Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2016 г. N 05АП-11827/15

г. Владивосток

26 января 2016 г.

Дело N А51-1145/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 21 января 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А.Лойко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ",

апелляционное производство N 05АП-11827/2015

на решение от 16.11.2015

судьи С.Н. Горбачевой

по делу N А51-1145/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" (ИНН 2538091552, ОГРН 1052503722260, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 18.05.2005)

о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.200) N РНП-N 25-314 от 19.01.2015,

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Всероссийский детский центр "Океан" (ИНН 2539009984, ОГРН 1022502127592, юридический адрес: 690108, г. Владивосток, ул. Артековская, д. 10),

в отсутствие представителей лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВОСТОК - ТРЭВЕЛ" (далее - заявитель, ООО "ВОСТОК - ТРЭВЕЛ", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, Приморское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения Приморского УФАС N РНП-N25-314 от 19.01.2015 о признании ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" уклонившимся от заключения государственного контракта на поставку топочного мазута 100 (извещение N0320100011214000109), и включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года с момента размещения сведений об ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Определением суда от 30.01.2015 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Всероссийский детский центр "Океан" (далее - ФГБОУ "Всероссийский детский центр "Океан", заказчик).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 16.11.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Обществу с ограниченной ответственностью "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" из федерального бюджета возвращено 2 000 (две тысячи) рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 296 от 22.12.2014.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 16.11.2015, заявитель просит его отменить, как незаконное, необоснованное и немотивированное, принятое при неправильном применении норм материального права, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на направление заказчиком в адрес заявителя проекта государственного контракта в нарушение пункта 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), в части описания объекта закупки. По его мнению, названный проект не соответствовал условиям, предусмотренным документацией о закупке, а именно: в Государственном контракте заявлено дополнительное требование о соответствии товара требованиям ГОСТ 10585-99, которое отсутствовало в аукционной документации (Техническое задание. Приложение N 1).

Содержащееся первоначально в аукционной документации описание требований об отсутствии в товаре - топочном мазуте 100, 0 сероводорода соответствовали статье 33 Закона N 44-ФЗ. В направленном в последующем заявителю через оператора электронной площадки проекте государственного контракта было заявлено требование об отсутствии сероводорода и одновременно о соответствии товара ГОСТ 10585-99, что является взаимоисключающим описанием товара и создает невозможность поставки.

Показатели топочного мазута, содержащиеся в названном проекте государственного контракта, по мнению общества, указанные в аукционной документации, не соответствовали ГОСТ 10585-99, что допускается статьей 33 Закона N 44-ФЗ только в случае, если технические и качественные характеристики объекта закупки, установлены не в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (части 1, 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Как указывает общество, не соответствие характеристик объекта закупки, указанного в аукционной документации, требованиям ГОСТ 10585-99, подтверждается заключением Торгово-промышленной палаты (письмо N 1571 от 22.12.2014 в ответ на запрос ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ").

ГОСТ 10585-99, а также ГОСТ 10585-2013 "Топливо нефтяное. Мазут", а также требования Технического регламента Таможенного союза 013/2011 и ГОСТ 10585-2013 предопределяют наличие содержания в топочном мазуте сероводорода.

Согласно письму ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти" N 23/45-1232 от 28.04.2015 технология производства мазутов по ГОСТу и Техническому регламенту предопределяет наличие содержания сероводорода в мазуте. В свою очередь, ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти" является разработчиком ГОСТ 10585-99, 10585-2013.

Следовательно, как указывает заявитель, выпуск мазута с сероводородом со значением "0" по ГОСТ 10585-99, 10585-2013 невозможен и противоречит нормам технического регулирования.

По мнению общества, вывод суда о том, что изменение заказчиком условий государственного контракта относительно аукционной документации, не является новым обстоятельством, изменяющим условия контракта, поскольку условия контракта в части описания товара соответствовали ГОСТ 10585-99 противоречат материалам дела.

Антимонопольный орган в представленном в порядке статьи 262 АПК РФ письменном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителей Приморского УФАС.

ФГБОУ "Всероссийский детский центр "Океан" в порядке статьи 262 АПК РФ письменный отзыв не представило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

11 ноября 2014 г. заказчиком ФГБОУ "ВДЦ "Океан" размещено извещение N 0320100011214000109 о проведении электронного аукциона на поставку топочного мазута 100.

В соответствии с аукционной документацией, пунктами 4.7 и 4.10. проекта контракта, предусмотрено, что качество товара должно соответствовать Техническому заданию (приложение N 1 к Контракту) и подтверждаться паспортом качества либо копией паспорта качества, заверенной печатью и подписью Поставщика. Приемка Товара осуществляется в соответствии с ГОСТ 10585-99 "Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия".

В соответствии с разделом IV аукционной документации объектом закупки является: "топочный мазут 100 малозольный, с температурой застывания не выше 25°С. В мазуте должны отсутствовать сероводород и летучие меркаптаны. В мазуте должны отсутствовать водорастворимые кислоты и щелочи. Упаковка, маркировка и транспортирование мазута должны осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 1510-84. Вязкость при +100°С: не более 6.8 (условная, градусы ВУ); не более 50,0-10-6 (50,0) (кинематическая, м2/С (сСт); зольность - не более 0,05%, массовая доля механических примесей - не более 1%; массовая доля воды - не более 1 %; массовая доля серы - не более 1,0 %; температура вспышки в открытом тигле - не менее 110°С, не более 145 °С; теплота сгорания (низшая) в перерасчете на сухое топливо - не менее 40 530 кДж/кг, не более 41 454 кдж/кг; плотность при +20°С - не менее 850 кг/м3, не более 950 кг/м3; температура при поставке - не менее 40 °С, не более 60°С."

ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" с условиями, изложенными в документации выразило согласие, 25.11.2014 направило в адрес ФГБОУ "ВДЦ Океан" первую часть заявки, тем самым выразив свою волю на участие в проводимом ФГБОУ "ВДЦ Океан" электронном аукционе на поставку топочного мазута 100 в соответствии с вышеизложенными условиями контракта, в том числе и с условием об отсутствии в мазуте сероводорода и летучих меркаптанов.

По окончании срока на участие в электронном аукционе подана одна заявка, в связи с чем электронный аукцион признан несостоявшимся.

02 декабря 2014 г., учитывая выраженное заявителем 25.11.2014 согласие с условиями аукциона, ФГБОУ "ВДЦ "Океан" обратилось с обращением в Приморское УФАС о согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ".

03 декабря 2014 г. вопреки ранее поданной заявке об участии в аукционе, ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" обратилось в Приморское УФАС с ходатайством об отказе ФГБОУ "ВДЦ "Океан" в согласовании заключения контракта, указав на допущенные заказчиком при размещении аукционной документации нарушения в части несоответствия предъявляемых к товару требований новым техническим условиям норм производства и выпуска нефтяного топлива, а именно: вводимому в действие ГОСТу 10585-2013 взамен действовавшего на момент проведения закупки ГОСТа 10585-99.

В связи с поступлением вышеуказанного обращения, инспекцией Приморского УФАС проведена внеплановая проверка, по результатам которой допущенных ФГБОУ "ВДЦ "Океан" нарушений закона в части требований к поставляемому товару не установлено.

05 декабря 2014 г. комиссией Приморского УФАС по контролю закупок принято решение N 2017/С-2014 о согласовании ФГБОУ "ВДЦ "Океан" возможности заключения контракта с единственным поставщиком ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ".

Правомерность указанного решения подтверждена правовой позицией Арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенной в Постановлении от 24.11.2015 по делу N Ф03-4834/2015.

09 декабря 2014 г. заказчиком для подписания поставщиком на электронной площадке размещен проект контракта, согласно техническому заданию (Приложение N 1) которого, объектом закупки является объектом закупки является: "топочный мазут 100 ГОСТ 10585-99, малозольный, с температурой застывания +25°С. В мазуте должны отсутствовать сероводород и летучие меркаптаны. В мазуте должны отсутствовать водорастворимые кислоты и щелочи. Упаковка, маркировка и транспортирование мазута должны осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 1510-84. Производство: Россия. Вязкость при +100°С: 6.8 (условная, градусы ВУ); 50,0*10-6 (50,0) (кинематическая, м2/с (сСт); зольность - 0,05%, массовая доля механических примесей - 1%; массовая доля воды - 1 %; массовая доля серы - 1,0 %; температура вспышки в открытом тигле - 120°С; теплота сгорания (низшая) в перерасчете на сухое топливо - 40530 кДж/кг; плотность при +20°С - 950 кг/м3; температура при поставке 40 °С".

12 декабря 2014 г. полагая, что заказчик в нарушение статьи 71, пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ включил в условия контракта не содержавшиеся в аукционной документации требования о соответствии мазута топочного ГОСТу 10585-99, ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ", направило заказчику протокол разногласий с предложением устранить создавшееся противоречие в описании товара.

19 декабря 2014 г. заказчик, оставив протокол разногласий в указанной части без удовлетворения, оформил протокол отказа от заключения контракта, затем 24.12.2014 направил в Приморское УФАС заявление о включении информации о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

По результатам рассмотрения обращения ФГБОУ "ВДЦ "Океан", комиссией Приморского УФАС подтвержден факт уклонения ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" от заключения государственного контракта, в связи с чем 19.01.2015 принято решение РНП-N 25-314 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года с момента размещения информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Полагая, что вышеуказанное решение вынесено незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Закон N 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе и пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

В рамках осуществления указанной выше функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о контрактной системе определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

Согласно аукционной документации, заказчиком подробно изложены характеристики поставляемого мазута: "топочный мазут 100 малозольный, с температурой застывания не выше 25°С. В мазуте должны отсутствовать сероводород и летучие меркаптаны. В мазуте должны отсутствовать водорастворимые кислоты и щелочи. Упаковка, маркировка и транспортирование мазута должны осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 1510-84. Вязкость при +100°С: не более 6.8 (условная, градусы ВУ); не более 50,0-10-6 (50,0) (кинематическая, м2/С (сСт); зольность - не более 0,05%, массовая доля механических примесей - не более 1%; массовая доля воды - не более 1 %; массовая доля серы - не более 1,0 %; температура вспышки в открытом тигле - не менее 110°С, не более 145 °С; теплота сгорания (низшая) в перерасчете на сухое топливо - не менее 40 530 кДж/кг, не более 41 454 кдж/кг; плотность при +20°С - не менее 850 кг/м3, не более 950 кг/м3; температура при поставке - не менее 40 °С, не более 60°С."

В силу части 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1) при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;

3) при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Как следует из материалов дела, направленная ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" в адрес заказчика первая часть заявки, содержала предусмотренное согласие с условиями аукциона, текст которого содержит согласие заявителя не только с перечисленными в аукционной документации требованиями об отсутствии в поставляемом мазуте сероводорода и летучих меркаптанов, но и о его соответствии ГОСТу 10585-99.

Смысл и действительная воля ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" выражены в исследованных документах ясно и понятно, и сомнений не вызывают.

Судебная коллегия считает что, из представленной заявки следует, что ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" не только было осведомлено о предъявляемых к поставляемому мазуту предусмотренных ГОСТ 10585-99 требованиях, но и выразило полную готовность поставить соответствующий названному ГОСТу объект закупки с перечисленными в документации характеристиками (отсутствие сероводорода и летучих меркаптанов) в испрашиваемых объемах.

Из материалов дела также установлено, что в текст технического задания проекта контракта на поставку мазута дополнительно внесено указание на ГОСТ 10585-99.

Однако, с учетом анализа текста аукционной документации и заявки ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ", суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о несоответствии условий контракта аукционной документации, поскольку внесение в текст контракта указание на ГОСТ 10585-99 не является новым, либо дополнительным обстоятельством, изменяющим условия контракта.

Как следует из первоначального проекта спорного государственного контракта качество товара должно соответствовать Техническому заданию (приложение N 1 к Контракту) и подтверждаться паспортом качества либо копией паспорта качества, заверенной печатью и подписью Поставщика (пункт 4.7); приемка товара осуществляется в соответствии с ГОСТ 10585-99 Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия (пункт 4.10). Раздел IV проекта спорного государственного контракта является приложением к названному проекту государственного контракта и альтернативно расширяет описание химического состава предмета открытого аукциона, по сравнению с конкретными показателями, указанными в ГОСТ 10585-99. Возможность указанного расширения прямо предусмотрена, в том числе пунктом 11 главы 4 ГОСТ 10585-99.

Указанные положения проекта государственного контракта, судебная коллегия считает взаимосвязанными, поскольку ГОСТ 10585-99 предъявляет требования как технические требования к мазуту (к качеству мазута) - глава 4 указанного ГОСТ, так и требования безопасности (глава 5 ГОСТ 10585-99) и правила приемки мазута (глава 6 ГОСТ 10585-99). Таким образом, не указание в первоначальной редакции пункта 4.7 и соответственно в техническом задании (приложения N 1 к Контракту) проекта спорного государственного контракта ссылки на ГОСТ 10585-99 не означает, что заказчиком изначально не были предъявлены требования к поставляемому товару.

На момент проведения открытого аукциона, предполагаемой даты подписания со стороны общества проекта спорного государственного контракта, ГОСТ 10585-99 являлся действующим, поскольку был отменен с 01.01.2015.

Судебная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что имеющееся в материалах дела и изложенное описание характеристик товара в аукционной документации применительно к отсутствию в мазуте сероводорода соответствует описанию ГОСТ 10585-99, а также с отклонением доводов заявителя о наличии в контракте взаимоисключающих характеристик товара применительно к отсутствию сероводорода при соответствии ГОСТу 10585-99, в силу следующего.

ГОСТ - это совокупность требований стандартов в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Качество продукции - это степень соответствия совокупности присущих характеристик требованиям.

Из анализа первоначальной редакции проекта спорного государственного контракта следует, что качество товара должно соответствовать ГОСТ 10585-99, поскольку ГОСТ 10585-99 предъявляет требования к предмету открытого аукциона предусматривая его соответствие совокупности требований, соответствующих целям защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение заказчика относительно состава приобретаемого предмета.

ГОСТ 10585-99 (с "Изменением N 3 ГОСТ 10585-99. Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия" (утв. и введено в действие Приказом Росстандарта от 16.09.2011 N 303-ст), вступивший в действие с 1 марта 2012 года, предусматривал, что массовая доля сероводорода (%) в мазуте топочном 100 должна составлять не более 0,003 (до 31.12.2012), 0,002 (до 31.12.2014), 0,001.

Как следует, из названного ГОСТ 10585-99 с измененным содержанием применительно к массовой доли сероводорода (%) указанная массовая доля сероводорода названа в пределах, границах не более 0,003 (до 31.12.2012), 0,002 (до 31.12.2014), 0,001, что означает возможность отсутствия в топочном мазуте 100 сероводорода или его наличие в пределах до 0,001, к примеру, 0,0001 и т.д.

Доказательством невозможности содержания в топочном мазуте 100 сероводорода служило бы указание в ГОСТ 10585-99 массовой доли сероводорода в пределах, границах не менее 0,003 (до 31.12.2012), 0,002 (до 31.12.2014), 0,001, что означало бы невозможность отсутствия в топочном мазуте 100 сероводорода или его наличие в пределах от 0,001, к примеру, 0,002 и т.д.

В тоже время ГОСТ 10585-99 применительно к массовой доле сероводорода (%), является раннее указанное в ГОСТ 10585-99 (до изменений, внесенных "Изменением N 3 ГОСТ 10585-99. Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия" (утв. и введено в действие Приказом Росстандарта от 16.09.2011 N 303-ст) отсутствие в топочном мазуте 100 содержания сероводорода и летучих маркаптанов. Доказательством этому также является письмо Союза "Приморская торгово-промышленная палата" N 1571 от 22.12.2014 (том 1, лист дела 102).

Доказательством отсутствия внесения изменений относительно качественных характеристик товара со ссылкой на ГОСТ в аукционной документации товара, с названным показателями, без расчета измененного ГОСТ 10585-99 применительно к массовой доли сероводорода (%), являются государственные контракты, заключенные заказчиком с иными поставщиками. К примеру, государственный контракт N 12-Т от 19.12.2014 (том 2, лист дела 125), паспорт N 83 (том 2, лист дела 147) государственный контракт N 0320100011214000128_45212 от 20.01.2015 с дополнительным соглашением N 1 от 31.03.2015 (том 2, лист дела 133), паспорт N 116 (том 2, лист дела 139) государственный контракт N 2014.89983 от 15.05.2014 (том 2, лист дела 141), паспорт N 16 (том 2, лист дела 140)

Ссылка заявителя жалобы на письмо АО "ННК-Приморнефтепродукт" от 07.07.2015 N 01/611, в соответствии с которым паспорт N 116 на продукцию Мазут топочный малозольный 100, 1,00 %, производитель АО "ННК-Хабаровский НПЗ", дата изготовления 15.01.2015, дата отбора проб 15.01.2015, нефтебаза г. Владивосток, просп. Острякова, 44А, N резервуара/цистерны 78, дата проведения анализа 15.01.2015, лабораторией АО "ННК-Приморнефтепродукт" не выдавался, не может быть принята судебной коллегией во внимание в силу следующего.

Как следует из названного письма, лабораторией АО "ННК-Приморнефтепродукт" исследование проводилось на мазут топочный 100, 1, 50 % (проба N 1209), соответственно, выписан паспорт N 116 мазут топочный 100, 1, 50 % на резервуар N 78, дата выдачи 16.01.2015. Оригинал паспорта N 116 хранится в архиве лаборатории АО "ННК-Приморнефтепродукт", выдавался на мазут топочный 100, 1, 5% в виде сканированного документа в электронном сообщении. Кроме этого, АО "ННК-Приморнефтепродукт" приходит к предположительному выводу, что при помощи графического программного изображения были внесены следующие изменения: наименование нефтепродукта, неверно указаны фактические показатели, отсутствует штамп лаборатории "СТАНДАРТНЫЙ". Заверенная копия оригинала паспорта N 116 от 16.01.2015, как следует из письма от 07.07.2015 N 01/611, была приложена.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако, данный паспорт в материалы дела стороной заявителя не представлен, в связи с чем невозможно установить какие именно фактические показатели были изменены, каково конкретное наименование нефтепродукта. Кроме того, в названном письме АО "ННК-Приморнефтепродукт" от 07.07.2015 N 01/611 отсутствует печать указанной организации, заверяющая подпись генерального директора АО "ННК-Приморнефтепродукт".

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать копии судебных актов, принимаемых в виде отдельного документа; знакомиться с особым мнением судьи по делу; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции обществом не заявлялось ходатайство об исключении из числа доказательств вышеназванного паспорта N 116.

Паспорт N 116 на продукцию Мазут топочный малозольный 100, 1,00 %, производитель АО "ННК-Хабаровский НПЗ", дата изготовления 15.01.2015, дата отбора проб 15.01.2015, нефтебаза г. Владивосток, просп. Острякова, 44А, N резервуара/цистерны 78, дата проведения анализа 15.01.2015 не признан в установленном законом порядке фальсифицированным доказательством.

Таким образом, мазут топочный, марки 100, 1 вида, малозольный, с температурой застывания +25 С соответствует требованиям, установленным ГОСТ 10585-99 "Топливо нефтяное. Мазут. ТУ" по показателю "Массовая доля сероводорода", так как согласно Изменениям N 3 ГОСТ 10585-99. Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия с датой начала действия документа - 01.03.2012, показатель "Содержание сероводорода и летучих меркаптанов" со значением "отсутствует" изложен в новой редакции "Массовая доля сероводорода, %", не более со значением 0,003 (до 31.12.2012), 0,002 (до 31.12.2014), 0,001.

ГОСТ 15585-99 с "Изменением N 3 ГОСТ 10585-99. Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия" (утв. и введено в действие Приказом Росстандарта от 16.09.2011 N 303-ст) не предусматривает содержание в мазуте топочном 100 меркаптанов, что также соответствует требованиям к товару, содержащимся в аукционной документации.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о наличии в контракте взаимоисключающих характеристик товара применительно к отсутствию летучих меркаптанов при соответствии ГОСТу 10585-99, поскольку ГОСТом 10585-99 к топочному мазуту 100 требований о наличии либо отсутствии летучих меркаптанов не предъявляется.

Названное, также подтверждается письмом Союза "Приморская торгово-промышленная палата" N 1571 от 22.12.2014 (том 1, лист дела 102).

Таким образом, изложенное описание характеристик товара в аукционной документации соответствует описанию ГОСТ 10585-99.

Дальнейшее включение заказчиком после согласования с антимонопольным органом возможности заключения государственного контракта с единственным участником в техническое задание проекта государственного контракта ссылки на ГОСТ 10585-99 не повлекло за собой установлении со стороны ФГБОУ "Всероссийский детский центр "Океан" нового условия поставки, не могло повлиять на изменение предмета открытого аукциона, поскольку возможность поставки мазута с отсутствующим в его составе сероводородом вытекает из анализа ГОСТ 10585-99 и незначительно отличается от крайних показателей (%) - 0,003 (до 31.12.2012), 0,002 (до 31.12.2014), 0,001.

Кроме того, не исключена возможность допущения со стороны заказчика ошибки в описании химического состава мазута в техническом задании (приложении к Контракту), исправленной (приведенной в соответствие с требованиями ГОСТ) им в дальнейшем при направлении последующего проекта государственного контракта на подписание со стороны общества, при том что ссылка на ГОСТ 10585-99 имелась в пункте 4.10 первоначального проекта государственного контракта и какая-либо объективная необходимость указания в первоначальном техническом задании (приложении к Контракту) ссылки на ГОСТ 10585-99, при наличии указанной ссылки в пункте 4.10 первоначального проекта государственного контракта у заказчика отсутствовала.

Также из проекта государственного контракта не следует какая именно редакция ГОСТ 10585-99 предполагалась заказчиком, что предусматривает возможность поставки мазута в соответствии как с ГОСТ 10585-99 без изменений N 3, так и с изменениями N 3 с отсутствием в его составе как сероводорода так и летучих меркаптанов.

Кроме того, сомнений в принадлежности описания названному стандарту у поставщика не вызвало, что подтверждается текстом заявки ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ".

Таким образом, судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание доводы заявителя о том, что заказчиком к поставляемому товару предъявлены несуществующие характеристики об отсутствии сероводорода.

Судебной коллегией установлено, что указание в документации вышеперечисленных дополнительных требований технических характеристик топочного мазута 100, по сравнению с ГОСТ 10585-99, отвечает интересам детского центра, и обусловлены особенностями установленного у учреждения сжигающего мазут оборудования.

Доказательств обращения ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" за разъяснениями аукционной документации в этой части суду не представлено, что свидетельствует об отсутствии у него на момент подачи заявки сомнений и неясностей в отношении заявленных заказчиком качественных характеристик товара, направленный протокол разногласий касался только изменений в части указания на ГОСТ 10585-99.

Направляя заявку на участие в аукционе, заявитель тем самым соглашается с условиями аукциона, приобретает статус участника аукциона, действует в своих интересах как субъект предпринимательской деятельности, несет соответствующие затраты, а также риск неблагоприятных последствий.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что первоначально сомнений в принадлежности описания товара названному стандарту у поставщика не вызвало, что подтверждается текстом заявки ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ". В то время как ГОСТ 15585-99 с "Изменением N 3 ГОСТ 10585-99. Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия" (утв. и введено в действие Приказом Росстандарта от 16.09.2011 N 303-ст) действовал с 01.03.2012, о чем должно было знать общество, как специализированное на деятельности по поставке нефтепродуктов юридическое лицо.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком послужил вывод антимонопольного органа об уклонении общества, как единственного участника аукциона в электронной форме на оказание услуг по поставке топочного мазута 100 в количестве 2 100 (две тысяч сто) тонн. Основанием для этого вывода послужил факт не направления оператору электронной площадки подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проекта контракта.

В соответствии с пунктами 1 - 3 части 1 статьи 71 Закона о контрактной системе в редакции Федерального закона от 28.12.2013 случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 настоящего Федерального закона в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем:

1) оператор электронной площадки не позднее рабочего дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, направляет заказчику обе части этой заявки, а также документы подавшего ее участника такого аукциона, предусмотренные пунктами 2 - 6 и 8 части 2 статьи 61 настоящего Федерального закона и содержащиеся на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке;

2) оператор электронной площадки в течение срока, указанного в пункте 1 настоящей части, обязан направить уведомление участнику такого аукциона, подавшему единственную заявку на участие в таком аукционе;

3) аукционная комиссия в течение трех рабочих дней с даты получения единственной заявки на участие в таком аукционе и документов, указанных в пункте 1 настоящей части, рассматривает эту заявку и эти документы на предмет соответствия требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе и направляет оператору электронной площадки протокол рассмотрения единственной заявки на участие в таком аукционе, подписанный членами аукционной комиссии.

Контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьей 70 настоящего Федерального закона (пункт 4 части 1).

Согласно пункту 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае признания несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона. Согласование заключения контракта в указанных случаях, за исключением случаев заключения контрактов в соответствии с частями 4 и 5 статьи 15, частями 1 - 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79 настоящего Федерального закона, проводится при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок. В соответствии с настоящим пунктом контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт. Такая цена не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта, цену контракта, предложенную в заявке соответствующего участника закупки, или цену контракта, предложенную соответствующим участником закупки при проведении электронного аукциона. Обращение заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) направляется в контрольный орган в сфере закупок в срок не позднее чем в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе соответствующих протоколов, содержащих информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся. При этом срок согласования не должен быть более чем десять рабочих дней с даты поступления указанного обращения. Контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается в срок не более чем двадцать дней с даты получения заказчиком такого согласования, или в случаях, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона, в срок не более чем двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе соответствующих протоколов, содержащих информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся, или в случаях, предусмотренных частями 1 - 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79 настоящего Федерального закона, в сроки, установленные соответственно статьей 70 и частью 13 статьи 78 настоящего Федерального закона. Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Статьей 70 Закона о контрактной системе установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (часть 3).

Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4).

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона (часть 5).

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6).

Как установлено судом первой инстанции, вышеназванные требования закона подрядчиком выполнены не были:

- в установленный регламентом электронной площадки и частью 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ срок (до 17.12.2014, включительно) контракт с внесенными в него изменениями, размещенный в ЕИС заказчиком 12.12.2014, не подписал.

Суд первой инстанции пришел к выводу о подтверждении данных обстоятельств соответствующими письменными доказательствами по делу; о не представлении обществом ни антимонопольному органу при рассмотрении заявления заказчика по существу, ни арбитражному суду первой инстанции в ходе рассмотрения настоящего спора доказательств обратного.

В рассматриваемом случае обществом нарушены нормативные положения части 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, поскольку в течение трех рабочих дней (до 17.12.2014, включительно) с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи (12.12.2014), заявитель не разместил в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заявителя, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 этого Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта) (часть 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

Как уже указывалось выше, основанием для отказа учреждением от заключения контракта послужил факт не направления обществом подписанного сертификатом усиленной электронной подписи проекта контракта.

Вместе с тем, в нарушение приведенных норм Закона о контрактной системе ООО "ВОСТОК-ТРЕВЕЛ" в установленный законом срок (до 17.12.2014, включительно) не подписало проект контракта.

Из смысла приведенной нормы пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе следует, что законодатель ограничивает возможность заказчика заключить контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) 20-ю днями с даты получения согласования, но ни каким образом не изменяет обязанность самого поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренную статьей 70 настоящего закона, по подписанию контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта в установленные сроки.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае общество обязано было доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего заключения контракта.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" не исполнило свое обязательство по заключению договора, вытекающее из статуса победителя аукциона, в рамках осуществления им предпринимательской деятельности оно несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Установленное основание уклонения общества от заключения контракта, предусмотренное частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в рассматриваемом случае с достоверностью установлено судом первой инстанции. Оно являться самостоятельным основанием для принятия решения о признании поставщика уклонившимся от заключения контракта и включении в отношении него соответствующих сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Как установлено судебной коллегией, вышеназванные положения соблюдены антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения в полном объеме.

Исходя из положений Закона о контрактной системе и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Анализ положений Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, и ее применение связано с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, уклонившемся от заключения контракта, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности. Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" присутствовало недобросовестное поведение при заключении контракта. Обратное опровергается действиями общества и небрежностью при совершении действий, направленных на исполнение требований Закона о контрактной системе и аукционной документации.

Общество не подписав контракт, действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

По этой причине являются необоснованными доводы заявителя об отсутствии недобросовестного поведения общества, намеренного и умышленного нарушения положений Закона о размещении заказов.

В данном случае, подписание проекта государственного контракта являлось обязательным условием для его заключения. При этом общество не приняло всех зависящих от него мер по подписанию указанного проекта, не предприняло действий по исправлению сложившейся ситуации, не предложило альтернативные способы заключения государственного контракта.

Подавая заявку на участие в аукционе, а также представляя обеспечение контракта, лицо, принимающее участие в размещении заказа, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

При таких обстоятельствах, оценив представленные по делу доказательства, судебная коллегия не установила наличие объективных и уважительных причин не подписания ООО "ВОСТОК - ТРЭВЕЛ" контракта, свидетельствующих об отсутствии в его действиях уклонения от заключения контракта.

В этой связи, судебная коллегия соглашается с изложенными в оспариваемом решении выводами ответчика о наличии в действиях уклонившегося от заключения контракта заявителя недобросовестности.

Санкция в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков применена ответчиком к заявителю на основании оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, соответствует принципу юридического равенства, соразмерна конституционно защищаемым целям и ценностям, отвечает требованиям справедливости.

Таким образом, вывод Управления о том, что общество уклонилось от заключения контракта является обоснованным.

Направление обществом в адрес заказчика протокола разногласий от 12.12.2014 не свидетельствует о подписании обществом контракта. Противоположный вывод не основан на нормах права. Законом N 44-ФЗ строго регламентирован нормативный правовой порядок, правовая процедура и последовательность заключения контракта. Утверждение об акцепте оферты на иных условиях является несостоятельным.

На основании всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств по делу арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у комиссии антимонопольного органа имелись достаточные правовые основания для вынесения оспариваемого решения от 19.01.2015 по делу N РНП-25-314.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Иные доводы заявителя жалобы судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ, поскольку по правилам названной статьи АПК РФ с учетом результатов рассмотрения дела и отказа обществу в удовлетворении заявленных требований расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Однако, названный вывод суда первой инстанции не привел к принятию незаконного и необоснованного решения, поскольку оспариваемым обществом в рамках настоящего дела решением суда первой инстанции заявителю из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная им по платежному поручению N 296 от 22.12.2014 при подаче заявления государственная пошлина в размере 2 000 (две тысячи) руб., что следует из резолютивной части решения Арбитражного суда Приморского края от 16.11.2015 по настоящему делу.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

В пункте 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что государственная пошлина уплачивается за подачу жалобы, следовательно, размер государственной пошлины, уплачиваемой лицом на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, не зависит от того, сколько требований было заявлено истцом (заявителем) на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции и разрешено судом в рамках данного дела.

В связи с чем, излишне уплаченная обществом с ограниченной ответственностью "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" государственная пошлина в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.11.2015 по делу N А51-1145/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ВОСТОК-ТРЭВЕЛ" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 183 от 15.12.2015 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова Е.Л. Сидорович