Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2015 г. N 13АП-14390/15

г. Санкт-Петербург

11 декабря 2015 г.

Дело N А56-56388/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Бурденкова Д.В., Зайцевой Е.К.

при ведении протокола судебного заседания: Афашаговой В.Ю. (после перерыва Тюрина Д.Н.)

при участии:

ФГУП "Росморпорт" - пр. Аксеновской К.А., дов. от 26.08.2014, пр. Поединсцев А.Н., дов. от 08.10.2014

ЗАО "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство." - пр. Теплов С.В., дов. от 24.03.2015

ФА "Морского и речного транспорта" - не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-14390/2015, 13АП-14391/2015) ЗАО "Инвестиции.Инжиниринг.Строительство" и ФГУП "Росморфлот" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу А56-56388/2014 от 15.04.15 (судья Кузнецова М.В.), принятое

по иску ФГУП "Росморпорт"

к ЗАО "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" 3-е лицо: Федеральное агентство морского и речного транспорта о взыскании и по встречному иску о взыскании,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" (далее - ФГУП "Росморпорт", истец, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" (далее - ЗАО "И.И.С.", ответчик, Общество) о взыскании 14333313,60 руб. неустойки в федеральный бюджет за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 10.12.2012 N 45-ГК/12. Неустойка исчислена за период с 12.09.2013 по 22.11.2013.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Федеральное агентство морского и речного транспорта.

При рассмотрении дела заявленные требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ, истец просил взыскать неустойку в сумме 32487177,00 руб. за период с 12.09.2013 по 23.02.2014.

Ответчиком, в свою очередь, подано встречное исковое заявление в котором он просил обязать ФГУП "Росморпорт" подписать в редакции, направленной ЗАО "И.И.С.", дополнительное соглашение N 3 к государственному контракту от 10.12.2012 N 45-ГК/12, дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 13.09.2013 N 13-420ОЭиРМП, а также взыскать с ФГУП "Росморпорт" 78101404,00 руб., в том числе задолженность за выполненные работы в сумме 27607949,00 руб. и убытки в сумме 50493455,00 руб. В обоснование доводов встречного иска его податель сослался на то, что объем дноуглубительных работ, которые должен был выполнить ответчик по государственному контракту, составил вместо 428612 куб.м., предусмотренных контрактом, 480102 куб.м. По данному основанию заявлена ко взысканию задолженность в сумме 21213880,00 руб. В части требования о взыскании убытков ответчик сослался на предъявление требования Росприроднадзора по Северо-Западному федеральному округу о взыскании задолженности по плате за негативное воздействие на окружающую среду в сумме 50493455,00 руб. в рамках дела N А56-62734/2014, поскольку в результате представления заказчиком противоречивых документов, подрядчик не мог получить специальное разрешение на захоронение грунта в подводный отвал. Кроме того, заявлены требования о взыскании задолженности по договору подряда от 13.09.2013 N 13-420ОЭиРМП, в связи с тем, что объем дноуглубительных работ составил вместо 125112 куб.м., предусмотренных договором, 145012 куб.м. Ко взысканию по данному основанию заявлено 6394069,00 руб.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.11.2014 встречный иск принят к производству. Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.12.2014 встречное требование ЗАО "И.И.С." о взыскании долга по договору подряда от 13.09.2013 N 13-420ОЭиРМП и обязании истца подписать дополнительное соглашение N 1 к указанному договору подряда выделено в отдельное производство, делу присвоен номер А56-80267/2014.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.2015 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1200000,00 руб. неустойки. В остальной части в удовлетворении иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. При взыскании неустойки суд первой инстанции принял во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2014 N 5467/14, о недопустимости начисления неустойки на стоимость работ, предусмотренных государственным контрактом в той части, в которой работы выполнены надлежащим образом. Кроме того, суд уменьшил неустойку на основании статьи 333 ГК РФ с учетом ее компенсационного характера, чрезмерно высокого процента неустойки, значительного превышения суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительностью неисполнения обязательств. В удовлетворении встречного иска отказано со ссылкой на то, что утверждение Общества о фактическом исполнении дноуглубительных работ по государственному контракту в объеме 480102 куб. м., а не в объеме 428612 куб. м согласно техническому заданию и проектной документации не подтверждены документально. Согласно ведомости работ, содержащейся в разработанной генподрядчиком рабочей документации, объем подлежащего дноуглубления составляет 428612 куб.м. Согласно расчету объема выполненных арбот, произведенному генподрядчиком 23.11.2013 на основании контрольного промера глубин, дноуглубительных работ выполнено в объеме 466647 куб.м., стоимость работ, превышающих объем работ, предусмотренных контрактом, составила 15596260,00 руб., что не превышает 10% цены контракта. Так как цена контракта является твердой, она не может быть изменена в ходе его исполнения. По условиям государственного контракта при расчете объема выполненных работ, подлежащих оплате учитываются только фактически обеспеченные глубины до проектных отметок плюс допустимы перебор согласно проектной документации. Требование о заключении дополнительного соглашения направлено только после сдачи-приемки выполненных работ.

На решение суда ФГУП "Росморпорт" подана апелляционная жалоба, в которой ответчик просит отменить обжалуемый судебный акт и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что неустойка неправомерно исчислена судом до момента подписания акта приемки законченного строительством объекта, то есть 23.11.2013. Работы завершены ответчиком 24.02.2014, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, подписанным 24.02.2014. Период просрочки составил 165 дней. У истца не имелось оснований исчислять неустойку иным образом, нежели предусмотрено условиями государственного контракта. Ценность в рамках договора представляют не работы, а их результат. У истца не имелось обязанности доказывать наличие убытков в связи с нарушением обязательств ответчиком. Документального подтверждения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено.

Решение суда первой инстанции, в свою очередь, обжаловано ЗАО "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство", которое просило отменить обжалуемый судебный акт в части отказа в удовлетворении встречного иска, и встречные исковые требования удовлетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылался на то, что сумма встречного иска указана судом первой инстанции без учета выделенного требования. Требование ответчика о взыскании убытков, заявленное во встречном иске, не рассмотрено. Суд первой инстанции не принял во внимание, что предварительный планшет является только основой для выполнения расчета. Перечень требований к последовательности выполнения промерных работ, предусмотренный пунктом 2.4.1 РД 31.74.04-2002 является открытым, конкретный состав материалов, предоставленных Обществом, определен пунктами 14.5 и 15 Технического задания. Представления подсчета объема работ по данным предварительного (исходного) промера не предусмотрено, подсчет объемов фактически выполненных работ представляется по контрольным (ежемесячно) и исполнительным (по завершении работ) промерам глубин, что исполнялось Обществом. Материалы промера глубин передаются в формате, в котором Предприятие может самостоятельно выполнить расчет объемов работ и выдвинуть ответчику возражения. От Предприятия не поступало никаких возражений по промерам глубин, выполненным привлеченной организацией. Контрольная съемка дна силами предприятия не проведена. Исполнительный промер подтвердил выполнение работ. Контррасчета объемов работ по материалам промеров глубин Предприятие не предоставило. Спорный объем грунта указан в исполнительной документации и в письме от 22.11.2013 N 677. К оплате предъявлены работы в объеме 480102 куб.м. Установление работ в меньшем объеме в рабочей документации не исключает фактического выполнения работ в большем объеме. Рабочая документация разработана на основании проектной документации. У Общества не имелось обязанности доказывать причины увеличения объема работ. Факта превышения объема работ на указанную ответчиком сумму истцом не оспорен. Указанный судом объем грунта взят из таблицы расчета объемов и определен в границах рабочих створов, что является лишь частью общего объема выполненных работ, и не включает переборы, оплачиваемые согласно пункту 18.16 государственного контракта. О превышении объема выполненных работ предприятие извещалось неоднократно путем представления планшетов промеров и расчетов выполненных работ для целей промежуточной приемки окончательное превышение объема могло быть определено только после завершения работ. По условиям контракта недоборы относительно проектной глубины и ширины объекта не допускаются, оснований для приостановления работ не имелось. Предприятие выразило свою волю и согласие на выполнении работ по извлечению дополнительных объемов грунта в письме от 23.09.2013 N КС-0662/13, в протоколе производственного совещания от 07.10.2013 N ПС-013/3, а также в письме Предприятия от 12.11.2013 N АЛ-26/09968-07. Выполнение спорных работ являлось обязательным, в том числе в силу условий пункта 12.1.10 Контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ЗАО "И.И.С." возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что расчет неустойки, произведенный Предприятием, не основан на условиях контракта, подписание Акта приемки объекта Приемочной комиссией предусмотрено в период после окончания Срока производства работ. При заключении государственного контракта размер неустойки не мог быть изменен. Предусмотренная государственным контрактом неустойка превышает ставку рефинансирования Банка России в 4,4 раза. Сумма заявленной неустойки фактически равна стоимости выполненных с незначительной просрочкой работ. Период просрочки составил 72 дня, а с учетом дополнительного объема работ, этот период не может превышать 63 дня. Разрешение на эксплуатацию объекта получено Предприятием значительно позднее окончания работ, следовательно, допущенная просрочка не могла быть расценена как существенная. Негативных последствий просрочки не возникло, так как аванс выработан Обществом задолго до начала периода просрочки, объект из эксплуатации не выводился, сам морской канал от рейда до причалов не реконструировался и не был готов к расширению пропускной способности. Согласно контррасчету Общества, неустойка подлежит уменьшению до 189199,00 руб., данный расчет истцом не опровергнут.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика, истец возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что работы должны быть оплачены по цене контракта, которая является твердой. Условиями пунктов 2.1, 18.14 государственного контракта, пунктом 15.6 технического задания предусмотрено обязательное применение РД 31.74.04-2002. После предварительного промера глубин, ответчик обязан был обработать материалы промера и сообщить заказчику о необходимости увеличения объема работ. Оплата выполненных объемов работ принималась ответчиком без возражений. Условия пункта 12.1.10 государственного контракта не исключают применения положений статей 716, 743 ГК РФ.

При рассмотрении дела апелляционным судом установлен факт нарушения судом норм процессуального права, влекущее безусловную отмену судебного акта, а именно не рассмотрение заявленного требования о взыскании убытков. Определением от 10.08.2015 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда 23 - 30.11.2015 ( с учетом объявленного перерыва) представитель истца поддержал заявленные требования, против удовлетворения встречного иска возражал. Представитель ответчика поддержал доводы поданного им встречного иска в части требования о взыскании задолженности за выполненные работы. Требование в части взыскания убытков просил оставить без рассмотрения по причине несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Против удовлетворения иска возражал.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом, в судебное заседание не явилось. С учетом мнения представителей сторон и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, обеспечивших явку в судебное заседание, оценив письменные позиции участвующих в деле лиц и представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к следующему:

Материалами дела подтверждается, что между Федеральным агентством морского и речного транспорта (государственный заказчик), Федеральным государственным унитарным предприятием "Росморпорт" (застройщик) и Закрытым акционерным обществом "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт на разработку рабочей документации и выполнение работ по стойке: "Реконструкция Санкт-Петербургского морского канала" (Этап 1). Этап 1.1 (участок 1) от 10.12.2012 N 45-ГК/12, по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательства собственными и/или привлеченными силами и средствами в соответствии с Проектной документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов и условиями Контракта разработать Рабочую документацию и осуществить реконструкцию Объекта (Большой Кронштадский рейд - район N 3 (инв.N Ф020020117), а также сдать законченный реконструкцией Объект, в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ, в сроки, предусмотренные Графиком выполнения Работ (Приложение N 4 к Контракту), а Застройщик и Государственный заказчик обязуются принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В том числе, в объем работ, предусмотренных государственным контрактом, включены дноуглубительные работы.

Дополнительным соглашением от 21.05.2013 N 1 к государственному контракту все права и обязанности государственного заказчика по контракту переданы застройщику ФГУП "Росморпорт" в полном объеме (за исключением обязательств по созданию Приемочной комиссии и утверждению Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией).

Цена контракта, как указано в пункте 7.1 контракта, определена по итогам конкурса (протокол заседания конкурсной комиссии от 26.11.2012 N 16-12/3) и составляет в твердых ценах 199073800,00 руб. Работы оплачиваются по сметной документации, разработанной Генподрядчиком на основании Рабочей документации и утвержденной застройщиком, но не более соответствующих показателей сводного сметного расчета Проектной документации, Цены контракта, Сметы работ (расчет Цены контракта) (приложение N 3 к контракту) и общей стоимости (Цены контракта), указанной в пункте 7.1 контракта. Возмещение ущерба водным биоресурсам производится в соответствии с постановлением Правительства РФ от 03.03.2012 N174. Размер ущерба определяется по фактически выполненным объемам дноуглубительных работ и не может превышать сумму, установленную Проектной документацией.

По условиям пункта 7.3 контракта в его цену включаются все расходы генподрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных государственным контрактом, в том числе, суммы для оплаты за загрязнение окружающей среды при производстве работ, компенсация всех издержек и непредвиденных расходов, связанных с иными увеличениями или уменьшениями затрат, другие лимитированные и прочие затраты, связанные с рисками Генподрядчика, а также работы, которые будут выявлены в результате разработки Рабочей документации, и иные работы, не упомянутые в контракте, но которые могут считаться необходимыми для обеспечения прочности работ, их окончания или безопасной, надежной и нормальной эксплуатации Объекта, подлежащие выполнению генподрядчиком.

В пункте 7.4 государственного контракта установлено, что единичная стоимость разработки и транспортировки 1 куб.м. грунта на весь период производства дноуглубительных работ является твердой и включает все возможные эксплуатационные расходы и простои строительной техники, а также связанные с выполнением обязательств по контракту затраты.

В пункте 7.5 контракта указано, что его цена является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Генподрядчик до подписания контракта ознакомился с Проектной документацией, и не имеет замечаний, влияющих на стоимость выполняемых работ для строительства Объекта.

Пунктом 8.1 государственного контракта предусмотрено, что оплате по контракту подлежат фактически выполненные генподрядчиком и принятые в установленном порядке застройщиком или представителем застройщика работы.

Пунктом 8.3 контракта предусмотрена уплата застройщиком в пользу генподрядчика аванса в размере 30% от цены контракта, но не более 30% относящихся к контракту лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год, в течение 15 банковских дней с даты выставления счета застройщиком.

Оплата строительно-монтажных работ (в т.ч. других видов работ, затрат) осуществляется застройщиком ежемесячно на основании подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложением счетов-фактур, счетов, товарных накладных на оборудование и иных документов, предусмотренных строительными нормами и правилами. Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) составляются в соответствии со сметной документацией, разработанной на основании рабочих чертежей, и сметно-нормативной базой (ТЕР), утвержденной Минрегионом России. Пересчет в текущие цены производится с индексами, действующими на момент определения Цены контракта.

Срок производства работ установлен пунктом 9.1 контракта в девять месяцев. По условиям пункта 9.3 контракта датой окончания выполнения работ (датой окончания срока производства работ) и исходной датой для определения штрафных санкций в случае его нарушения является 11.09.2013.

Пунктом 20.2 контракта предусмотрено, что в случае нарушения генподрядчиком Срока производства Работ, дата окончания которого указана в пункте 9.3 контракта, застройщик или государственный заказчик праве потребовать от генподрядчика уплату неустойки в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки.

Руководствуясь указанными условиями договора и положениями статьи 330 ГК РФ, истец начислил неустойку за период с 12.09.2013 по 23.02.2014, то сеть до даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Между тем, из сопоставления понятий Срок производства работ и Контрактный период, приведенных в преамбуле контракта, следует, что время для оформления документов по приемке законченного реконструкцией Объекта и получение разрешения на ввод его в эксплуатацию в Срок производства работ не входит, то есть, работы следует считать оконченными в дату их фактического окончания.

Из представленных в материалы дела актов по форме КС-2 и справок о стоимости работ следует, что фактически работы на Объекте завершены 23.11.2013. На указанную дату как на дату завершения работ указано и в письме от 17.02.2014 N 0523/14 ФГУП "Росморпорт" в адрес ответчика.

При таких обстоятельствах, вопреки позиции истца, неустойка за нарушение сроков выполнения работ подлежала начислению за период с 12.09.2013 по 23.11.2013, то есть за 72 дня просрочки.

При этом, доводы ответчика о необоснованности начисления неустойки на полную стоимость работ, предусмотренных государственным контрактом, не могут быть приняты.

Как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, в соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункт 4.1 контракта).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Между тем, в отличие от обстоятельств, послуживших основанием для формирования указанной выше правовой позиции, в данном случае ответственность предусмотрена за нарушение Срока выполнения работ по контракту в целом, то есть, не в отношении срока выполнения конкретного объема работ, а в отношении срока исполнения контракта. Это подтверждается сопоставлением примененного вида ответственности с иной ответственностью за нарушение обязательств по контракту, в том числе ответственностью за нарушение начального, промежуточных и конечного сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом.

При таких обстоятельствах, содержанием нарушения является несоблюдение срока выполнения работ в целом, и неустойка обоснованно исчислена от полной стоимости работ, предусмотренных государственным контрактом.

Просрочки со стороны кредитора, которая могла бы являться основанием для уменьшения ответственности подрядчика по основаниям статьи 406 ГК РФ, не подтверждено.

Письмо об обнаружении взрывоопасного объекта, на которое ссылается истец как на основание продления срока выполнения работ, датировано 31.10.2013 N 637, на момент его направления нарушение указанного выше срока уже имело место.

В силу положений статьи 309 ГК РФ, обязательства по государственному контракту, в том числе в части соблюдения Срока выполнения работ по контракту, должны были выполняться согласно буквальному смыслу условий государственного контракта. Вывод о продлении данного срока мог быть сделан лишь при наличии предусмотренных положениями статьи 450 ГК РФ оснований для изменения условий государственного контракта. В данном случае продление срока сторонами не согласовано, предусмотренных законом оснований, дающих право на изменение условий контракта в одностороннем порядке, не имелось. Следовательно, период просрочки следует определять исходя из условий государственного контракта согласно статье 431 ГК РФ, в соответствии с их буквальным смыслом.

То есть, по условиям государственного контракта ответчиком подлежала оплате неустойка в размере 14333313,60 руб.

В то же время, апелляционный суд учитывает, что в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и соответствующее заявление сделано ответчиком.

Согласно пунктам 2, 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса РФ" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое. Для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд должен располагать данными, подтверждающими явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается; исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Доводы ответчика о том, что истцом не представлено доказательств причинения ему значительных убытков нарушением обязательства в отношении соблюдения Срока выполнения работ по контракту, отсутствия каких-либо вредных последствий нарушения, незначительности периода просрочки подтверждается материалами дела, в том числе документами, подтверждающими осуществление процедуры принятия в эксплуатацию Объекта в течение значительно большего срока, нежели допущенная ответчиком просрочка, свидетельствующими о продолжении деятельности истца по использованию Объекта в период производства работ. Таким образом, ответчик в силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ выполнил обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Истец, в свою очередь, доказательств, опровергающих доводы ответчика, не представил. Исходя из вышеуказанных разъяснений, при том, что для признания обоснованным начисления неустойки не требуется представления доказательств причинения убытков нарушением обязательства, данное обстоятельство имеет значение для определения размера неустойки, следовательно, соответствующие обстоятельства подлежат доказыванию в рамках данного спора с учетом сделанного ответчиком заявления о применении положений статьи 333 ГК РФ.

Оценивая последствия нарушения обязательства, период просрочки, и, в то же время, значимость подлежащих выполнению в рамках государственного контракта работ для государственного заказчика, апелляционный суд приходит к выводу, что соразмерной суммой неустойки в данном случае будет являться сумма 5000000,00 руб. В остальной части в части требований о взыскании неустойки следует отказать.

Таким образом, требования по первоначальному иску следует удовлетворить частично.

Оснований для удовлетворения встречного иска в части требования о взыскании задолженности за выполненные работы не имеется

Производство и порядок приемки дноуглубительных работ регулируется разделом 18 государственного контракта.

По условиям пункта 18.1 государственного контракта, на основании Рабочей документации генподрядчик разрабатывает Проект производства работ.

В силу пункта 18.10 контракта за десять дней до начала дноуглубительных работ генподрядчик за свой счет организует, в том числе, предварительный промер (площадное исследование) района работ.

Пунктом 18.4 государственного контракта, согласовано, что приемка выполненных объемов дноуглубительных работ для их оплаты согласно пункта 8.5 контракта производится в случае принятия представителем застройщика без замечания результатов детальной съемки рельефа дна методом площадного обследования МЛЭ в соответствии с "Технической инструкцией промерных работ при производстве дноуглубительных работ и при контроле глубин для безопасности плавания судом в морских портах и на подходах к ним (РД 31.74.04-2002)".

В соответствии с пунктом 18.16 контракта, итоговый объем дноуглубительных работ, выполненных генподрядчиком при реконструкции Объекта, подсчитывается по результатам предварительной и исполнительной детальной съемки рельефа дна.

Оплате подлежит разработанный (до проектных отметок плюс допустимый перебор согласно Проектной документации) и транспортированный на подводный отвал объем грунта, подтвержденный отчетными материалами, согласно его сметной стоимости, разработанной на основании Рабочей документации и сметно-нормативной базы (ТЕР), утвержденной Минрегионом России, но не более соответствующих показателей сводного сметного расчета Проектной документации и Сметы работ (расчет Цены Контракта) (Приложение N 3 к Контракту).

Таким образом, по условиям государственного контракта, объем дноуглубительных работ в части, превышающий показатели сметного расчета Проектной документации и Сметы работ подлежит выполнению в случае необходимости, но не подлежит оплате.

Данный вывод соответствует общим условиям государственного контракта, отраженным в пункте 7.5 государственного контракта о том, что его цена является твердой.

В силу положений пункта 6 статьи 709 ГК РФ, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Как следует из абзаца второго приведенного положения, увеличение цены работ может иметь место лишь в случае существенного удорожания материалов и оборудования, но не увеличения объема работ по сравнению с предусмотренным договором. Возможность увеличения цены в случае необходимости осуществления дополнительных работ, исходя из буквального смысла пункта 5 статьи 709 ГК РФ, установлена законом лишь для случаев, если цена договора определена приблизительно.

В силу статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Ссылка ответчика на пункт 3 статьи 744 ГК РФ, согласно которому подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов, не может быть принята.

Сметная стоимость работ составила 199073800,00 руб. Спорная сумма действительно превышает 10% от указанной суммы.

В то же время, необходимо учитывать, что в данном случае работы выполнялись в рамках государственного контракта, заключение и исполнение которого регулируется специальными положениями.

В частности, согласно статье 765 ГК РФ, основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 ГК РФ.

По норме статьи 766 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

То есть, условия государственного контракта, заключенного по результатам проведения торгов, как это имело место в данном случае, должны соответствовать условиям конкурсной документации.

Статьей 767 ГК РФ предусмотрено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи (в связи с объемом финансирования), в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В момент заключения государственного контракта действовали положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 1 Закона N 94-ФЗ этот закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации.

На спорные правоотношения также распространяются положения указанного выше закона, что означает, что выполнение дополнительных работ в отношении Объекта могло быть согласовано лишь в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.

По условиям пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

То есть, изменение объема работ, в любом случае, является не обязанностью, а правом заказчика.

В данном случае, предметом государственного контракта не являлись упомянутые выше обязательства, превышение объемов работ составило более 10% от предусмотренных условиями государственного контракта. Конкурсной документацией внесения изменений в государственный контракт в части увеличения его стоимости относительно увеличения объема дноуглубительных работ не было предусмотрено.

Как указано в правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2013 N 18045/12 по делу N А40-37822/12-55-344 и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.06.2013 N 37/13 по делу N А23-584/2011, Закон N94-ФЗ был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Финансирование спорных работ осуществляется из федерального бюджета, поэтому заключение государственного контракта является обязательным условием для сторон. Отсутствие в отношении спорного объема работ заключенного государственного контракта исключает обязательство заказчика по их оплате.

Взыскание стоимости фактически выполненных при отсутствии государственного (муниципального) контракта работ открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Таким образом, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Следует отметить, что при заключении договора, подрядчик должен был допускать, что объем дноуглубительных работ, которые будет необходимо выполнить в рамках государственного контракта, может превысить предусмотренные сметой, при том, что оплате будет подлежать лишь стоимость того объема работ, которая предусмотрена проектом и сметной документацией.

О превышении объема фактически выполненных дноуглубительных работ с требованием об их оплате ответчиком заявлено лишь в письме ЗАО "И.И.С." от 22.11.2013 N 677, после получения претензии от истца относительно оплаты неустойки. При этом в письме ответчик ссылался на результат промера глубин, выполненного ООО "Петрослав-Гидросервис" перед началом дноуглубительных работ. То есть, соответствующий расчет мог быть сделан подрядчиком и до начала работ, по исполнениюипункта 14.5 Технического задания.

Тем не менее, подрядчик согласился с объемом дноуглубительных работ в размере 428612 куб.м., указанном в Проектной документации, в пункте 14.2 Технического задания, и в Приложении N 3 к контракту "Смета работ Дноуглубление, согласно которой разработка грунта земснарядами на акватории до отметки дня минус 11,5 м с транспортировкой на подводный отвал западнее маяка Толбухин предусмотрена в объеме 428612 куб.м. общей стоимостью 18553509,00 руб.".

В смете также отражено, что работы по реконструкции Объекта оплачиваются за фактически выполненные объемы работ по единичным расценкам, но не более стоимости работ по соответствующей позиции.

Объем спорных работ 428600 куб.м. указан и в Положительном заключении государственной экспертизы от 15.06.2012 N 00-1-4-1909-12, и в в разработанной подрядчиком Рабочей документации, и при согласовании объема дноуглубительных работ с Северо-Западным территориальным управлением от 27.05.2013 N 2252/07, а также в акте Приемочной комиссии от 02.12.2013, утвержденном и.о. генерального директора ФГУП "Росморпорт" 24.02.2014.

По сумме объемов дноуглубительных работ, отраженных в актах по форме КС-2, подписанных со стороны заказчика, представленных на 23.11.2013, на момент окончания работ, предусмотренных договором, их объем также составил 428600 куб.м.

Акт по форме КС-2 N 10, в котором зафиксирована спорная разница в объемах дноуглубительных работ, в период представления результатов работ по государственному контракту, в порядке, установленном государственным контрактом, не представлялся, заказчиком не подписан. Для рассмотрения Акт направлен лишь 03.12.2013, после того, как результат работ по государственному контракту был уже в полном объеме передан заказчику.

Согласно расчета от 23.11.2013 объем по исходному промеру 27-8.05.2013 (с учетом переборов в границах верхних бровок откосов), фактически выполнено 492904 куб. дноуглубительных работ, из них в границах рабочих створов 466647. Но к оплате предъявлен лишь тот объем дноуглубительных работ, который предусмотрен государственным контрактом.

Отсутствует указание на Акт по форме КС-2 N 10 и в Акте завершения работ по Контракту от 28.10.2014 N 1.

Таким образом, не может быть сделан и вывод о том, что результат спорных работ надлежащим образом представлен заказчику в период, в течение которого у него имелась в силу положений статьи 720 ГК РФ обязанность по приемке результатов работ, что также исключает возникновение у истца денежного обязательства по их оплате.

В силу положений статьи 445 ГК РФ, сторона может быть понуждена к заключению договора лишь в том случае, если заключение договора для нее обязательно.

С учетом приведенных выше положений закона следует, что у истца в данном случае не имелось обязанности по согласованию увеличения стоимости дноуглубительных работ и подписанию дополнительного соглашения N 3, направленного ответчиком с письмом от 17.12.2013 N 730 о фактическом превышении объема дноуглубительных работ с приложением расчета и дополнительного соглашения N 3.

Принимая во внимание указанную в приведенных выше условиях государственного контракта обязанность подрядчика оценить его условия на момент заключения, то обстоятельство, что расчет объема работ произведен на основании, в том числе, исходного (предварительного) промера глубин ООО "Петрослав - Гидросервич" 27 - 28.05.2013 и о нем заявлено только после предъявления претензий со стороны заказчика, следует расценить соответствующее заявление ответчика как направленное исключительно на уклонение от ответственности, предусмотренной государственным контрактом, то есть, как злоупотребление правом, не подлежащее в силу статьи 10 ГК РФ судебной защите.

Как указано в пункте 12.2 государственного контракта, считается, что генподрядчик, прежде чем представить конкурсное предложение с окончательной ценой, подписать контракт и начать работы, изучил Строительную площадку, все данные и имеющуюся информацию и удовлетворен тем, что касается, в том числе, объемов и характера работ.

С учетом изложенного выше, то обстоятельство, что превышение объема дноуглубительных работ имело место в силу исполнения условий пунктов 18.17, 18.18 государственного контракта не может являться основанием для требования подрядчика об увеличении предусмотренной договором цены.

При таких обстоятельствах, требования об обязании истца подписать дополнительное соглашение N 3 к государственному контракту и об оплате задолженности выполненных работ, не подлежат удовлетворению.

Условиями пункта 21.1 государственного контракта, все споры и разногласия, которые могут возникнуть из контракта или в связи с ним, разрешаются сторонами в досудебном порядке путем предъявления претензии.

Между тем, о возмещении убытков ЗАО "И.И.С.", требований к ГУП "Росморпорт" до обращения в суд не предъявляло.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Так как, в данном случае ответчиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в части взыскания убытков, данное требование следует оставить без рассмотрения.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 ГК РФ, государственная пошлина по встречному иску, уплаченная в части требования о взыскании убытков, подлежит возврату плательщику из федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску следует распределить в соответствии с положениями статьи 110 ГК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям, с учетом того, что уменьшение суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, не является основанием для отнесения соответствующей части судебных расходов по уплате государственной пошлины на истца.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции следует отменить и принять новый судебный акт.

Оставить без рассмотрения требование ответчика о взыскании с истца убытков.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" в пользу Федерального государственного унитарного предприятие "Росморпорт" (далее - ФГУП "Росморпорт", истец, Предприятие) неустойку в размере 5000000,00 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 148, ч. 6.1 ст. 268, ст.ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Оставить без рассмотрения требование Закрытого акционерного общества "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" о взыскании с Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" убытков в сумме 50 493 455 руб.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.2015 по делу N А56-56388/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" неустойку в размере 5 000 000,00 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" в пользу Федерального государственного унитарного предприятие "Росморпорт" 28 501,07 руб. госпошлины по иску.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" из федерального бюджета 129 302,30 руб. госпошлины по встречному иску.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Д.В. Бурденков Е.К. Зайцева