Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2015 г. N 12АП-11495/15

г. Саратов

10 декабря 2015 г.

Дело N А12-8077/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.И. Антоновой,

судей Жаткиной С.А., Волковой Т.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ахоновой Д.И.

при участии:

- от общества с ограниченной ответственностью "2ТВ" - Гетманенко Илья Сергеевич, по доверенности от 11.06.2015 года, выданной сроком на один год, паспорт обозревался;

- от общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" - Буравлева Анастасия Андреевна, по доверенности N 1-6-9/179 от 02.10.2015 года, выданной сроком на три года, паспорт обозревался.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 сентября 2015 года по делу N А12-8077/2015 (судья Троицкая Н.А.),

по исковому заявлению общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ИНН 7703030403/ОГРН 1027739102654)

к обществу с ограниченной ответственностью "2ТВ" (ИНН 3444177816, ОГРН 1103444003288)

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение,

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее - истец) обратилась в арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "2ТВ" (далее - ответчик), в котором просит взыскать 160 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на произведение, а также 490 руб. расходов по оплате услуг специалиста по расшифровке записи совершения юридических действия по сбору доказательств.

Решением суда от 21.09.2015 исковые требования удовлетворены частично, а именно: с общества с ограниченной ответственностью "2ТВ" в пользу общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" взыскано 70 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на произведение, 427 руб. расходов по оплате услуг специалиста, 2 800 руб. государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ИНН 7703030403/ОГРН 1027739102654) выдана справка на возврат излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 200 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить по основаниям, изложенным в жалобе.

В свою очередь, не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворенных требований истца, общество с ограниченной ответственностью "2ТВ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить.

С учетом поступивших апелляционных жалоб, доводы каждой из которой направлены в отношении выводов суда как об отказе, так и об удовлетворении требований, судебный акт пересматривается апелляционной инстанцией в полном объёме.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда названным кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.

Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с названным кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований.

Пользователи обязаны по требованию организации по управлению правами на коллективной основе представлять ей отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, перечень и сроки представления которых определяются в договоре.

В силу пункта 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 названного кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации разъяснено, что организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

По смыслу пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные организации действуют в интересах правообладателей.

При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

Аккредитованная организация (статья 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Истец представил копию свидетельства о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от 24.12.2008 г. N РОК-01/08, подтверждающую его право осуществлять управление правами, сбор, распределение и выплату вознаграждения, осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, а также копию свидетельства о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от 23.08.2013 г. N МК-01/13, подтверждающую его право осуществлять управление правами, сбор, распределение и выплату вознаграждения, осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя. Право использование произведения может быть получено на основании лицензионного договора с правообладателем (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо на основании лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (пункт 1 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ООО "2ТВ" на основании Лицензии ТВ N 24048 от 12.08.2013 выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, осуществляет кабельное телевизионное вещание на территории Волгоградской области. Ответчик является учредителем средства массовой информации "2ТВ" (телеканал "Волгоград 1").

Как видно из материалов дела, 28.12.2014 года истцом по адресу г. Волгоград, ул. Таращанцев, 64-50 зафиксирован факт бездоговорного использования ответчиком музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО, путем сообщения по кабелю: "В кейптаунском порту", "Russian Roulett", "Listen", "Все что было", "Лесные пожары", "Просто молчи", "Мы с тобой одной крови", "Путь", что следует из аудиовидеозаписи, диск с которой, а также флэш-карта - носитель информации из записывающего устройства, приобщены к материалам настоящего дела, а также Акта совершения юридических действий по сбору доказательств факта бездоговорного использования произведений путем сообщения по кабелю от 28.12.2014 года, Акта расшифровки аудиовидеозаписи и идентификации зафиксированных на ней музыкальных произведений от 17.02.2015.

Заключение содержит выводы о наличии на представленной на исследование истцом аудиовидеозаписи следующих музыкальных произведений: "В кейптаунском порту", "Russian Roulett", "Listen", "Все что было", "Лесные пожары", "Просто молчи", "Мы с тобой одной крови", а также не идентифицированные произведения.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ответчиком заявлено о фальсификации доказательства аудиовидеозаписи, а также акта от 28.12.2014.

В целях проверки указанного довода, судом первой инстанции был опрошен свидетель Малюкова Е.В., присутствовавшая в качестве свидетеля при осуществлении аудиовидеозаписи 28.12.2014, отметка об этом имеется в акте от 28.12.2014, а также просмотрена флэш карта - носитель информации из записывающего устройства, на которое осуществлялась аудиовидеозапись.

По результатам рассмотрения заявленного ходатайства судом первой инстанции факта монтажа либо иных манипуляций с аудиовидеозаписью не установлено.

Доказательств обратного ответчиком не представлено ни суду первой ни апелляционной инстанции.

Обжалуя решение суда, ответчик указывает на то, что представленная истцом аудиовидеозапись является ненадлежащим доказательством, поскольку невозможно установить в какой день и в какое время указанная запись была сделана.

