Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2015 г. N 15АП-19288/15

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2015 г.

дело N А32-4787/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: представитель Наумов И.Н., паспорт, доверенность от 08.12.2015

от ООО "Производственная фирма "Вис": представитель Акулин А.П.Э, паспорт, доверенность N 2015/01.27-01 от 27.01.2015, представитель Мирочник В.В., паспорт, доверенность N 2015/02.01-120 от 01.02.2015

от ПАО "Ханты-Мансийский банк "Открытие": представитель Агаркова А.А., паспорт, доверенность N Д15-1703 от 12.11.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Краснодарского края "Агентство по управлению объектами топливно-энергетического комплекса"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19.10.2015 по делу N А32-4787/2014 (судья Тамахин А.В.)

по иску государственного казенного учреждения Краснодарского края "Агентство по управлению объектами топливно-энергетического комплекса" (ИНН 2308103274, ОГРН 1042303711009)

к ответчикам: обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Вис" (ИНН 7816158919, ОГРН 1037835013006); публичному акционерному обществу "Ханты-Мансийский банк "Открытие"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Краснодарского края "Агентство по управлению объектами топливно - энергетического комплекса" (далее - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Вис" и ОАО "Банк "Открытие" о взыскании денежных средств в размере 1 451 359 803 руб. 96 коп., в том числе:

- по контракту от 04.12.2012 N 110/12: задолженности в размере 449 711 216,97 руб.; процентов за пользование чужими денежными средствами за период времени с 21.12.2012 по 17.02.2014 в размере 43 078 586,99 руб.; штрафной неустойки за нарушение сроков выполнения работ (по 5 населенным пунктам) в размере 686 570 000 руб.

- по контракту от 10.04.2013 N 33/13: штрафной неустойки за нарушение сроков выполнения работ (по 2 населенным пунктам) в размере 272 000 000 руб. (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 02.06.2014 принят к производству встречный иск ООО "Производственная фирма "Вис" к ГКУ КК "Агентство по управлению объектами топливно - энергетического комплекса" о взыскании задолженности по контракту N 33/13 от 10.04.2013 в размере 7 550 613,01 руб.

Определением от 09.12.2014 принят отказ общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Вис" от встречного иска о взыскании задолженности по контракту N 33/13 от 10.04.2013 в размере 7 550 613,01 руб., производство по делу в части встречных исковых требований о взыскании задолженности по контракту N 33/13 от 10.04.2013 в размере 7 550 613,01 руб. прекращено, произведена процессуальная замена ответчика открытого акционерного общества Банк "Открытие" на публичное акционерное общество "Ханты-Мансийский банк Открытие".

Решением от 19.10.2015 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, государственное казенное учреждение Краснодарского края "Агентство по управлению объектами топливно - энергетического комплекса" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 19.10.2015, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе (с учетом дополнений к ней) заявитель указывает, что судом не принят во внимание тот факт, что сетевой график и план-график строительства олимпийских объектов и реализации, связанных с ними мероприятий не требуют согласований с подрядными организациями. Не выполнение ответчиком работ в сроки, установленные контрактами (согласно пункту 3.2. раздела 3 "Сроки выполнения работ" и графика производства работ (приложение N 2), является нарушением и сроков, установленных сетевым графиком и Планом-графиком строительства олимпийских объектов и реализации, связанных с ними мероприятий. По мнению истца, неточность, допущенная заказчиком при присваивании наименований приложениям 9 и 9.1 к контрактам (задвоение табличных форм отчетности), не может трактоваться как факт не согласования сторонами сроков завершения строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей. Таким образом, отказывая в удовлетворении исковых требований ввиду наличия технической ошибки во второстепенных приложениях к контракту, регламентирующих порядок предоставления отчетности, не принимая во внимание существенные и первостепенные положения установленные пунктами 3.1, 3.2 и графиком производства работ заключенных контрактов. Имевшаяся на тот момент проектная документация (без положительных заключений государственной экспертизы) была передана подрядной организации с момента заключения контрактов для выполнения мероприятий предшествующих строительству и осуществления иных организационных мероприятий, предусмотренных исключительно в отношении олимпийских программных мероприятий. Сроки выполнения, установленные графиком производства работ, предусматривают не только выполнение непосредственно самих строительно-монтажных работ, но и осуществление организационно-подготовительных работ (в том числе, закупка/поставка и размещение на строительных площадках материалов, техники и оборудования, выполнение обширного комплекса охранных мероприятий, установка временных сооружений и конструкций, коммуникаций и ограждений), на выполнение которых не требуется наличие разрешений на строительство. Нарушение ответчиком установленного контрактом порядка сдачи работ, не позволило истцу своевременно осуществить надлежащую приемку выполненных работ.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и доводы, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, заявил ходатайство о назначении по делу судебно-строительной экспертизы по вопросу установления сроков фактического выполнения работ подрядной организацией.

Представители ООО "Производственная фирма "Вис" возражали против удовлетворения ходатайства истца о проведении экспертизы, а также против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель ПАО "Ханты-Мансийский банк "Открытие" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу судебно-строительной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (ч. 3 ст. 268 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу экспертизы истцом не заявлялось.

Принимая во внимание изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для назначения по делу экспертизы фактически по правовому (не требующему специальных технических знаний) вопросу установления сроков фактического выполнения работ подрядной организацией.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом (заказчик) и ООО "Производственная фирма "Вис" (подрядчик) были заключены контракты на выполнение подрядных работ для нужд N 110/12 от 04.12.2012 и N 33/13 от 10.04.2013.

В соответствии с условиями контракта N 110/12 от 04.12.2012, подрядчик принимает на себя выполнение подрядных работ для нужд заказчика по объекту: "Газификация сел, поселков и центральной части Адлерского района в части газопроводов низкого давления (проектные и изыскательские работы, строительство)" по населенным пунктам: с. Дубравный; с. Казачий Брод; с. Липники; с. Лесное; с. Черешня; Эсто-Садок; с. Красная Поляна; ул. Хадыженская, Каспийская, Бакинская; мкр. совхоз Россия; мкр. Блиново; п. Мирный; с. Веселое; с. Молдовка; пос. Ахштырь; парк "Южные культуры", ул. Красная горка, ул. Тюльпанов; с. Чвижепсе; с. Кепша; с. Медовеевка; с. Ермоловка.

По условиям контракта N 33/13 от 10.04.2013 подрядчик принимает на себя выполнение подрядных работ для нужд заказчика по объекту: "Газификация сел, поселков иной части Адлерского района в части газопроводов низкого давления (проектные и изыскательские работы, строительство)" по населенным пунктам: с. Бестужевское; с. Каштаны; с. Красная Воля; с. Вардане-Верино; с. Верхнениколаевское; с. Высокое; с. Галицино; с. Монастырь; с. Нижняя Шиловка; с. Верхневеселое.

Согласно п. 2.1 контракта N 110/12 от 04.12.2012 (с учетом дополнительного соглашения N 5 от 31.12.2013), стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему контракту, составляет 811 726 204 руб.

Согласно п. 2.1 контракта N 33/13 от 10.04.2013 (с учетом дополнительного соглашения N 3 от 31.12.2013), стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему контракту, составляет 572 988 166 руб. 27 коп.

В пункте 3.1 контракта N 110/12 от 04.12.2012 начало выполнения работ, предусмотренных контрактом, определено сторонами с 04.12.2012 (дата заключения контракта). Срок окончания строительно-монтажных и иных работ, обеспечивающих ввод и нормальную эксплуатацию Объекта, определен сторонами 10.12.2013.

В пункте 3.1 контракта N 33/13 от 10.04.2013 начало выполнения работ, предусмотренных контрактом, определено сторонами с 10.04.2013 (дата заключения контракта). Срок окончания строительно-монтажных и иных работ, обеспечивающих ввод и нормальную эксплуатацию Объекта, определен сторонами 10.12.2013.

В соответствии с пунктом 3.3 контрактов, сроки выполнения отдельных видов строительно-монтажных и иных работ, включая сроки поставки материалов и монтажа оборудования (промежуточные сроки) по каждому населенному пункту, определяются сторонами в "Графике производства работ" (Приложение N 2), являющемся неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Расчет за выполненные работы производится на расчетный счет подрядчика в пределах лимита финансирования на соответствующий финансовый год с приложением подрядчиком подтверждающих документов (формы N КС-2, N КС-3, подписанные обеими сторонами), в течение десяти банковских дней с даты их подписания, при условии выделения средств из бюджета на указанные цели (п. 12.1 контрактов).

В соответствии с п. 15.1 контрактов, в случае нарушения подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, по вине подрядчика, предусмотренных "Графиком производства работ" при непредставлении в установленный п. 6.25 контракта срок актов выполненных работ за месяц работ формы КС-2 и справки формы КС-3, подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 30 000 рублей за каждый календарный день просрочки. Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за неисполнение (ненадлежащее) исполнение обязательств субподрядчиками.

Согласно пункту п. 15.3 контрактов, в соответствии с поручениями Президента РФ от 25 мая 2012 года N Пр-1360 и Правительства РФ от 30 мая 2012 года N ДК-П9-3111, а также Протоколом заседания Комитета по оперативным вопросам Межведомственной комиссии по подготовке и проведению XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи Совета при Президенте РФ по развитию физической культуры и спорта, спорта высших достижений, подготовке и проведению XXI Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, XXVII Всемирной летней универсиады 2013 года в г. Казани, чемпионата мира по футболу 2018 года от 06 июня 2012 года N ДК-П9-92пр, в случае нарушения подрядчиком по его вине установленных сетевым графиком выполнения работ (Приложение N 9.1) и План-графиком строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий в части сроков строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий (утв. решением Наблюдательного совета ГК "Олимпстрой"), сроков завершения работ по каждому этапу (стадии) выполнения работ, в том числе строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения, подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 2 000 000 (два миллиона) рублей за каждый календарный день просрочки выполнения обязательств.

Заказчик в рамках исполнения обязательств по контракту N 110/12 от 04.12.2012 перечислил подрядчику 850 442 267,91 руб., что подтверждается платежными поручениями, указанными в представленном заказчиком в материалы дела реестре и подтверждено подрядчиком.

В рамках исполнения обязательств по контракту N 33/13 от 10.04.2013 заказчик перечислил подрядчику 265 021 680 руб. 46 коп., что подтверждается платежными поручениями, указанными в представленном заказчиком в материалы дела реестре и подтверждено подрядчиком.

В обоснование заявленного иска истец указал, что по состоянию на 31.12.2015 подрядчиком подтверждено выполнение работ формами КС-2, КС-3 по контракту N 110/12 от 04.12.2012 на сумму 400 731 050,94 руб.

Таким образом, по утверждению истца, с учетом произведенной по контракту N 110/12 от 04.12.2012 оплаты на общую сумму 850 442 267,91 руб. размер неотработанного аванса составляет 449 711 216,97 руб.

На сумму неотработанного аванса истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ за период с 21.12.2012 по 17.02.2014 в размере 43 078 586 руб. 99 коп. (449 711 216,97 * 418 * 8.25/36000).

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по контракту N 110/12 от 04.12.2012 по 5 населенным пунктам: с. Лесное, с. Ахштырь, ул. Хадыженская, ул. Каспийская, ул. Бакинская, парк "Южные культуры", мкр. Блиново, истцом начислена неустойка в общем размере 686 570 000 руб.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по контракту N 33/13 от 10.04.2013 по 2 населенным пунктам: с. Галицыно и с. Монастырь истцом начислена неустойка в общем размере 272 000 000 руб.

Ссылаясь на наличие на стороне ответчика неотработанного аванса, а также нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика только после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ.

С учетом указанных норм определяющее значение для правильного разрешения вопроса о факте выполнения работ как основании возникновения обязанности заказчика по их оплате имеет доказанность сообщения подрядчиком заказчику о готовности к сдаче результата выполненных работ. Из изложенного следует, что результат работ должен быть предъявлен заказчику в разумный срок после их завершения.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Факт выполнения и сдачи результата работ по контракту N 110/12 от 04.12.2012 подрядчиком заказчику подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанными в двустороннем порядке на сумму 400 360 902,99 руб. (т. 2, 3, 4, 5).

Кроме того, подрядчиком в адрес заказчика были направлены подписанные в одностороннем порядке акты формы КС-2 по контракту N 110/12 от 04.12.2012 на сумму 412 376 797,99 руб., что подтверждается письмами исх. N 5997/МП/2013 от 06.12.2013 г. (вх. истца 2059-05 от 09.12.2013) на сумму 30 386 362,52 руб.; исх. N 5998/МП/2013 от 06.12.2013 г. (вх. истца N 2060-05 от 09.12.2013) на сумму 140 989 155,90 руб.; исх. N 6288/1/МП/2013 от 20.12.2013 (вх. истца N 2223/1-05 от 30.12.2013) на сумму 24 399 604,58 руб.; исх. N 1844/1/СчТУ/2013 от 20.12.2013 г. (вх. истца N 2223/2-05 от 30.12.2013 г.) на сумму 155 422 563,89 руб.; исх. N 47/1/СчТУ/2014 от 21.01.2014 г. (вх. истца N 74/1-05 от 24.01.2014) на сумму 6 723 579,43 руб.; исх. N 47/2/СчТУ/2014 от 24.01.2014 (вх. истца N 78/1-05 от 24.01.2014) на сумму 1 005 529,22 руб.; исх. N 58/СчТУ/2014 от 30.01.2014 (вх. истца N 106-05 от 03.02.2014) на сумму 16 335 129,62 руб.; исх. N 66/СчТУ/2014 от 31.01.14 на сумму 8 737 228,44 руб. (получение указанного письма истцом подтверждается ответ истца исх. N 123-05 от 03.02.2014), исх. N 101/СчТУ/2014 от 13.02.2014 (вх. истца N 163-05 от 14.02.2014) на сумму 21 227 658,90 руб.; исх. N 110/1 от 17.02.2014 (вх. 180/1-05 от 19.02.2014) на сумму 7 149 985,49 руб. (т. 10, 11, 12, 13).

По контракту N 33/13 от 10.04.2013 подрядчик выполнил и сдал результат работ заказчику по актам сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанным в двустороннем порядке, на сумму 316 817 563,83 руб. (т. 5, 6, 7, 8).

Кроме того, подрядчиком в адрес заказчика были направлены подписанные в одностороннем порядке акты формы КС-2 по контракту N 33/13 от 10.04.2013 на общую сумму 256 628 545,05 руб., что подтверждается представленными в материалы дела письмами исх. N 5998/МП/2013 от 06.12.2013 (вх. истца N 2060-05 от 09.12.2013) на сумму 51 528 370,02 руб.; исх. N 1844/1/СчТУ/2013 от 20.12.2013 (вх. истца N 2223/2-05 от 30.12.2013) на сумму 109 006 084,50 руб.; исх. N 43/СчТУ/2014 от 24.01.2014 (вх. истца N 79-05 от 24.01.2014) на сумму 10 060 189,18 руб.; исх. N 101 от 13.02.14 (вх. истца N 163-05 от 14.02.2014) на сумму 16 991 603,06 руб.; исх. N 110/1 от 17.02.14 (вх. истца N 180/1-05 от 19.02.2014) на сумму 69 042 298,29 руб. (т. 10, 14, 15, 16).

Заказчик в рамках исполнения обязательств контракту N 110/12 от 04.12.2012 перечислил подрядчику 850 442 267,91 руб., что подтверждается платежными поручениями, указанными в представленном заказчиком в материалы дела реестре и подтверждено подрядчиком.

В рамках исполнения обязательств по контракту N 33/13 от 10.04.2013 заказчик перечислил подрядчику 265 021 680 руб. 46 коп., что подтверждается платежными поручениями, указанными в представленном заказчиком в материалы дела реестре и подтверждено подрядчиком.

Вместе с тем, судом отмечено, что требование о взыскании неотработанного аванса по контракту N 110/12 от 04.12.2012 в размере 449 711 216,97 руб. предъявлено истцом преждевременно, поскольку в ходе судебного разбирательства сторонами осуществлялись мероприятия по сдаче-приемке и инвентаризации выполненных объемов работ.

В результате произведенных сверки расчетов и инвентаризации выполненных объемов работ сторонами подписана справка о взаиморасчетах от 08 декабря 2014 г., в соответствии с которой, итоговая стоимость работ по контракту 110/12 составляет 786 276 694,66 руб. Задолженность в виде неотработанного аванса по контракту N 110/12 у ООО "ПФ "ВИС" перед ГКУ "Агентство ТЭК" составляет 64 165 573,25 руб., в т.ч. НДС 18 %, и сформирована исходя из суммы полученных денежных средств в качестве аванса в размере 850 442 267, 91 руб., в т.ч. НДС, и стоимости выполненных ООО "ПФ "ВИС" работ в размере 786 276 694,66 руб., в т.ч. НДС. Работы по контракту N 110/12 выполнены и сданы в полном объеме. Задолженность в виде неотработанного аванса по контракту N 33/13 у ООО "ПФ "ВИС" перед ГКУ "Агентство ТЭК" отсутствует, работы по контракту N 33/13 выполнены и сданы в полном объеме.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца подтвердил в полном объеме сведения, зафиксированные в справке о взаиморасчетах от 08.12.2014 г., сообщил о том, что работы выполнены на указанные в справке суммы, а также подтвердил наличие дебиторской задолженности в размере 64 165 573,25 руб.

Представители ответчика также подтвердили наличие дебиторской задолженности в размере 64 165 573,25 руб.

В силу части 2 статьи 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Платежным поручением N 16592 от 17.12.2014 ответчик перечислил на расчетный счет истца денежные средства в размере 64 165 573,25 руб.

Таким образом, судом отмечено отсутствие на стороне ответчика неотработанного аванса по результатам исполнения контрактов N 110/12 от 04.12.2012 и N 33/13 от 10.04.2013, в связи с чем, в удовлетворении исковых требований в части взыскания 449 711 216,97 руб. судом отказано.

В связи с отсутствием на стороне ответчика неотработанного аванса, как правильно указал суд первой инстанции, не подлежит удовлетворению и требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неотработанного аванса, на основании статьи 395 ГК РФ за период с 21.12.2012 по 17.02.2014 в размере 43 078 586 руб. 99 коп. (449 711 216,97 * 418 * 8.25/36000).

В силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Вместе с тем, как установлено судом, на стороне ответчика отсутствуют факты неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет истца.

Денежные средства в размере 850 442 267,91 руб. перечислены истцом ответчику по контракту N 110/12 от 04.12.2012 в качестве аванса, а также в счет оплаты выполненных работ по подписанным актам формы КС-2, КС-3.

Кроме того, в течение длительного периода между сторонами производилась сверка расчетов и инвентаризация выполненных объемов работ, ответчиком в адрес истца были направлены односторонние акты о приемке выполненных работ, в связи с чем, оснований для вывода о наличии на стороне ответчика неосвоенного аванса не имеется.

Более того, по результатам произведенной сторонами сверки расчетов и инвентаризации выполненных объемов работ (акт от 08.12.2014) ответчик незамедлительно платежным поручением N 16592 от 17.12.2014 возвратил на расчетный счет истца денежные средства в размере 64 165 573,25 руб.

Как указано выше, в связи с нарушением подрядчиком сроков исполнения своих обязательств по контрактам N 110/12 от 04.12.2012 и N 33/13 от 10.04.2013 заказчиком заявлено требование о взыскании неустойки.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по контракту N 110/12 от 04.12.2012 по 5 населенным пунктам: с. Лесное, с. Ахштырь, ул. Хадыженская, ул. Каспийская, ул. Бакинская, парк "Южные культуры", мкр. Блиново, истцом начислена неустойка в общем размере 686 570 000 руб.

По населенному пункту с. Лесное истцом начислена неустойка в общем размере 138 220 000 рублей, в том числе:

- неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ за период с 27.09.2013 по 10.12.2013 (74 календарных дня) из расчета 30 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункта 15.1 контракта) в размере 2 220 000 рублей;

- неустойка за нарушение окончательного срока выполнения работ за период с 10.12.2013 по 17.02.2014 (68 календарных дней) из расчета 2 000 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункта 15.3 контракта) в размере 136 000 000 рублей.

По населенному пункту с. Ахштырь истцом начислена неустойка в размере 136 000 000 рублей за нарушение окончательного срока выполнения работ за период с 10.12.2013 по 17.02.2014 (68 календарных дней) из расчета 2 000 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункта 15.3 контракта).

По объекту ул. Хадыженская, ул. Каспийская, ул. Бакинская истцом начислена неустойка в общем размере 137 260 000 рублей, в том числе:

- неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ за период с 29.10.2013 по 10.12.2013 (42 календарных дня) из расчета 30 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункта 15.1 контракта) в размере 1 260 000 рублей;

- за нарушение окончательного срока выполнения работ за период времени с 10.12.2013 по 17.02.2014 (68 календарных дней) из расчета 2 000 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункта 15.3 контракта) в размере 136 000 000 рублей.

По объекту парк "Южные культуры" истцом начислена неустойка в общем размере 136 960 000 рублей, в том числе:

- неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ за период с 08.11.2013 по 10.12.2013 из расчета 30 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункту 15.1 заключенного контракта) в размере 960 000 рублей;

- неустойка за нарушение окончательного срока выполнения за период с 10.12.2013 по 17.02.2014 (68 календарных дней) из расчета 2 000 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункту 15.3 контракта) в размере 136 000 000 рублей.

По объекту мкр. Блиново истцом начислена неустойка в общем размере 138 220 000 рублей, в том числе:

- неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ за период с 27.09.2013 по 10.12.2013 (74 календарных дня) из расчета 30 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункту 15.1 контракта) в размере 2 220 000 рублей;

- неустойка за нарушение окончательного срока выполнения работ за период с 10.12.2013 по 17.02.2014 (68 календарных дней) из расчета 2 000 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункту 15.3 контракта) в размере 136 000 000 рублей.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по контракту N 33/13 от 10.04.2013 по 2 населенным пунктам: с. Галицыно и с. Монастырь истцом начислена неустойка в общем размере 272 000 000 руб., в том числе:

- по населенному пункту с. Галицыно в размере 136 000 000 рублей за нарушение окончательного срока выполнения работ за период времени с 10.12.2013 по 17.02.2014 (68 календарных дней) из расчета 2 000 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункту 15.3 контракта);

- по населенному пункту с. Монастырь в размере 136 000 000 рублей за нарушение окончательного срока выполнения работ за период с 10.12.2013 по 17.02.2014 (68 календарных дней) из расчета 2 000 000 рублей за каждый календарный день просрочки (согласно пункту 15.3 контракта).

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащей применению к отношениям сторон в силу пункта 2 статьи 702 названного Кодекса, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса срок окончания выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого влечет наступление предусмотренных действующим законодательством и государственным контрактом негативных правовых последствий.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 15.1 контрактов, в случае нарушения подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, по вине подрядчика, предусмотренных "Графиком производства работ" при непредставлении в установленный п. 6.25 контракта срок актов выполненных работ за месяц работ формы N КС-2 и справки формы N КС-3, подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 30 000 рублей за каждый календарный день просрочки. Подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за неисполнение (ненадлежащее) исполнение обязательств Субподрядчиками.

На основании п. 15.1 контрактов истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Возражая против удовлетворения требования о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, ответчик указал на просрочку со стороны истца по передаче проектно-сметной и рабочей документации, а также несвоевременное получение разрешения на строительство.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

По смыслу пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать перенесения сроков исполнения работы.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Пункт 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на подрядчика обязанность предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности предоставленной заказчиком технической документации, а также о наличии иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный срок. Согласно пункту 2 этой же статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, названных в пункте 1, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Судом установлено, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о наличии с его стороны нарушений обязательств по договору, а также о невозможности выполнения работ на объекте.

В материалы дела ответчиком представлены уведомления ООО "ПФ "ВИС" об отсутствии возможности приступить к работам: исх. N 5308/1/МП/2012 от 10.12.2012 по контракту N 110/12 от 04.12.2012 г. и исх. N 1944/1/МП/2013 от 17.04.2013 по контракту. N 33/13 от 10.04.2013 г.

В указанных письмах подрядчик указал заказчику на то, что согласно пункту 5.1 Контракта, заказчик обязуется передать подрядчику всю техническую и сметную документацию, необходимую для производства работ. До настоящего момента подрядчику не выдана документация, указанная в п. 5.1 Контракта, в связи с чем приступить к выполнению работ не представляется возможным.

