Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2015 г. N 13АП-27247/15

г. Санкт-Петербург

16 декабря 2015 г.

Дело N А56-52619/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Сомовой Е.А.

судей Дмитриевой И.А., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Трощенковой Д.С.

при участии:

от заявителя: Сохацкая Ж.И. - доверенность от 21.09.2015

от заинтересованного лица: Казаков И.В. - доверенность от 01.10.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-27247/2015) ООО "КАРИ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.10.2015 по делу N А56-52619/2015 (судья Терещенков А.Г.), принятое

по заявлению Балтийской таможни

к обществу с ограниченной ответственностью "КАРИ",

о привлечении к административной ответственности

установил:

Балтийская таможня (далее - таможня, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "КАРИ" (далее -Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 12.10.2015 заявление таможни удовлетворено, Общество признано виновным в совершении административного правонарушения согласно вышеназванной квалификации и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, изъятых протоколом от 11.03.2015.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на нарушение таможенным органом процессуальных нарушений, выразившихся в составлении протокола об административном правонарушении от 17.04.2015 без участия представителя Общества, и без его надлежащего уведомления.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель таможенного органа возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 05.02.2015 представителем ООО "КАРИ" (ИНН 7702764909) на Кронштадтский таможенный пост была представлена в электронной форме декларация на товары N 10216130/050215/0003366 для декларирования в соответствии с таможенной процедурой "выпуск для внутреннего потребления".

Согласно сведениям, заявленным в ДТ N 10216130/050215/0003366:

- отправитель товара "SHANTOU CITY BIG TREE TOYS CO., LTD O/B WAROME LIMITED)), (Гонконг); - получатель товаров, декларант, а также лицо ответственное за финансовое регулирование: ООО "КАРИ" (107140, Москва, ул. Русаковская, д. 13, ИНН 7702764909); - товар N 1 "игрушки в наборах для детей, пластмассовые, текстильные, со звуковыми и/или световыми эффектами и без...", код ЕТН ВЭД ТС "9503007000"; - товар N 2 "игрушки для детей, изображающие только людей, пластмассовые...", код ЕТН ВЭД ТС "9503002100"; - товар прибыл в контейнере N TCKU9104136.

10.02.2015 в ходе таможенного контроля проведен таможенный досмотр товара (акт таможенного досмотра N 10216100/100215/000637), в ходе которого было установлено, что в части контейнера N TCKU9104136 находится товар -"набор - кукла с аксессуарами", модель - ВТ661614, при выборочном вскрытии коробок в них обнаружены игрушки изображающие ребёнка с аксессуарами, изготовленные из полимерного и текстильного материала упакованные индивидуальную упаковку, с надписью "BRALA", всего - 268 наборов. Данная модель игрушек имеет сходство цветовой гаммы и внешнего вида до степени смешения с цветовой гаммой и внешним видом, которую использует торговая марка "BRATZ".

В ходе таможенного контроля в адрес ООО "Ляпунов и партнеры" был направлен запрос с приложением фотографий товара, полученных в ходе таможенного досмотра (АТД N 10216100/100215/000637), с просьбой сообщить имеются ли на обнаруженном таможенном органом товаре признаки контрафактности продукции.

18.02.2015 в Балтийскую таможню поступил ответ ООО "Ляпунов и партнеры" (вх. Балтийской таможни от 18.02.2015 N 248), согласно которому данная компания представляет интересы компании "МГА Энтертейнмент Инк." (корпорация штата Калифорния, 16380 Роско Бульвар, Ван Нюйс, Калифорния, 91406, США (MGA Entertainment Inc., a corporation of California, 16380 Roscoe Boulevard, Van Nuys, California, 91406, USA), которая является обладателем прав на товарные знаки "BRATZ" по свидетельству N 270951.

В ответ на запрос ООО "Ляпунов и партнеры" пояснили, что товарный знак "BRATZ" по свидетельству N 270951 действует в России, в том числе, в отношении товаров 28 класса МКТУ "игрушки, игры". Компания-правообладатель "МГА Энтертейнмент Инк." производит продукцию "куклы" под товарным знаком "BRATZ" по свидетельству N 270951, в перечне оригинальной продукции, производимой "МГА Энтертейнмент Инк." присутствуют подобные товары. ООО "КАРИ", не является лицом, уполномоченным правообладателем ввозить на территорию Российской Федерации, а также иным способом вводить в гражданский оборот товары маркированные товарным знаком "BRATZ" и обозначений, сходных с ним до степени смешения. Также правообладатель обратил внимание, что изготовитель товара "SHANTOU CITY BIG TREE TOYS CO., LTD", не является фабрикой, производящей оригинальную продукцию по договору с правообладателем.

19.02.2015 таможней вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "КАРИ" дела об административном правонарушении N 10216000-368/2015 и проведении административного расследования.

В ходе производства по делу товар, являющийся предметом административного правонарушения, изъят в соответствии со ст. 27.10 КоАП России. Товар передан на ответственное хранение ООО "Цитадель". Также в соответствии со ст. 26.5 КоАП России должностным лицом Турухтанного т/п был произведен отбор образца товара, являющегося предметом административного правонарушения, с целью проведения экспертизы объектов интеллектуальной собственности.

19.02.2015 в соответствии со ст. 26.4 КоАП России было вынесено определение о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности товара, явившегося предметом административного правонарушения; копия определения была направлена в адрес ООО "КАРИ". Провести экспертизу было поручено региональному филиалу ЭКС ЦЭКТУ в Санкт-Петербурге. Согласно экспертном) заключению от 27.03.2015 N 007329 словесное обозначение "BRALA", размещенное на исследуемом образце товара, является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "BRATZ" (Свидетельство Роспатента на товарный знак N270951), принадлежащим компании "MGA Entertainment 1пс."/"МГА Энтертейнмент Инк.", так как имеет звуковое (фонетическое), графическое, семантическое (смысловое) сходство и ассоциируется с ним в целом. Представленный на исследование образец товара игрушка - "куклы с аксессуарами в коробке" относится к 28 классу МКТУ. является товаром однородным с товарами, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак N 270951, правообладателем которого является компания "МГА Энтертейнмент Инк.".

В ходе производства по делу в соответствии со ст. 26.10 КоАП России вынесено определение об истребовании сведений в ООО "КАРИ", в котором в том числе истребуются сведения об имущественном положении общества; определение направлено в адрес Общества. 01.04.2015 в Балтийскую таможню поступило письмо генерального директора ООО "КАРИ" В.А. Дмитриева из которого следует, что давать объяснения по факту совершенного правонарушения давать отказывается, ссылаясь на отсутствие обязанности, так же генеральный директор Общества сообщил, что вину во вменяемом правонарушении не признает.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, определением от 19.02.2015 таможня возбудила дело об административном правонарушении N 10216000-368/2015, изъяла товар по протоколу от 11.03.2015 и поместила его на ответственное хранение (акт приема-передачи от 11.03.2015).

17.04.2015 таможня по факту незаконного использования чужого товарного знака составила в отношении Общества протокол N 10216000-368/2015 об административном правонарушении согласно вышеназванной квалификации и в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ направила материалы дела об административном правонарушении в арбитражный суд для рассмотрения по существу.

Удовлетворяя заявление таможни, суд первой инстанции исходил из доказанности заявителем состава административного правонарушения в действиях Общества, а также отсутствия существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно ст. 1229 ГК РФ только правообладатель товарного знака может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации; другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя; использование результатов интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную в соответствии с федеральным законодательством.

При этом в соответствии со ст. 1484 ГК РФ, в частности, использованием товарного знака признается размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным способом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации: в предложениях о продаже товаров, а также в рекламе.

В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Согласно ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии со ст. 179 ТК ТС товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру; таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта; таможенное декларирование производится в письменной и (или) электронной формах с использованием таможенной декларации.

В соответствии с Инструкцией о порядке заполнения декларации на товары, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза N 257 от 20 мая 2010 года, в графе 31 (грузовые места и описание товаров) необходимо указать наименование (торговое, коммерческое или иное традиционное наименование) товара и сведения о производителе (при наличии сведений о нем), товарных знаках, марках, моделях, артикулах, сортах, стандартах и иных технических и коммерческих характеристиках, а также сведения о количественном и качественном составе декларируемого товара.

Согласно ст. 183 ТК ТС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация. При этом в качестве документов, подтверждающих сведения об используемых товарных знаках, следует рассматривать лицензионный договор декларанта с правообладателем на использование товарного знака либо договор об уступке товарного знака, прошедшие регистрацию в Роспатенте в установленном порядке, дистрибьюторский договор, предоставляющий право ввозить и распространять продукцию, маркированную товарным знаком правообладателя, иной документ, в котором в явной форме выражено согласие правообладателя на введение товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что при декларировании товаров по ДТ N 10216130/050215/0003366 ООО "КАРИ" (ИНН 7702764909) не представило в таможенный орган документы, подтверждающие согласие правообладателя на введение товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации. О данных фактах свидетельствует отсутствие в графе 44 ДТ сведений об указанных документах.

Таким образом, ООО "КАРИ" ввезло на территорию Российской Федерации с целью ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации товар "набор - кукла с аксессуарами", модель - ВТ661614, при выборочном вскрытии коробок в них обнаружены игрушки изображающие ребёнка с аксессуарами, изготовленные из полимерного и текстильного материала упакованные индивидуальную упаковку, с надписью "BRALA", всего - 268 наборов.

Кроме того, правообладатель обращает внимание, что изготовитель товара "SHANTOU CITY BIG TREE TOYS CO., LTD", не является фабрикой, производящей оригинальную продукцию по договору с правообладателем. Товары "наборы кукол с аксессуарами" в количестве 268 штук не являются оригинальными, произведены и ввезены в Россию без разрешения "МГА Энтертейнмент Инк.", с нарушением исключительных прав на товарный знак.

Также судом установлено, что и сама продукция ООО "КАРИ" не соответствует по ряду признаков продукции, производимой компанией "МГА Энтертейнмент Инк.", а именно: - нет указания на производителя компанию "МГА Энтертейнмент Инк."; -нет указания на адрес и номер телефона производителя; - не приведен перечень товарных знаков, зарегистрированных на имя производителя "МГА Энтертейнмент Инк."; - слоган бренда выполнен в другом написании: "The Only Girls with Passion for Fashion", в отличие от слогана бренда "The Only Girlz with Passion for Fashion)); - нет информации о прохождении контроля качества; - на упаковке не указаны адреса сайтов продукта и производителя, на которых потребитель может получить дополнительную информацию; - штрих-код напечатан на самом стикере, в отличие от оригинальных, где артикул и штрих-код напечатаны непосредственно на упаковке (не на стикере). Артикул размещен над штрих-кодом. На упаковке контрафактной продукции представлено обозначение "BRALA", сходное с товарным знаком "BRATZ" по свидетельству N 270951 до степени смешения. Фонетическое сходство обозначений "BRALA" и "BRATZ" определяется следующими признаками: [бра-ла] - [братц] наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях и их местом в слове (полностью совпадают начальные части обозначений); расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу (полностью совпадают начальные части обозначений); наличие совпадающих слогов и их расположение (совпадают полностью первые слоги). Очевидно, что начальные части обозначений, на которые в первую очередь будет обращено внимание потребителей, совершенно идентичны и представляют собой слог "BRA-" [бра].

Таким образом, судом правомерно сделан вывод, что обозначения фонетически сходны.

Также судом установлено, что визуальное сходство товарного знака по свидетельству N 270951 и обозначения "BRALA" с представленной продукции, которая определяется на основании следующих признаков: - сравниваемые обозначения производят одинаковое общее зрительное впечатление; - графическое написание с учетом характера букв (все буквы обозначений имеют один и тот же размер); - алфавит, буквами которого написано слово (латиница). Указанное графическое сходство становится еще более очевидным при сравнении представленного обозначения "BRALA" с вариантом фактического использования товарного знака правообладателем (в частности, в обоих обозначениях использован один и тот же шрифт, расположение букв по отношению друг к другу совершенно идентично, а в оформлении использована сходная цветовая гамма).

Судом правомерно указано, что сравнение обозначений по визуальному признаку позволяет сказать об их сходстве.

Семантическое сходство определяется на основании совпадения общего смысла сравниваемых обозначений. При этом, как слово "BRATZ)>, так и слово "BRALA" не имеют собственного лексического значения и являются фантазийными, основными критериями для определения их сходства будут служить фонетический и визуальный. С точки зрения фонетики и графики обозначение "BRALA" является сходным с товарным знаком "BRATZ)>, принадлежащим "МГА Энтертейнмент Инк.".

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод, что обозначения "BRATZ" и "BRALA" являются сходными до степени смешения, так как обозначение "BRALA" ассоциируются с товарным знаком "BRATZ" в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, следует признать обоснованным и правомерным.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет, в том числе, соблюдение административным органом установленного порядка привлечения к ответственности.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что сведения об уведомлении Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 17.04.2015 отсутствуют.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ. Тем не менее, процессуальные правонарушения, допущенные таможенным органом в нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ, оценены как существенные, следовательно, указанные нарушения являются самостоятельным основанием для признания решения суда первой инстанции, как вынесенное при неправильном применении норм процессуального права и основанное на неполном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств, и подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в привлечении лица к административной ответственности.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 15.1 Постановления N10, конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно части 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Кодексом.

Учитывая изложенное, изъятые у общества в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 11.03.2015, следует отнести к вещам, изъятым из оборота и подлежащим уничтожению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.10.2015 по делу N А56-52619/2015 отменить.

В удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КАРИ" к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Предметы, изъятые Балтийской таможней по протоколу о взятии проб и образцов от 11.03.2015 "набор кукла с аксессуарами", модель - BT661614" с надписью "BRALA" в количестве 1 шт., а также по протоколу изъятия вещей и документов от 11.03.2015, "набор кукла с аксессуарами", модель - BT661614" с надписью "BRALA", всего 266 наборов, общим весом нетто 207, 26 кг.", уничтожить за счет общества с ограниченной ответственностью "КАРИ".

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Сомова

Судьи

И.А. Дмитриева Н.О. Третьякова