При проверке приведенного довода судом апелляционной инстанции была исследована представленная истцом аудиозапись, согласно которой установлено следующее:

На указанной аудиовидеозаписи представитель РАО в присутствии свидетеля осуществляет сбор доказательств бездоговорного использования произведений путем сообщения по кабелю на телеканале "2ТВ". В процессе осуществления аудиовидеозаписи представитель РАО фиксирует камерой сведения о дате, времени трансляции, а также о канале, осуществляющем трансляцию ("Волгоград1"). Указанные сведения выведены на экран телевизора через программу "Телегид", которая работает только в режиме реального времени (время записи 14:42-15:10, во время исполнения музыкального произведения "В Кейптаунском порту" Анна Субботина). При этом на экране отображены сведения о программах, трансляция которых осуществляется в данное время по другим каналам, в том числе "Первый канал", "Discovery" и другие. Данная аудиовидеозапись оканчивается фиксацией даты и времени на экране сотового телефона.

В опровержение доводов ответчика о невозможности соотнесения даты и времени трансляции, суду апелляционной инстанции истцом также представлена распечатка телепрограмм за 28.12.2014 (дата аудиовидеозаписи, представленной в подтверждение бездоговорного использования произведений) с официального сайта в сети интернет, в частности телеканалов "Первый канал" и "Discovery" которая подтверждает факт трансляции, отображенных на записи передач, как по наименованию, так и по времени и дате (28.12.2014).

Ответчиком в обоснование своих возражений на исковые требования представлены Эфирная справка N Э-15/15 за подписью Генерального директора ООО "2ТВ" и диск с видеозаписью вещания 28.12.2014.

Между тем, представленные доказательства правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку эфирная справка составлена самим ответчиком, а видеозапись вещания канала ответчика от 28.12.2014 года содержит передачи с анонсами культурно-массовых мероприятий, которые имели место быть ранее 28.12.2014.

При этом доводы ответчика со ссылкой на свидетельские показания свидетеля со стороны ответчика, судом отклоняются. Суд критически относится к показаниям свидетеля - работника ответчика, которые не нашли своего документального подтверждения. При том, что довод истца о дате, времени и перечне транслируемых передач подтвержден документально.

Таким образом, факт бездоговорного использования произведений путем сообщения по кабелю на телеканале "2ТВ" подтвержден доказательствами и документально не опровергнут, в связи с чем, требования истца о взыскании компенсации являются обоснованными.

Истец просит взыскать с ответчика компенсацию за нарушение исключительного права на произведение из размера 20 000 руб. за одно нарушение.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса РФ правообладатель вправе потребовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

В соответствии с п. 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 000 до 5 000 000 руб., суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом, суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего установленного предела. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Руководствуясь изложенным, с учетом представленных в материалы дела доказательств, характера и масштаба допущенного правонарушения, срока незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степени вины нарушителя, наличия ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, суд первой инстанции счел справедливым установить размер подлежащей взысканию компенсации в сумме 70 000 руб. (10 000 руб. за каждое музыкальное идентифицированное специалистом произведение: 10 000 руб. х 7 = 70 000 руб.).

Выводы суда в указанной части коллегия суда находит правомерными.

При этом поддерживая выводы суда первой инстанции в части определенной ко взысканию суммы, суд апелляционной инстанции учитывает, что взыскание компенсации в рассматриваемом случае, исходя из толкований норм права и приведенных разъяснений, является оценочной категорией. Заявителем жалобы не приведены доводы и не представлены доказательства, которые позволили бы суду апелляционной инстанции прийти к иным выводам.

Заявителем расчет компенсации произведен исходя из использования ответчиком 8 музыкальных произведений, тогда как одно из таких произведений не идентифицировано, что подтверждается Актом расшифровки от 17.02.2015 (т.1 л.д.59).

Так согласно указанному акту на представленной аудиовидеозаписи содержаться следующие музыкальные произведения:

1. песня "В кейптаунском порту" - авторы: Secunda Sholom Sholem (Секунда Шолом Шолем), Гандельман Павел Моисеевич;

2. песня "Russian Roulette" ("Русская рулетка") - авторы: Smith Shaffer (Смит Шафер), Harmon Chuck (Чак Хармон);

3. песня "Listen" ("Слушай")- авторы: Preven Anne (Анна Превен), Krieger Henry D (Кригер Генри Ди), Knowles Beyonce Gisselle (Бейонсе Жизель Ноулз), Cutler Scott Michael (Катлер Скотт Майкл);

4. песня "Все что было" - авторы: Дубинин Виталий Алексеевич, Кипелов Валерий Александрович, Пушкина Маргарита Анатольевна;

5. песняжЛесные пожары" - авторы: Рубальская Лариса Алексеевна, Дунаевский Максим Исаакович;

6. песня "Просто молчи" - автор: Семишев Владислав Васильевич;

7. песня "Мы с тобой одной крови" - авторы: Муравьев Евгений Иванович, Войтеико Сергей Иванович.

Согласно примечанию к акту помимо указанных выше музыкальных произведений аудиовидеозапись содержит не идентифицированные произведения.

В связи с чем, судом отклоняется довод жалобы истца о необоснованности отказа во взыскании компенсации за восьмое произведение, так как право истца на взыскание компенсации обусловлено тем, что истец как аккредитованная организация призвано обеспечивать соблюдение прав неопределенного круга лиц - авторов произведений, так как в рассматриваемом случае не было идентифицировано само произведение, что не позволяет установить автора.

Между тем, поддерживая выводы суда в вышеприведенной части, коллеги полагает, что судебный акт подлежит изменению в части отказа во взыскании 63 руб., заявленных ко взысканию в числе расходов на оплату услуг специалиста, осуществившего расшифровку записи контрольного прослушивания.

Так, согласно требованиям истца, последний просит взыскать 490 руб. расходов на оплату услуг специалиста, осуществившего расшифровку записи контрольного прослушивания.

В подтверждение несения указанных расходов в материалы дела представлены платежное поручение от 18.02.2015 года N 107 на сумму 427 руб. Кроме того, в деле имеется Акт расшифровки аудио - видеозаписи и идентификации музыкальных произведений от 17.02.2015.

Оценив представленные в обоснование требования доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требования истца о взыскании понесенных последним расходов размере 427 руб.

В остальной части расходов отказано, поскольку при выплате вознаграждения специалисту налог на доходы физических лиц подлежал удержанию непосредственно из дохода, а уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается, то удержанный и перечисленный в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 63 руб. (платежное поручение от 18.02.2015 N 110) не является расходами лица, участвующего в деле, в данном случае - расходами истца.

Как указал суд первой инстанции, то, что истец фактически понес расходы по уплате налога на доходы физических лиц в сумме 63 руб. не влияет на отнесение указанных расходов к судебным и на их взыскание с ответчика истцу, поскольку арбитражное процессуальное законодательство налоги к прямым судебным издержкам не относит. Указанная сумма непосредственно специалисту Давыдовой В.П. не выплачивалась.

Между тем с приведенным выводом нельзя согласиться.

Пунктом 4 статьи 226 Налогового Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Таким образом, сумма налога на доходы физических лиц, которую сторона удержала из сумм оплаты услуг как налоговый агент и перечислила в бюджет в силу выполнения публично-правовой обязанности (статья 226 НК РФ), входит в состав судебных расходов и подлежит возмещению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Ввиду изложенного решение суда в указанной части подлежит изменению.

Довод жалобы ответчика о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, в связи с не привлечением к рассмотрению дела правообладателей судом отклоняется.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Постановления N 51, спор с участием организации по управлению правами на коллективной основе может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя. Вместе с тем, если иск заявлен в защиту прав конкретного правообладателя, такой правообладатель обладает процессуальными правами истца, извещается судом о времени и месте рассмотрения дела путем направления ему (или иностранной организации, управляющей соответствующими его правами на коллективной основе) определения о принятии искового заявления организации по управлению правами на коллективной основе к производству с указанием на то, что он имеет право принимать участие в судебных заседаниях, приводить свои доводы и соображения относительно требований, предъявленных организацией по управлению правами на коллективной основе, в том числе поддерживать или не поддерживать требования организации.

Приведенное разъяснение не следует рассматривать как предполагающее безусловную отмену судебных актов по делам, к участию в которых не привлечены правообладатели. Такие судебные акты могут быть отменены на основании пункта 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только по результатам рассмотрения жалобы лица, не участвовавшего в деле, о правах и об обязанностях которого арбитражный суд принял судебный акт, поданной в порядке, предусмотренном статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а не по жалобе лица, участвующего в деле.

Также при рассмотрении дел указанной категории следует принимать во внимание, что принимаемый в таких случаях судебный акт не должен затрагивать отрицательным образом права и интересы правообладателя, не привлеченного к участию в деле, на распоряжение результатами интеллектуальной деятельности либо разрешать вопрос об отсутствии охраноспособности произведения, принадлежащего правообладателю.

Принятие судебных актов в отношении авторов/правообладателей, не привлеченных к участию в деле, влечет возникновение у них права, предусмотренного статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на обжалование таких судебных актов в порядке кассационного производства. При этом следует принимать во внимание, что в жалобе должно содержаться обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

Таким образом, вопрос о нарушении судебным актом прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле, оценивается судом апелляционной инстанции исключительно при обжаловании судебных актов данными лицами либо их правопреемниками.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 сентября 2015 года по делу N А12-8077/2015 изменить, изложив абзац 1 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "2ТВ" (ИНН 3444177816, ОГРН 1103444003288) в пользу общероссийской общественной организации "Профессиональный союз деятелей культуры "Российское Авторское Общество" (ИНН 7703030403/ОГРН 1027739102654) 70 000 руб. компенсацию за нарушение исключительного права на произведение, 490 руб. расходы по оплате услуг специалиста, 2 800 руб. государственную пошлину".

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционный жалобы без удовлетворения.

Взыскать с общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ИНН 7703030403/ОГРН 1027739102654) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 543 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.И. Антонова

Судьи

Т.В. Волкова С.А. Жаткина