Кроме того, заказчиком не получено разрешение на строительство, что также препятствует выполнению работ по Контракту. Учитывая названные обстоятельства, препятствующие выполнению работ, подрядчик сообщил, что приступить к выполнению работ по Контракту не представляется возможным, в связи с чем, подрядчик незамедлительно приступит к выполнению работ в случае получения проектно-сметной документации и получения разрешения на строительство.

Кроме того, подрядчик сообщил, что до настоящего времени не представлена проектно-сметная документация и по контрактам, не получены разрешения на строительство, что препятствует выполнению работ по названному контракту. Подрядчик просил заказчика устранить указанные замечания, препятствующие выполнению работ.

Судом установлено, что по населенному пункту с. Лесное проектная документация выдана 24.06.201, рабочая документация выдана 02.07.2013, разрешение на строительство выдано 23.07.2013; по населенному пункту с. Ахштырь проектная документация выдана 02.07.2013, рабочая документация выдана 02.07.2013, разрешение на строительство выдано 24.07.2013; по объекту ул. Хадыженская, ул. Каспийская, ул. Бакинская проектная документация выдана 07.06.2013, рабочая документация выдана 24.06.2013, разрешение на строительство выдано 22.07.2013; по населенному пункту парк "Южные культуры" проектная документация выдана 07.06.2013, рабочая документация выдана 07.07.2013, разрешение на строительство выдано 22.07.2013; по мкр. Блиново проектная документация выдана 07.06.2013, рабочая документация выдана 24.06.2013, разрешение на строительство выдано 23.07.2013; по населенному пункту с. Галицыно проектная документация выдана 24.06.2013, рабочая документация выдана 02.07.2013, разрешение на строительство выдано 24.07.2013; по населенному пункту с. Монастырь проектная документация выдана 24.06.2013, рабочая документация выдана 02.07.2013, разрешение на строительство выдано 18.07.2013.

Руководствуясь условиями контрактов и статьёй 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО "ПФ "ВИС", направило в адрес истца письма исх. N 5308/1/МП/2012 от 10.12.2012, исх. N 1944/1 /МП/2013 от 17.04.2013 о том, что ООО "ПФ "ВИС" не имеет возможности приступить к выполнению работ без необходимой для этого проектно-сметной и рабочей документации.

Как следует из пояснений ООО "ПФ "ВИС", после получения проектно-сметной и рабочей документации, а также получения истцом разрешения на строительство, ООО "ПФ "ВИС" незамедлительно приступило к выполнению работ по газификации населенных пунктов.

27 сентября 2013 г. письмом исх. 4603/1 /МП/2013, руководствуясь п. 6.18 и ст. 716 ГК РФ, подрядчик известил заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность ее завершения в срок, предложил скорректировать проектно-сметную документацию и продолжить работу. Заказчик согласился с замечаниями подрядчика относительно корректировки проектно-сметной документации и согласовал ее проведение за счет подрядчика (письмо исх. N 1816/1-05 от 30.09.2013).

Таким образом, в целях перепроектирования истец обязался выдать ответчику доверенность, которая так и не была выдана. Данным письмом истец выразил намерение изменить проектно-сметную документацию по спорным объектам.

Изложенные выше обстоятельства препятствовали ответчику выполнить работы в установленный срок.

Факт передачи проектно-сметной документации позже заключения контрактов не оспаривается истцом.

Согласно пункту 15.1 Контрактов, штрафная неустойка взыскивается в случае нарушения сроков выполнения работ по вине ООО "ПФ "ВИС".

Обязанность истца получить разрешение на строительство установлена ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 5.1 Контрактов, истец обязан передать ООО "ПФ "ВИС" техническую и сметную документацию, необходимую для производства работ на Объекте.

В соответствии с п. 6.6 Контрактов, ООО "ПФ "ВИС" обязуется обеспечить производство работ в полном соответствии с проектом, сметами, рабочими чертежами и строительными нормами и правилами Российской Федерации.

В силу п. 6.18 Контрактов, ООО "ПФ "ВИС" обязуется немедленно известить истца и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок, а также о возможных неблагоприятных для истца последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Как следует из материалов дела, истцом свои обязательства по передаче ответчику проектной, рабочей документация, разрешения на строительство исполнены ненадлежащим образом, что препятствовало ответчику своевременно исполнить свои обязательства по спорным контрактам.

Истцом не представлено документальных доказательств надлежащего исполнения своих встречных обязательств по спорному контракту.

Ссылка истца на то, что ответчик, несмотря на все вышеприведенные обстоятельства, продолжал выполнение работ, судом отклонена.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Суд отмечает, что в силу части 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ исполнитель освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к верному выводу о том, что истец несвоевременно исполнил свои обязательства по контрактам в части предоставления ответчику необходимой проектной, рабочей, разрешительной документации, поэтому ответчик не имел возможности выполнить работы в установленные контрактом сроки, о чем неоднократно было сообщено заказчику.

Установив отсутствие вины ответчика в просрочке исполнения обязательств по контракту и, как следствие, отсутствие оснований для применения имущественных санкций, суд отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки, начисленной на основании пунктов 15.1 Контрактов.

Согласно пункту п. 15.3 контрактов, в соответствии с поручениями Президента РФ от 25 мая 2012 года N Пр-1360 и Правительства РФ от 30 мая 2012 года N ДК-П9-3111, а также Протоколом заседания Комитета по оперативным вопросам Межведомственной комиссии по подготовке и проведению XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи Совета при Президенте РФ по развитию физической культуры и спорта, спорта высших достижений, подготовке и проведению XXI Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, XXVII Всемирной летней универсиады 2013 года в г. Казани, чемпионата мира по футболу 2018 года от 06 июня 2012 года N ДК-П9-92пр, в случае нарушения подрядчиком по его вине установленных сетевым графиком выполнения работ (Приложение N 9.1) и План-графиком строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий в части сроков строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий (утв. решением Наблюдательного совета ГК "Олимпстрой"), сроков завершения работ по каждому этапу (стадии) выполнения работ, в том числе строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения, подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 2 000 000 (два миллиона) рублей за каждый календарный день просрочки выполнения обязательств.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 15.3 контрактов, судом правомерно отказано ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1 и статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьям 4, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с иском, должно доказать нарушение или оспаривание ответчиком его субъективного права или законного интереса и возможность восстановления этого права избранным способом защиты.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Стороны в пункте 15.3 контрактов предусмотрели условия ответственности за нарушение подрядчиком установленных сетевым графиком выполнения работ и План-графиком строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий в части сроков строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий (утв. решением Наблюдательного совета ГК "Олимпстрой"), сроков завершения работ по каждому этапу (стадии) выполнения работ, в том числе строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения, без указания промежуточных сроков.

Однако, как установлено судом первой инстанции, в качестве приложения к контракту N 9.1 имеется сетевой график строительства объекта, который не содержит информации по срокам, поскольку соответствующие графы заполнены.

Данное приложение фактически представляет собой форму (образец), подлежащую заполнению.

На предложение суда первой инстанции, сетевой график выполнения работ и план-график строительства олимпийских объектов и реализации, связанных с ним мероприятий в части сроков строительства олимпийских объектов и реализации, связанных с ним мероприятий утвержденный Решением Наблюдательного совета ГК "Олимпстрой" и подписанный подрядчиком, в материалы дела не представлены.

Поскольку стороны муниципального контракта не согласовали сроки завершения строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей, как это предусмотрено пунктом 15.3 контрактов, а именно в виде подписанных сторонами сетевого графика выполнения работ и плана-графика строительства олимпийских объектов и реализации, связанных с ним мероприятий, то суд пришел к обоснованному выводу о том, что у заказчика не имелось оснований для применения пункта 15.3 контракта и начисления неустойки по 2 000 000 руб. в день за период с 10.12.2013 по 17.02.2014, в связи с чем, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в соответствующей части.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 30.01.2015 по делу N А32-2878/2014, в постановлении 15 ААС от 21.04.2015 по делу N А32-4699/2014.

Рассматривая требования о взыскании с ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" денежных средств в размере 1 451 359 803 руб. 96 коп. на основании банковской гарантии, суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Поскольку, как установлено судом, требования о взыскании с ООО "ПФ "ВИС" неотработанного аванса, процентов неустойки не нашли своего документального подтверждения, то оснований для взыскания денежных средств по банковской гарантии также не имеется.

Таким образом, выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2015 по делу N А32-4787/2014 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева