Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2015 г. N 05АП-9726/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 марта 2016 г. N Ф03-565/16 настоящее постановление изменено

г. Владивосток

22 декабря 2015 г.

Дело N А59-2086/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 15 декабря 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройград"

апелляционное производство N 05АП-9726/2015

на решение от 22.09.2015

судьи А.С. Белова

по делу N А59-2086/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Корсаковского городского округа" (ИНН 6504033768, ОГРН 1026500784540) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройград" (ИНН 6501141821, ОГРН 1036500610816)

о частичном расторжении контракта и взыскании неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Стройград" (ИНН 6501141821, ОГРН 1036500610816)

к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства Корсаковского городского округа" (ИНН 6504033768, ОГРН 1026500784540)

о взыскании задолженности, неустойки, признании соглашения недействительным,

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: представитель Барвин В.В. (доверенность от 01.06.2015, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Корсаковского городского округа" (далее - МБУ "УКС Корсаковского городского округа", истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройград" (далее - ООО "Стройград", ответчик) о частичном расторжении муниципального контракта N 15/05-2013 от 22 мая 2013 года в части невыполненных работ на сумму 21 847 457 руб. и взыскании неустойки в размере 7 468 436 рублей 18 копеек.

В ходе рассмотрения спора ООО "Стройград" обратилось в суд с встречным иском к МБУ "УКС Корсаковского городского округа" о взыскании задолженности, неустойки, признании недействительным дополнительного соглашения N 4 от 15 декабря 2014 года.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 22.09.2015 первоначальный иск удовлетворен частично, расторгнут муниципальный контракт N 15/05-2013 от 22 мая 2013 года на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Детский сад на 200 мест по адресу: Сахалинская область, г. Корсаков, ул. Нагорная, 13", заключенный между МБУ "УКС Корсаковского городского округа" и ООО "Стройград" в части невыполненных работ на сумму 21 847 457 руб. В части взыскания с ООО "Стройград" в пользу МБУ "УКС Корсаковского городского округа" неустойки иск удовлетворен на сумму 2 000 000 руб. В остальной части в иске отказано.

Встречный иск в части признания недействительным дополнительного соглашения N 4 от 15 декабря 2014 года об оплате работ до 31 мая 2015 года удовлетворен. В остальной части встречного иска в удовлетворении отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, считая его незаконным, ООО "Стройград" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции заявитель указал, что поскольку заказчик может отказаться от исполнения договора, только до сдачи ему результата работ, и сторонами подписан акт КС-11, то контракт не может быть расторгнут, даже частично. Полагает, что в данном случае имеет место экономия подрядчика, поскольку работы выполнены и объект сдан в эксплуатацию. Кроме того заявитель считает, что начисленная заказчиком неустойка не может быть взыскана, так как должна быть начислена не от стоимости контракта, а от стоимости не выполненных работ, поскольку подрядчик исполняет свои обязательства частями и к моменту окончания сроков работ большая часть объекта уже была построена и принята заказчиком на основании КС-2. Также апеллянт ссылается на то, что заказчик допустил нарушения, влекущие начисление неустойки и штрафа о чем было заявлено во встречном иске. В обоснование указанного довода заявитель сослался на письменные Предупреждения N 141 от 07.05.2014, N 477 от 06.06.2014, N 499 от 23.06.2014, направленные подрядчиком в адрес заказчика. А также подрядчик обращался к заказчику 05.03.2015 (в день выявления Госинспекцией Стройнадзора данного нарушения) для корректировки устройства внутренних межэтажных лестниц по причине дефектов проекта, нарушающих правила пожарной безопасности, при этом сами лестницы уже были построены по дефектному проекту, предоставленному заказчиком, что подтверждается актом N 19 от 31.12.2013. Заказчик ответил письмом N 237 от 14.03.2014, что дефектный проект откорректирован. Однако, вопрос цены дополнительных работ по сносу уже устроенных лестниц и установки новых, заказчик не решил. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются нарушением и просрочкой по вине заказчика. Кроме того апеллянт обращает внимание суда на то, что в нарушение пункта 8.1 спорного контракта, акт КС-11 составлен заказчиком, а не подрядчиком, да ещё и на заниженную на 21 миллион от твердой цены контракта сумму. Сослался на то, что подрядчик нашел материалы по измененной цене, которая намного ниже сметной, выполнил полный объем работ по проекту, следовательно, сумма на которую занижена стоимость контракта является законной экономией подрядчика и подлежит оплате.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания МБУ "УКС Корсаковского городского округа" явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие истца.

До начала судебного заседания от истца через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам настоящего дела.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

На вопрос коллегии пояснил, что обжалует решение в полном объеме, а не в части.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 22.05.2013 МБУ "УКС Корсаковского городского округа", именуемое в дальнейшем "Заказчик" и ООО "Стройград" именуемое в дальнейшем "Подрядчик" на основании результатов размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0161300001113000153 от 06.05.2013, заключили Муниципальный контракт (далее - Контракт) N 15/05-2013 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Детский сад на 200 мест по адресу: Сахалинская область, г. Корсаков, ул. Нагорная, 13" (далее - Объект).

Стоимость работ по контракту составила 282 895 310,00 рублей 00 копеек, в том числе налоги и сборы.

В разделе 4 Контракта стороны согласовали сроки выполнения работ, а именно:

- продолжительность строительства Объекта составляет 480 календарных дней;

- начало работ - 22 мая 2013 года (дата заключения контракта);

- окончание работ - 13 сентября 2014 года (480 календарных дней со дня заключения контракта).

Фактически Подрядчик выполнил работы и сдал Заказчику 18.12.2014, согласно акту приемки законченного строительством объекта (КС-11) N 1 на общую сумму 261 047 853,00 рубля.

Заказчик направил Подрядчику претензию N 1059 от 15.10.2014, в которой потребовал возмещения Подрядчиком неустойки на основании п. 11.2 Контракта.

Претензией N 118 от 11.02.2015, Заказчик повторно указал на необходимость возмещения неустойки, а также предложил Подрядчику частично расторгнуть муниципальный контракта N 15/05-2013 от 22.05.2013 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Детский сад на 200 мест по адресу: Сахалинская область, г. Корсаков, ул. Нагорная, 13", в части не выполненных работ на сумму 21 847 457,00 рублей.

Отказ Подрядчика от частичного расторжения Контракта и возмещения неустойки послужил основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Правоотношения сторон суд характеризует как обязательственные, основанные на муниципальном контракте, являющимся по своей правовой природе договором строительного подряда.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу положений статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьи 711 данного Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Статья 753 ГК РФ устанавливает порядок сдачи и приемки работ, в соответствии с положениями которой сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу положений п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из материалов дела судом установлено, что 18.12.2014 сторонами был подписан акт N 1 приемки законченного строительством объекта - "Детский сад на 200 мест по адресу: Сахалинская область, г. Корсаков, ул. Нагорная, 13".

19.12.2014 Администрацией Корсаковского городского округа выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 65305000-245.

В соответствии с приложением к разрешению на ввод объекта в эксплуатацию, стоимость строительства составила 261555, 245 тыс. руб.

Проверяя представленные в материалы дела акты по форме КС-2 и КС-3, подписанные заказчиком и подрядчиком без замечаний суд правильно установил, что согласно указанным актам всего выполнено работ с начала строительства и до его окончания на сумму 261 047 853 руб.

Доказательств выполнения работ на большую сумму ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что при строительстве имела место экономия подрядчика, ответчиком документально не подтвержден.

Согласно пояснений истца, завышение сметной стоимости контракта произошло в результате ошибки в объемах необходимых работ, допущенных в сметной документации и как следствие при выявлении ошибки уменьшилось количество и стоимость материалов.

Из представленных в материалы дела актов выполненных работ и актов о стоимости выполненных работ, судом установлен фактический объем выполненных работ, а также стоимость выполненных и принятых работ на сумму 261 047 853 рубля.

В этой связи довод ответчика о том, что поскольку цена договора является твердой, а работы выполнены надлежащим образом, у заказчика отсутствует право требовать уменьшения стоимости работ, подлежит отклонению, так как обязанности заказчика уплатить обусловленную договором подряда цену корреспондирует обязанность подрядчика подтвердить факт выполнения работ на предъявленную к оплате сумму.

Также подлежат отклонению доводы ответчика относительно экономии подрядчика, на основании следующего.

По смыслу статьи 710 ГК РФ экономия подрядчика возникает в связи с использованием более эффективных методов работы либо изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены договора.

В настоящем случае имело место не уменьшение расходов подрядчика на выполнение определенных работ, а частичное невыполнение объемов работ, предусмотренных проектно-сметной документацией к договору, закупка материалов подрядчиком по цене ниже сметной, следовательно, полученная разница в цене работ экономией подрядчика не является. При этом подрядчик в своих пояснениях указывает, что объемы и стоимость материалов и работ в смете завышены, фактически материалов потребовалось меньше, стоимость их оказалась значительно ниже сметной.

Рассматривая требование истца о расторжении муниципального контракта в части не выполненных работ, суд посчитал, что требование подлежит удовлетворению.

Однако, судом не учтено следующее.

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с п. 8.3 контракта, Объект считается принятым Заказчиком с момента подписания им без замечаний акта сдачи-приемки законченного строительством объекта (КС-11).

18.12.2014 сторонами подписан акт N 1 приемки законченного строительством объекта, 19.12.2014 объект введен в эксплуатацию.

Таким образом, поскольку Заказчик может отказаться от исполнения договора только до сдачи ему результата работы и в настоящем случае результат работ уже принят Заказчиком, то основания для расторжения договора у суда отсутствуют.

Ни одна из сторон не доказала, что какие-либо необходимые для строительства Объекта и сдачи его в эксплуатацию работы не выполнены. Ссылка истца на то, что выполнение части работ поручено иному подрядчику, доказательно не подкреплены.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что требование истца о расторжении Контракта удовлетворению не подлежит.

По требованию истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 7 468 436,18 рублей 18 копеек, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 11.2. Контракта, за нарушение Подрядчиком сроков строительства Заказчик вправе потребовать с Подрядчика уплату неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования от Цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ. Подрядчик несет ответственность за нарушение сроков начала и окончания строительства.

Первым днем просрочки выполнения подрядных работ по Контракту является 14 сентября 2014 года, то есть тот срок, когда работы должны были быть сданы заказчику.

Учитывая, что фактически работы были сданы заказчику 18.12.2014, просрочка исполнения обязательств составила 96 календарных дней.

Проверяя расчет неустойки, суд правильно установил, что истец рассчитывает неустойку исходя из цены контракта, без учета фактической стоимости работ по контракту.

Таким образом, расчет неустойки следует исчислять от фактической цены контракта - 261 047 853 руб., что составляет 6 891 163,96 руб.

Доводы апелляционной жалобы касающиеся неправильного начисления неустойки отклоняются, как основанные на неправильном толковании норм права.

Оценивая на основании заявления ответчика соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства и возможность снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, судебная коллегия не находит оснований для снижения неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также разъяснено, что снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер оплаты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства, значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Учитывая приведенные нормы права, в отсутствие доказательств несоразмерности заявленной к взысканию неустойки, которые должен был представить ответчик, а также принимая во внимание то обстоятельство, что суд первой инстанции без обоснования несоразмерности снизил размер неустойки значительно ниже однократной учетной ставки Банка России, действовавшей в период спорных правоотношений, апелляционный суд отказывает в снижении неустойки и удовлетворяет требования в размере 6 891 163,96 руб.

С учетом того, что при рассмотрении дела установлено фактическое исполнение встречным истцом работ на сумму 261 047 853 руб., то встречный иск о взыскании с МБУ "УКС Корсаковского городского округа" задолженности в сумме 21 847 457 руб. и неустойки, начисленной истцом на сумму задолженности не подлежит удовлетворению, как необоснованный.

Так, в силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылаясь на просрочку Заказчика, Подрядчик не доказал обоснованность своих уведомлений и что обстоятельства, указанные в них повлияли на общие сроки выполнения работ. В материалах дела отсутствуют доказательства по всем письмам Подрядчика.

Кроме того, ООО "Стройград" в своих пояснениях соглашается с тем, что в проектной документации имелись ошибки, повлекшие завышение сметной стоимости, следовательно, встречные исковые требования в данной части удовлетворению не подлежат.

Судом первой инстанции не рассмотрено требование ООО "Стройград" о взыскании с МБУ "УКС Корсаковского городского округа" штрафных санкций в размере 11 315 812,4 руб. за нарушение обязательств Заказчика, повлекших задержку строительства объекта.

Судебная коллегия считает, что указанное требование удовлетворению не подлежит, так как Контрактом штрафные санкции не предусмотрены, а ссылка ООО "Стройград" на Правила, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N (далее - Правила N 1063), отклоняется, поскольку указанные Правила не применимы к отношениям сторон, так как приняты позднее спорных правоотношений. Более того, в пункте 2 Правил N 1063 указано, что предусмотренные ими штрафы должны быть указаны в контракте.

Встречные требования ответчика о признании недействительным дополнительного соглашения N 4 от 15.12.2014 об оплате работ до 31.05.2015, которым фактически изменен срок оплаты выполненных работ, суд первой инстанции признал подлежащими удовлетворению.

Однако суд не учел следующие обстоятельства.

Вступивший в законную силу с 01.01.2014 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), который согласно пункта 1 статьи 112 применяется к отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, предусматривает недопустимость изменения существенных условий контрактов (часть 1 статьи 95), к которым часть 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ относит, в том числе условия о порядке и сроках оплаты работ.

При этом в пункте 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Согласно пункту 3.7 Контракта стороны предусмотрели, что при изменении объемов бюджетных ассигнований сторонами заключается дополнительное соглашение о внесении соответствующих изменений в график финансирования выполненных работ (приложение N 4 к Контракту).

Таким образом, поскольку возможность изменения срока оплаты работы по контракту, спорным Контрактом предусмотрена, то соглашение N 4 от 15.12.2014 об оплате работ до 31.05.2015, заключенное между МБУ "УКС Корсаковского городского округа" и ООО "Стройград" не может быть признано недействительным и встречное исковое требование в этой части не может быть удовлетворено.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также ввиду неправильного применение норм материального права

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле пропорционально удовлетворенным требованиям.

Государственная пошлина по встречному иску, в уплате которой предоставлялась отсрочка, подлежит взысканию с ООО "Стройград" в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.09.2015 по делу N А59-2086/2015 изменить.

В удовлетворении требований о расторжении муниципального контракта N 15/05-2013 от 22 мая 2013 года в части невыполненных работ на сумму 21 847 457 руб. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройград" в пользу муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Корсаковского городского округа" неустойку в размере 7 468 436 (семь миллионов четыреста шестьдесят восемь тысяч четыреста тридцать шесть) рублей 18 копеек.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройград" в федеральный бюджет 188 816 (сто восемьдесят восемь тысяч восемьсот шестнадцать) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков