Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2015 г. N 13АП-23877/15

г. Санкт-Петербург

22 декабря 2015 г.

Дело N А56-2290/2009/ж3

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С.Копыловой,

судей И.Г.Медведевой, И.Ю.Тойвонена,

при ведении протокола судебного заседания А.Н.Емелькиной,

при участии:

от ПАО АКБ "Связь-Банк": Ростовцева М.А. по доверенности от 22.08.2014,

от конкурсного управляющего Щербаня Д.В.: - Гордиенко М.В. по доверенности от 16.03.2015, после перерыва - Степанова Р.Е. по доверенности от 16.03.2015,

от ООО "Звезда Севера": Горюнова А.Д. по доверенности от 29.10.2015,

от ГК "Внешэкономбанк": Бекова Ю.А. по доверенности от 08.07.2015,

от ООО "Мелек": Горюнова А.Д. по доверенности от 20.10.2015 (после перерыва),

от Компании "МУКТАНЕР ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД": Горюнова А.Д. по доверенности от 24.11.2015 (после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23877/2015) ПАО АКБ "Связь-Банк" на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.08.2015 по делу N А56-2290/2009 (судья Жбанов В.Б.), принятое

по жалобе ПАО АКБ "Связь-Банк" на бездействие конкурсного управляющего должника Щербаня Дмитрия Витальевича в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "ИВИ-93",

установил:

Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики (публичное акционерное общество) (далее - Банк) в рамках дела N А56-2290/2009 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "ИВИ-93"16.07.2015 обратился с заявлением о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего, выразившегося в не обращении в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя Выходцева Игоря Валерьевича по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 10 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Основанием жалобы, как указывал Банк, послужило то, что в состоявшемся 12.05.2015 судебном заседании по рассмотрению жалобы на бездействие конкурсного управляющего представитель сообщил, что бывшим руководителем должника не были переданы принадлежащие должнику и отраженные на балансе объекты незавершенного строительства, балансовая стоимость которых составляла на тот момент 1429508000 руб., а также документация по ним.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 20.08.2015 в удовлетворении жалобы было отказано.

Заявителем подана апелляционная жалоба, в которой просил определение отменить, жалобу удовлетворить, считая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, а выводы, сделанные судом, не соответствуют обстоятельствам дела.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы в порядке части 6 статьи 268 АПК РФ установлены обстоятельства, подпадающие под регулирование пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, связанные с отсутствием извещения о рассмотрении жалобы на бездействие конкурсного управляющего уполномоченных органов - Росреестра и СРО, в которой числится конкурсный управляющий Щербань Д.В.

Как разъяснено в подпункте 3 пункта 14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в случаях, когда в соответствии с законодательством документы по делу о банкротстве подлежат направлению участвующим в деле лицам, они должны быть направлены при рассмотрении обособленного спора и иным непосредственным участникам данного обособленного спора. Согласно подпункту 6 пункта 15 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" непосредственными участниками обособленного спора помимо основных участников дела о банкротстве при рассмотрении жалоб на действия арбитражных управляющих являются саморегулируемая организация арбитражных управляющих, которая представляет кандидатуры арбитражных управляющих для утверждения их в деле о банкротстве или член которой утвержден арбитражным управляющим в деле о банкротстве (абзац второй пункта 2 статьи 35 Закона о банкротстве), а также орган по контролю (надзору) (абзац третий пункта 2 статьи 35 Закона).

Отсутствие извещения судом первой инстанции Управления Росреестра и НП МСАПАУ о времени и месте рассмотрения обособленного спора явилось основанием для перехода к рассмотрению обособленного спора по пункту 6.1 статьи 268 АПК РФ, о чем 10.11.2015 апелляционным судом вынесено определение.

В ходе рассмотрения жалобы по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, Банк поддержал жалобу, пояснив, что у конкурсного управляющего имелись предусмотренные Законом о банкротстве основания для обращения с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности. Согласно пункту 5 статьи 129 Закона о банкротстве при наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Данной обязанностью конкурсный управляющий, как стало известно от его представителя в судебном заседании 12.05.2015, пренебрег. В итоге в конкурсную массу не было включено имущество, позволившее бы рассчитаться с конкурсными кредиторами. О том, что имеются основания для привлечения Выходцева И.В. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, Банку стало известно в заседании, состоявшемся 12.05.2015, от представителя конкурсного управляющего. До этого момента конкурсный управляющий утверждал, что документация должника была передана ему в полном объеме и какие-либо основания для сомнения в ее полноте и достоверности отсутствуют. Следовательно, именно в этот момент Банку стало известно, что конкурсный управляющий, имея на то предусмотренные законодательством основания, не обратился с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, чем нарушил права конкурсных кредиторов. Считает, что срок исковой давности исчисляется с 12.05.2015, и к моменту обращения Банка в суд с настоящим заявлением он не истек, что исключает возможность отказа в удовлетворении требований Банка на основании пропуска срока исковой давности, о котором заявлено конкурсным управляющим. Банк отметил, что в процедуре конкурсного производства действует комитет кредиторов, куда он не входит. Считает, что конкурсный управляющий бездействовал за период по истечении 3-х дней после открытия конкурсного производства.

Правовая позиция Банка поддержана ГК "Внешэкономбанк" (далее - ВЭБ), консолидированным заявителю. При этом представитель не мог дать пояснений о фактах, будучи правопреемником ПАО "Связь-Банк" по требованию в размере около 400 млн. руб. с 2010 года, отметил, что деятельность конкурсного управляющего ВЭБ не контролировал.

Представители конкурсного кредитора ООО "Звезда Севера" и конкурсного управляющего возражали относительно жалобы Банка.

ООО "Звезда Севера" считает, что настоящий обособленный спор связан с рассмотрением другого о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, и полагает, что срок заявления по указываемым Банком основаниям истек, так как о передаче/ не передаче документов и товарно-материальных ценностей конкурсный кредитор узнал не позднее рассмотрения в декабре 2010 года вопроса о завершении конкурсного производства в отношении должника.

Конкурсный управляющий, возражая по жалобе, заявил о сроке исковой давности, так как отчеты представлялись как по результатам наблюдения, так и конкурсного производства (18.11.2009 и 23.12.2010), где содержалась достаточная информация для вывода конкурсного кредитора о достаточности или недостаточности действий конкурсного управляющего и информировании об имуществе должника. Спорный актив в конкурсную массу не включался. Дополнительных запросов от Банка не поступало. Никакой причинной связи и необходимости инициации спора об ответственности бывшего руководителя по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве конкурсный управляющий не усматривал.

Поскольку извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения обособленного спора по пункту 6.1 статьи 268 АПК РФ Управление Росреестра и НП МСАПАУ в судебное заседание явку представителей не обеспечили, апелляционным судом применена часть 3 статьи 156 АПК РФ.

Выслушав представителей участвующих в обособленном споре лиц, исследовав собранные доказательства в совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ПАО АКБ "Связь-Банк" на бездействие конкурсного управляющего Щербаня Д.В. по инициации привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции N 73-ФЗ от 28.04.2009).

Как следует из размещенной в телекоммуникационной сети Интернет информации, определением от 12.03.2009 арбитражный суд первой инстанции отказал ОАО "Объединение 45" и ЗАО "Строительный трест N 28" во введении процедуры наблюдения в отношении ЗАО "ИВИ-93", заявления кредиторов оставил без рассмотрения. Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.03.2009 в отношении ЗАО "ИВИ-93" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден индивидуальный предприниматель Щербань Дмитрий Витальевич. Решением от 22.01.2010 Общество признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Щербань Д. В.

Определением от 31.01.2011 (резолютивная часть объявлена 23.12.2010) конкурсное производство завершено. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2011 определение от 31.01.2011 отменено, в том числе в связи с обращением Банка с заявлением о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции N 73-ФЗ), а также подачей жалобы на конкурсного управляющего Щербаня Д.В.

Производство длится до настоящего времени, при этом объективно никакого нового - ранее не выявленного имущества - в конкурсную массу не включалось. В ходе судебного заседания 12.05.2015, как указывает Банк, из объяснений представителей конкурсного управляющего ему стало очевидно, что в полной мере документы и имущество в порядке пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве конкурсному управляющему не были переданы бывшим руководителем ЗАО "ИВИ-93", что требовало от конкурсного управляющего обратиться с заявлением о привлечении Выходцева И.В. к субсидиарной ответственности по части 5 статьи 10 Закона о банкротстве притом, что одно из оснований очевидно - или непередача документов бухгалтерского учета в отношении актива свыше 1,4 млрд. руб., или искажение бухгалтерской отчетности - если в действительности таких активов не было. Уклонение конкурсного управляющего от исполнения указанной обязанности, по мнению Банка, является виновным, ведет к причинению вреда кредиторам, так как не позволяет в полной мере сформировать конкурсную массу.

Доводы Банка не соответствуют фактическим обстоятельствам и нормам, регулирующим процедуру конкурсного производства.

В соответствии с предпоследним абзацем пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника.

Диспозитивной является норма части 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции N 73-ФЗ) о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов. Законом N 73-ФЗ введен пункт 12 статьи 142 Закона N 127-ФЗ, позволяющий в случае недостаточности конкурсной массы для удовлетворения требований конкурсных кредитов и уполномоченного органа, обращаться в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности не только конкурсному управляющему, но и конкурсным кредиторам и уполномоченному органу, требования которых не были удовлетворены за счет конкурсной массы. В действующей редакции Закона N 127-ФЗ такие заявления подлежат рассмотрению в рамках дела о несостоятельности (банкротстве), в порядке пунктов 6 - 8 статьи 10 Закона N 127-ФЗ в редакции Закона N 73-ФЗ. При этом, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ в части процессуальных норм о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Таким образом равными правами на возбуждение обособленного спора о субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника обладали и конкурсный управляющий Щербань Д.В., и конкурсный кредитор ПАО АКБ "Связь-Банк". При этом каждый действует в пределах собственного усмотрения в рамках, допускаемых законом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. В случае с неподачей заявления о субсидиарной ответственности Выходцева И.В. по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве поведение конкурсного управляющего Щербаня Д.В. не обнаруживает субъективной недобросовестности. Конкурсный управляющий действует как профессиональный участник дел о банкротстве, способный оценить возможную перспективу реализации мероприятий конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

Необходимым условием для привлечения Выходцева И.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, как обоснованно отметил конкурсный управляющий, является наличие причинно-следственной связи между использованием Выходцевым И.В. своих прав и возможностей в отношении должника и последующим банкротством должника при обязательном наличии вины Выходцева И.В. в банкротстве должника. Конкурсным управляющим таких условий выявлено не было. Приведенное мнение конкурсного управляющего является мотивированным и не нарушило прав конкурсного кредитора на самостоятельное обращение с заявлением о субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника с отнесением риска несения судебных издержек.

Как следует из отчетов конкурсного управляющего Щербаня Д.В., им было выявлено имущество, позволившее проводить процедуру конкурсного производства в установленные судом сроки. При отсутствии объективных фактических обстоятельств, явно свидетельствующих об уклонении бывшего руководителя от передачи документации должника, удержании после открытия конкурсного производства, оснований для применения абзаца 1 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции от 28.04.2009 N 73-ФЗ) при оценке действий конкурсного управляющего не имеется. Конкурсная масса была сформирована в соответствии со статьей 131 Закона о банкротстве и Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" (утв. Приказом Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 в редакции от 08.11.2010), с учетом первичных бухгалтерских документов.

При обжаловании определения о завершении конкурсного производства, согласно постановлению Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2011 об отмене судебного акта о завершении конкурсного производства, податель жалобы ОАО "Санкт-Петербургский Индустриальный Акционерный Банк" ссылался на отсутствие информации о том, каким имуществом обладал должник на дату введения в отношении него процедуры наблюдения, и о том, производилось ли отчуждение данного имущества. Из отчета временного управляющего по итогам процедуры наблюдения следовало, что балансовая стоимость имущества должника составляет 2693208000 руб. Предоставить информацию по данному имуществу конкурсный управляющий не смог. Конкурсный кредитор ОАО АКБ "Связь-Банк" участвовал в указанном разбирательстве и в своей апелляционной жалобе привел аналогичные доводы. Выражая недовольство принятыми конкурсным управляющим мерами по формированию конкурсной массы в связи с отсутствием информации по всему имуществу должника балансовой стоимостью свыше 2,6 млрд. руб. конкурсный кредитор Связь-Банк был вправе поставить вопрос на собрании кредиторов о понуждении конкурсного управляющего к обращению с заявлением о субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве. Подобное обсуждение не инициировалось конкурсным кредитором, соответственно, претензии к конкурсному управляющему он выразил 16.07.2015 с явным пропуском трехлетнего срока давности.

Апелляционный суд отклоняет ссылку представителя Банка на начало исчисления срока с 12.05.2015, связываемого с объяснениями представителя конкурсного управляющего. Согласно аудиозаписи судебного заседания от указанной даты по другому обособленному спору в рамках дела о банкротстве ЗАО "ИВИ-93", отвечая на вопросы представителя Банка, представитель конкурсного управляющего пояснил о передаче документации, с оговоркой о том, что носил ли объем документов исчерпывающий характер, неизвестно, так как исходное количество и перечень объективно ничем не регламентированы.

Согласно пункту 48 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" жалоба на действия (бездействие) арбитражного управляющего может быть подана в арбитражный суд в течение общего срока исковой давности (статья 196 ГК РФ) до завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу.

Течение срока исковой давности подчиняется общему порядку, согласно статье 200 ГК РФ, и связано с тем, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав.

Началом течения срока исковой давности по заявленному Банком требованию является день, когда Банк узнал или должен был узнать о том, что конкурсный управляющий не подавал заявления о привлечении Выходцева И.В. к субсидиарной ответственности. Об этом Банк узнал уже 23.12.2010, когда обратился в арбитражный суд с первой жалобой на бездействие конкурсного управляющего. В связи с тем, что конкурсный управляющий считал отсутствующими основания для подачи заявления о привлечения Выходцева И.В. к субсидиарной ответственности, его отчеты о ходе процедуры не содержали информации о подаче такого заявления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 143 Закона о банкротстве контроль за деятельностью конкурсного управляющего осуществляется в форме участия в собраниях кредиторов, запросов. ПАО АКБ "Связь-Банк" присутствовало в судебных заседаниях по настоящему делу, состоявшихся 18.11.2010 и 23.12.2010, могло знакомиться с отчетами управляющего, соответственно, не позднее 23.12.2010 Банк узнал или должен был узнать о нарушении своих прав, выразившемся в не обращении конкурсного управляющего ЗАО "ИВИ-93" в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Выходцева И.В. по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

С жалобой ПАО АКБ "Связь-Банк" обратилось только 16.07.2015, что позволяет применить часть 2 статьи 199 ГК РФ по заявлению ответчика в обособленном споре. Период подачи настоящей жалобы субъективно обусловлен отрицательным результатом обращения Банка с заявлением о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции N 73-ФЗ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает объективных условий для признания обжалуемого поведения конкурсного управляющего Щербаня Д.В. противоречащим нормам Закона о банкротстве и нарушающим права конкурсного кредитора ПАО АКБ "Связь-Банк".

Руководствуясь статьями 176, 223, 268 п. 6.1, 270 ч. 4 п. 2, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение арбитражного суда первой инстанции от 20.08.2015 отменить.

В удовлетворении жалобы ПАО АКБ "Связь-Банк" от 16.07.2015 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

И.Г. Медведева И.Ю. Тойвонен