновскнефтепродукт" предоставило информацию о средней цене топочного мазута М40 в 1 квартале и апреле 2013 г., в то время, как при осуществлении деятельности по выработке теплоэнергии в 1 квартале и апреле 2013 г. могло использоваться топливо, закупленное ранее этих периодов.

Администрация не представила первичных документов, которые бы подтвердили, что общество понесло расходы по топливу в меньшем размере, чем это определено экспертом.

Определённая экспертом на основании представленных первичных документов бухгалтерского учёта сумма расходов по топливу 15 886 657,2 руб. ниже той, которая не принимается администрацией - 16 764 913,87 руб.

Эксперт, обладающий специальными познаниями в области бухучёта, и давший подписку суду о предупреждении о предусмотренной ст. 307 УК РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, проверил представленные обществом первичные документы бухгалтерской отчётности о приобретении обществом и расходовании им на осуществление деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года топлива (угля и мазута) и пришёл к выводу о том, что размер этих расходов составил в общей сложности 15 886 657,2 руб. (графы 5, 6 строки 7 "Топливо" корректирующих таблиц N N 26-29, т.11, л.д. 25-29).

Частью 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Помимо указанных выше 17 платёжных поручений на сумму 436 297,33 руб. в деле не имеется доказательства получения обществом выручки от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года в большем размере, чем это определено экспертом при проведении судебных экспертиз на основании представленных обществом в материалы дела первичных документов.

Администрация обосновывает довод о получении обществом выручки в размере 17 885 610,28 руб. от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года по гражданам только расчётным методом, основываясь на тезисах о необходимости учёта всех платежей за теплоснабжение, поступивших обществу от населения за год и об ошибках общества при начислении платы за теплоэнергию.

При этом, администрация не представила в материалы дела каких-либо доказательств получения выручки обществом от граждан в указанном размере, в том числе первичных - документов о внесении гражданами обществу данных платежей.

Также при своих расчётах администрация исходила из того, что все граждане внесли плату обществу. Однако, это не презюмируется и также подлежит доказыванию.

Эксперт и апелляционный суд проверили все представленные обществом платёжные документы на оплату теплоэнергии от граждан в том числе с учётом указанного в них назначения платежа. В связи с этим экспертом в дополнительном заключении к таблице N 23 из основного заключения (т.10, л.д. 167-178) была составлена корректирующая таблица N 7 (т.11, л.д. 20-21), в результате чего была определена сумма выручки в 11 946 383,37 руб.

Других платёжных документов о получении обществом выручки от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года в материалах дела не имеется (с учётом дополнительно представленных администрацией платёжных поручений на сумму 436 297,33 руб.).

Общество указывает, что оно предоставило в материалы дела и администрации все имеющиеся у него платёжные документы о получении выручки от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года.

Администрация данных доводов общества документально не опровергла.

Администрация также не представила доказательств, опровергающих выводы эксперта о размере расходов общества, в том числе по топливу.

По доводу администрации об ошибках РСТ в согласованной сумме компенсации обществу некомпенсируемых финансовых убытков суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с абз. 3 п.19 Правил N 889, в случае наличия разногласий по размеру компенсации между органом местного самоуправления, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, собственником или иным законным владельцем источника тепловой энергии и тепловых сетей размер компенсации определяется судом.

В материалах дела отсутствуют доказательства заявления администрацией возражений против согласованной РСТ суммы компенсации до обращения общества в суд с рассматриваемым заявлением - администрация указала на наличие таких возражений против согласованной РСТ суммы компенсации в суде апелляционной инстанции, равно как и отсутствую доказательства обращения администрации в суд за определением размера данной компенсации ввиду несогласия с позицией РСТ.

Правила оценки доказательств арбитражным судом установлены ст. 71 АПК РФ, согласно которой: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учётом приведённых выше требований АПК РФ, суд апелляционной инстанции признал недоказанным довод администрации о получении обществом выручке от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года в размере, превышающем 12 382 680,7 руб. (11 946 383,37 руб. по заключению эксперта + 436 297,33 руб. по дополнительно представленным платёжным поручениям), а также доказанным вывод эксперта о размере понесённых обществом расходов от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года, подлежащих учёту при расчёте компенсации: 21 356 005 руб., из которых 15 886 657,2 руб. составляют расходы по закупке топлива.

Таким образом, исходя из определённых экспертом величин расходов и доходов общества от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года и дополнительно представленных первичных документов после проведения экспертизы по выручке, величина некомпенсируемых финансовых убытков общества от указанной деятельности, осуществлявшейся по требованию администрации за названный период времени, определённая по приведённой в абзаце 2 п. 19 Правил N 889 формуле составляет 8 973 324,31 руб. и рассчитывается следующим образом:

21 356 005,01 руб. (10 966 732,37 руб. + 10 389 272,64 руб. - размер экономически обоснованных фактически понесенных обществом расходов от деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года);

- 00,0 руб. (размер полученных обществом субсидий (компенсации), выплачиваемых регулируемой организации из бюджетов всех уровней);

- 12 382 680,7 руб. (11 946 383,37 руб. по заключению эксперта + 436 297,33 руб. по дополнительно представленным после проведения экспертизы платёжным поручениям).

Общество просит взыскать в качестве компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления по требованию администрации в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя в размере 4 630 000 руб.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии предусмотренных ч.5 ст. 21 закона N 190-ФЗ, п. 19 Правил N 889 оснований для удовлетворения требования общества о взыскании в его пользу данной суммы некомпенсируемых финансовых убытков - она доказана как по основаниям возникновения, так и по размеру.

В связи с этим и на основании п.п. 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Бюджетного кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 23), решение суда первой инстанции подлежит изменению судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении указанного требования общества с принятием нового судебного акта об удовлетворении данного требования, и взыскании в пользу общества с муниципального образования "Красносулинское городское поселение" в лице администрации за счёт средств казны муниципального образования "Красносулинское городское поселение" 4 630 000 руб. в качестве компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления по требованию администрации в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя.

В соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно ч.6 ст. 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По ходатайствам администрации и общества в целях правильного рассмотрения требования общества о взыскании некомпенсируемых финансовых убытков определениями апелляционного суда от 22.01.2015 г. и от 25.06.2015 г. было назначено проведение судебной бухгалтерской экспертизы и дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы. Проведение экспертиз было поручено ООО "РЦСЭ". Экспертизы проведены: экспертные исследования от 10.04.2015 г. N 189/04 и от 10.08.2015 г. N 207/08.

Администрация и общество авансировали оплату экспертизы: 60 000 руб. на депозитный счёт Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда перечислено администрацией платежным поручением N 112630 от 27.11.14г. (т. 9 л.д. 46); 50 000 руб. на депозитный счёт Арбитражного суда Ростовской области (ввиду ошибочного указания некоторых реквизитов) перечислено обществом

по платёжному поручению N 4408 от 26.12.14г. (т.14, л.д. 14).

Определением апелляционного суда от 08.10.15г. частично, на сумму 110 000 руб., удовлетворено ходатайство ООО "РЦСЭ" о перечислении платы за проведение экспертизы в сумме 115 000 руб., и определено рассмотреть вопрос о перечислении ООО "РЦСЭ" 5000 руб. - остатка платы за проведение экспертизы, при принятии апелляционным судом итогового судебного акта по результатам рассмотрения апелляционной жалобы в целях определения надлежащей стороны по делу, с которой надлежит произвести взыскание данной суммы в пользу ООО "РЦСЭ".

Учитывая, что итоговый судебный акт по делу в части требования о взыскании некомпенсируемых финансовых убытков, в рамках рассмотрения которого апелляционным судом назначались экспертизы, принят не в пользу администрации как ответчика по делу, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч.ч. 1, 6 ст. 110 АПК РФ, считает необходимым отнести расходы по проведению экспертиз в размере 115 000 руб. на ответчика по делу, и на основании п.п. 1, 2 постановления N 23, взыскать с него в пользу общества 50 000 руб. в возмещение судебных расходов за проведение экспертизы и в пользу ООО "РЦСЭ" - 5 000 руб. остатка платы за проведение экспертизы.

Также на основании ч.1 ст. 110 АПК РФ с ответчика в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по оплате обществом госпошлины за подачу заявления по имущественному требованию о компенсации некомпенсируемых финансовых убытков в сумме 46 150 руб. (уплачена обществом платёжным поручением от 14.05.14г. N 3452) и за подачу апелляционной жалобы в размере 2000 руб. (уплачена обществом платёжным поручением от 21.08.14г. N 3726).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Изменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2014 г. по делу N А53-11211/2014 в части отказа во взыскании компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя. Взыскать с муниципального образования "Красносулинское городское поселение" в лице администрации муниципального образования "Красносулинское городское поселение", юридический адрес: Ростовская область, г. Красный Сулин, ул. Первомайская, дом N2, за счёт средств казны муниципального образования "Красносулинское городское поселение", в пользу открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС", ИНН 6148012030, юридический адрес: Ростовская область, г. Красный Сулин, 4 728 150 (четыре миллиона семьсот двадцать восемь тысяч сто пятьдесят) рублей, из них: 4 630 000 (четыре миллиона шестьсот тридцать тысяч) рублей - в качестве компенсации некомпенсируемых финансовых убытков от осуществления в 1 квартале 2013 года и апреле 2013 года деятельности по производству тепловой энергии и передаче до конечного потребителя; 98 150 (девяносто восемь тысяч сто пятьдесят) рублей - в возмещение судебных расходов по делу. В остальной части решение суда оставить без изменения. Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

2. Взыскать с муниципального образования "Красносулинское городское поселение" в лице администрации муниципального образования "Красносулинское городское поселение", юридический адрес: Ростовская область, г. Красный Сулин, ул. Первомайская, дом N 2, за счёт средств казны муниципального образования "Красносулинское городское поселение", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Региональный центр судебной экспертизы", ИНН 6166073678, юридический адрес: г. Ростов-на-Дону, проспект Сельмаш, дом N 90А, корпус 17Б, офис 1004, в качестве платы за проведение по делу N А53-11211/2014 судебной бухгалтерской экспертизы 5000 (пять тысяч) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова