Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2015 г. N 15АП-16714/15

город Ростов-на-Дону

08 декабря 2015 г.

дело N А53-13785/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Ращупкин Д.В. по доверенности от 30.11.2015 г.,

от заинтересованного лица: представитель Иванова Е.А. по доверенности от 23.09.2015 г. N 77/2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2015 по делу N А53-13785/2015

по заявлению Дышкант Олега Владимировича

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Дышкант Олег Владимирович обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области N 117063 от 12.05.2015 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением суда от 24.08.2015 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован отсутствием в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной миграционной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что в деянии предпринимателя имеется состав вменяемого ему правонарушения. В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы.

Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 30.04.2015 работниками УФМС России по РО была проведена внеплановая выездная проверка в отношении места пребывания (проживания) иностранных граждан по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, д. 82/33.

В ходе проверки установлен факт осуществления трудовой деятельности на территории ресторана быстрого приготовления "SUBWAY", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, д. 82/33 гражданкой Республики Узбекистан Меметовой Сузаной Серверовной в качестве повара с разрешением на работу в качестве подсобного рабочего.

05.05.2015 в отношении вышеуказанной иностранной гражданки сотрудником УФМС России по РО составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ, который передан на рассмотрение в Ленинский районный суд г. Ростова-на-Дону.

05.05.2015 постановлением судьи Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону гражданка Республики Узбекистан Меметова С.С. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ, ей назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 5 000 руб. без административного выдворения за пределы РФ.

30.04.2015 инспектором ОИК УФМС России по РО вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и проведении административного расследования в отношении неустановленного лица по факту привлечения к трудовой деятельности в качестве повара.

05.05.2015 должностным лицом УФМС России по РО в отношении предпринимателя Дышккнта О.В. составлен протокол N 117063/587 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 18.10 КоАП РФ.

Постановлением от 12.05.2015 N 117063 Управление ФМС по Ростовской области привлекло предпринимателя Дышканта О.В. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в сумме 250 000 рублей.

Данное постановление оспорено предпринимателем в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

Данный вывод признается апелляционным судом ошибочным ввиду следующего.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, особенности их трудоустройства и трудовой деятельности на территории Российской Федерации, а также возникающие в этой связи обязанности работодателей установлены Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

В силу пункта 4.2. статьи 13 Закона N 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами).

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности) установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Согласно примечанию к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки УФМС по Ростовской области установлено, что в принадлежащем предпринимателем Дышкант О.В. ресторане быстрого питания "SUBWAY" гражданка Узбекистана Меметова С.С. осуществляла трудовую деятельность в качестве повара, имея разрешение по виду деятельности "подсобный рабочий". При этом разрешения на работу поваром указанный иностранный гражданин не имел.

Следовательно, предпринимателем Дышкант О.В. осуществлено привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, что образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем всех зависящих от него мер по соблюдению требований миграционного законодательства, отсутствуют. В связи с этим вина предпринимателя в совершении вменяемого ему правонарушения является доказанной применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Доводы предпринимателя о том, что ответственность за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности не по специальности, установленной в разрешении на работу, установлена лишь редакцией ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом от 29.06.2015 N 199-ФЗ и не действовавшей на момент совершения правонарушения, признаются апелляционным судом необоснованным.

Исходя из содержания пункта 4.2. статьи 13 Закона N 115-ФЗ (не претерпевшей изменений с момента совершения предпринимателем правонарушения) иностранному гражданину и ранее запрещалось осуществлять трудовую деятельность, отличную от специализации, обозначенной в разрешении на работу. Кроме того, работа иностранца по специальности, не соответствующей указанной в разрешении, приравнивается к работе без разрешения, поскольку квота на выдачу таких разрешений устанавливается Правительством Российской Федерации, в том числе с ограничениями по профессии, квалификации, специальности и странам происхождения иностранных работников, а также с учетом региональных особенностей рынка труда. В этой связи формулировка ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, введенная в действие с 30.06.2015 г., является лишь уточняющей, но не изменяет состава правонарушения, предусмотренного данной статьей.

Ссылка предпринимателя на то, что гр. Меметова не осуществляла в ресторане функций повара, не подтверждается обстоятельствами дела. Как видно из материалов дела (протокола об административном правонарушении, акта проверки с фотоматериалами) и не отрицалось предпринимателем Дышкант О.В. в заседании суда апелляционной инстанции, гр. Меметова С.С. производила обслуживание посетителей и формировала по их заказу бутерброд - производила разрез булки, наполнение ее ингридиентами по заказу клиента и производила расчет с покупателем на кассе. Таким образом, по мнению апелляционного суда, гр. Меметова С.С. фактически осуществляла приготовление бутерброда - то есть выполняла функции повара.

Довод предпринимателя о том, что отсутствие термической обработки пищи, а также приготовление бутерброда из предварительно нарезанных иным работником ингридиентов не является приготовлением пищи и не охватывается должностью повара, апелляционным судом признаются надуманными и отклоняются.

В результате действий гр. Меметовой покупатель получал готовое блюдо - бутерброд, являющееся основным в меню ресторана быстрого питания Subway. В этой связи вывод суда первой инстанции о том, что гр. Меметова не выходила за рамки имеющегося у нее разрешения на работу серии 61N 14011877 с видом деятельности "Подсобный рабочий" признается ошибочным, а наличие в деянии предпринимателя Дышкант О.В. состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ правонарушения - доказанным.

Вместе с тем, принимая во внимание характер совершенного предпринимателем правонарушения, отсутствие вреда и тяжелых последствий от правонарушения, отсутствие существенной угрозы общественным отношениям, пренебрежительного отношения к публично-правовым обязанностям, на основании статьи 2.9 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным квалифицировать данное правонарушение как малозначительное.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При указанных обстоятельствах постановление административного органа о привлечении к административной ответственности подлежит отмене по мотиву малозначительности, а решение суда первой инстанции - оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2015 по делу N А53-13785/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева