Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2016 г. N 17АП-18431/15

г. Пермь

04 февраля 2016 г.

Дело N А50-17479/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 февраля 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего, Дружининой Л.В.

судей Балдина Р.А., Кощеевой М. Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириенко И.К.,

при участии:

от истца - МКУ "Пермблагоустройство": Хайруллин Д.Ф., предъявлен паспорт, доверенность от 25.03.2013, Кармышев А.С., предъявлен паспорт, доверенность от 28.12.2015

от ответчика - ЗАО "Уралмостострой": Артюх К.А., предъявлен паспорт, доверенность от 28.12.2015, Колотильщиков А.С., предъявлен паспорт, доверенность от28.12.2015;

от третьего лица - ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ": Аветисян М.И., предъявлен паспорт, доверенность от 11.01.2016, Солодянкин А.А., предъявлен паспорт, доверенность от 11.01.2016;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ответчика,

ЗАО "Уралмостострой", третьего лица - ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 26 ноября 2015 года

по делу N А50-17479/2015,

принятое судьей Шафранской М.Ю.,

по иску муниципального казенного учреждения "Пермблагоустройство" (ОГРН 1065902058364, ИНН 5902293435)

к ЗАО "Уралмостострой" (ОГРН 1027402892879, ИНН 7451048960),

третье лицо: ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" (ОГРН 1035900832660, ИНН 5905073220),

об обязании выполнить работы по устранению дефектов на гарантийном объекте,

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Пермблагоустройство" (далее - МКУ "Пермблагоустройство", истец) обратилось в суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к закрытому акционерному обществу "Уралмостострой" (далее - ЗАО "Уралмостострой", ответчик) об обязании выполнить работы по устранению дефектов на гарантийном объекте "ул. Спешилова от транспортной развязки "Сосновый бор" до ул. Борцов Революции" по муниципальному контракту от 12.07.2010 N 13/Д-10-44/08 на выполнение работ по капитальному ремонту ул. Спешилова от транспортной развязки "Сосновый бор" до ул. Борцов Революции, а именно устранить следующие виды дефектов в срок до 10.06.2016:

- устранить колею глубиной до 5 см (до нижнего слоя покрытия) длиной 50 м. от путепровода до отворота на АЗС "Лукойл" путем восстановления асфальтобетонного покрытия (фрезерование, укладка нового асфальтобетонного покрытия - тип асфальтобетона и толщина покрытия по муниципальному контракту) по левой полосе движения на площади 200 м2;

- устранить колею глубиной до 5 см (до нижнего слоя покрытия) длиной 50 м. на подъезде к ул. Б. Революции путем восстановления асфальтобетонного покрытия (фрезерование, укладка нового асфальтобетонного покрытия - тип асфальтобетона и толщина покрытия по муниципальному контракту) по левой полосе движения на площади 180 м2;

- устранить раскрытие более 5 мм продольного рабочего шва на участке от АЗС "Лукойл" до наземного пешеходного перехода на авторынке "Камская долина" длиной 608 м путем санации рабочих швов битумом общей протяженностью 608 м;

- устранить колею глубиной до 6 см от ПК0+00 протяженностью 800 м по левой полосе движения путем восстановления асфальтобетонного покрытия (фрезерование, укладка нового асфальтобетонного покрытия - тип асфальтобетона и толщина покрытия по муниципальному контракту) на площади 3200 м2;

- устранить колею глубиной до 5 см (до нижнего слоя покрытия) длиной 50 м. по левой полосе движения ПК10+50-ПК11+00 путем восстановления асфальтобетонного покрытия (фрезерование, укладка нового асфальтобетонного покрытия - тип асфальтобетона и толщина покрытия по муниципальному контракту) площади 210 м2;

- устранить колею глубиной до 5 см длиной 200 м. от выезда с АЗС "Лукойл" до въезда к т/ц "Спешилов" путем восстановления асфальтобетонного покрытия (фрезерование, укладка нового асфальтобетонного покрытия - тип асфальтобетона и толщина покрытия по муниципальному контракту) по левой полосе движения на площади 800 м2;

- устранить частые выбоины, сетка трещин на покрытии проезжей части в следствии разрушения защитного слоя бетона размером более 0,15x0,6-м путем восстановления защитного слоя бетона и асфальтобетонного покрытия (фрезерование, укладка нового асфальтобетонного покрытия - тип асфальтобетона и толщина покрытия по муниципальному контракту) площадью 333 м2 (74x4,5) сторона в сторону центра города.

В случае неисполнения судебного акта, заявил о взыскании с ЗАО "Уралмостострой" в пользу МКУ "Пермблагоустройство" денежные средства в сумме 3 870 821 руб.

Определением от 08.09.2015 к участию в деле в качестве в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "АТМ".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.11.2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с определением суммы, подлежащей взысканию в случае неисполнения судебного акта в размере 1935410 руб. 50 коп., с отнесением на ответчика судебных расходов по госпошлине.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал решение суда в порядке апелляционного производства.

Ответчик в обоснование апелляционной жалобы указывает, что истцом нарушен порядок измерения колейности дорожного покрытия, предусмотренный Отраслевыми дорожными нормами (ОДН) 218.0.006-2002 "Правила диагностики и оценки состояния автомобильных дорог, ОДН 218.0.006-2002, применение которых согласовано сторонами в условиях муниципального контракта. Полагает, что поскольку истец является балансодержателем объекта дорожной сети и лицом, на которое возложены обязанности по контролю за состоянием автомобильной дороги, постольку несет обязанность по установлению интенсивности и состава транспортных потоков, проходящих через объект.

Кроме того, ответчик считает, что дефекты дорожного покрытия на объекте образовались в связи с нарушением условий эксплуатации и несоблюдения требований регулярной диагностики состояния объекта, что подтверждено заключением специалиста по проведению анализа дефектов дорожного покрытия. Доказательств, опровергающих выводы специалиста, истцом представлено не было. Оспаривает выводы суда первой инстанции по результатам оценки заключения специалиста.

Считает несоответствующим закону (ст. 743 ГК РФ) вывод суда об осведомленности подрядчика как профессионального участника об имеющихся ошибках проектного решения, поскольку способ исполнения был указан в проектном решении, в разработке которого подрядчик не участвовал.

Оспаривает как не соответствующий материалам дела вывод суда о наличии изменений в проекте, внесенных в ходе выполнения работ.

В судебном заседании представители ответчика на доводах апелляционной жалобы настаивали, просили решение отменить, в удовлетворении иска отказать.

Третье лицо также не согласившись с вынесенным решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства факта наступления гарантийного случая; материалами дела не подтверждается, что выявленные дефекты, являются дефектами вследствие ненадлежащей работы ответчика; считает, что измерения и испытания выявленных дефектов необходимо производить с помощью специального измерительного оборудования, не использованного истцом в ходе осмотра дорожного полотна.

В судебном заседании представители третьего лица на доводах своей апелляционной жалобы настаивали.

В ходе судебного заседания апелляционного суда представителем ответчика заявлено ходатайство о проведении экспертизы с целью проверки обстоятельств выполнения работ.

Указанное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено по следующим основаниям.

В силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 Кодекса). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 и 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик ходатайств о назначении судебной экспертизы не заявлял, в связи с чем, процессуальных оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы на стадии апелляционного производства не имеется.

Истец в направленном апелляционному суду письменном отзыве на жалобы, изложенные в них доводы считает необоснованными, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца против удовлетворения апелляционных жалоб возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.07.2010 между МКУ "Пермблагоустройство" (заказчик) и ЗАО "Уралмостострой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 13/Д-10-44/08 на выполнение работ по капитальному ремонту ул. Спешилова от транспортной развязки "Сосновый бор" до ул. Борцов Революции.

Согласно п.1.1. контракта подрядчик обязался выполнить работы по контракту согласно проектно-сметной документации.

Подрядчик обеспечивает выполнение работ в соответствии с приложениями N 1-11 к контракту, являющимися неотъемлемой частью контракта, требованиями действующего законодательства, технической документации (п.1.2. контракта).

Срок окончательного выполнения работ - 31.08.2010 г.

Общая цена работ составляет 69 029 219 руб. (п.3.1. договора).

В соответствии с пунктом 4.2 контракта подрядчик устанавливает на произведенные им работы гарантийный срок 60 месяца, течение которого начинается с момента подписания акта приемки объекта в эксплуатацию. Гарантия заключается в безвозмездном восстановлении подрядчиком объекта производства работ (отдельных его элементов), в случае выявления дефектов и недостатков, возникших в гарантийные сроки. Восстановлением объекта является приведение его в состояние, соответствующее условиям, которые определены как настоящим контрактом, так и действующей нормативной документацией указанной в приложении N 5 к контракту.

Работы по капитальному ремонту ул. Спешилова от транспортной развязки "Сосновый бор" до ул. Борцов Революции были приняты заказчиком, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ от 25.11.2010.

16.04.2015 истец телефонограммой известил ответчика о проведении гарантийного обследования.

На основании проведенного обследования гарантийного объекта, был составлен акт от 20.04.2015 о выявленных недостатках с отметкой об отказе подрядчика от подписи.

15.05.2015 акты были переданы представителю ответчика, однако выявленные актов дефекты устранены не были.

Неисполнение ответчиком гарантийных обязательств по муниципальному контракту послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на них и пояснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 722 Гражданского кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, выявленные в акте от 20.04.2015 недостатки возникли в период гарантийного срока.

Согласно п. 2 статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ за исключением случаев представления подрядчиком доказательств того, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта, либо неправильной его эксплуатацией.

При осмотре гарантийного объекта, проведенном МКУ "Пермблагоустройство", зафиксированы следующие виды дефектов, поименованные в акте от 20.04.2015:

- образование колеи глубиной до 5 см (до нижнего слоя покрытия) длинной 50 м от путепровода до отворота на АЗС "ЛУКОЙЛ";

- образование колеи глубиной до 5 см (до нижнего слоя покрытия) длинной 50 м на подъезде к ул. Б.Революции;

- выбоины на верхнем слое асфальтобетонного покрытия 2 шт. по 10х0,5х0,06-м, с частичным разрушением нижнего слоя покрытия на подъезде к ул. Б.Революции;

- раскрытие более 5 мм продольного рабочего шва на участке от АЗС "ЛУКОЙЛ" до надземного пешеходного перехода на авторынке "Камская долина" диной 608-м;

- образование колеи глубиной до 6 см от ПК0+00 протяженностью 800 м по левой полосе движения;

- образование колеи глубиной до 5 см (до нижнего слоя покрытия) длинной 50 м по левой полосе движения ПК10+50 - ПК11+00;

- образование колеи глубиной до 5 см длинной 200-м от выезда с АЗС "ЛУКОЙЛ" до въезда к т/ц "Спешилов";

- выбоины на верхнем слое асфальтированного покрытия 2шт. по 7х0,5х0,05 м возле въезда к т/ц "Спешилов";

- одиночные выбоины в верхнем слое покрытия общей площадью 3м2; 10. раскрытие более 5 мм продольных и поперечных рабочих швов общей длиной 50-м:

- частые выбоины, сетка трещин на покрытии проезжей части в следствии разрушения защитного слоя бетона. Нарушение требований ГОСТ Р 50597-93: п.3.1.2 размеры более 0,15х0,6-м, п.3.1.1. повреждения на 1000м2 более 3,5м3.

В уточненном исковом заявлении, поданном истцом в порядке 49 АПК РФ, истец пояснил, что на 18.11.2015 устранено только 4 вида дефектов, из ранее заявленных.

В подтверждение обстоятельств, исключающих в соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса ответственность подрядчика, ответчиком в материалы дела представлено заключение специалиста по проведению анализа дефектов дорожного покрытия по объекту: ул. Спешилова на участке от пересечения с ул. Борцов революции до пересечения с ул. Докучаева в г. Перми, составленное специалистом Брызгаловым С.В.

В соответствии с пунктами 2-4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Как разъяснено в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Оценив исследовательскую часть заключения специалиста, апелляционным судом отмечено, что осмотром выявлено отсутствие дефектов, указанных в пунктах 3,8,9,10,11 таблицы. Кроме того, на участке развязки "Сосновый бор" уложено новое асфальтобенное покрытие.

Для исследования покрытия дорожной одежды провели путем отбора проб высверливанием кернов в поперечном профиле дороги. Дополнительно специалистом изучена корректировка рабочего проекта на капитальный ремонт ул. Спешилова от ул. Борцов революции до станции "Блочная", а также рассмотрены акты приемки и обследования гарантийного объекта комиссией.

Помимо этого, специалистом отмечено, что изучение кернов выявило закономерность того, что толщина асфальтобетонного покрытия на полосе движения в местах углубления поперечной неровности составляет от 20 до 28 мм, в то время как толщина между углублениями равняется от 40 до 52 мм. При этом толщина асфальтобетонного покрытия на полосе движения общественного транспорта изменяется в пределах от 47 до 52 мм. Изменение толщины слоя покрытия на полосе общественного транспорта за 5 лет эксплуатации дороги составляет всего 10%, в то время как на других полосах движения- 61%. Эта значительная разница износа покрытия свидетельствует о том, что разрушающее влияние на покрытие дорожной одежды оказывает зимняя шина с шипами.

В результате проведенного обследования и исследования интенсивности движения транспортных средств на спорном участке дороги, в том числе по результатам исследования в октябре 2015 года фактической общей среднегодовой интенсивности движения автотранспортных средств из расчета количества автомобилей в сутки, специалистом сделан вывод о том, что имеющиеся на объекте поперечные неровности является результатом естественного износа верхнего слоя дорожного покрытия, вызванного высокой интенсивностью движения транспортных средств превышающей проектную (расчетную), а также использованием водителями шин с шипами.

Нарушение условий эксплуатации и несоблюдение Заказчиком требований ОДН 218.0.006-2002 "Правила диагностики и оценки состояния автомобильных дорог" и Приказа Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 N 402 не позволило сохранить эксплуатационные параметры на нормативном уровне.

Оценка указанных выводов специалиста судом первой инстанции не производилась.

Указанное заключение специалиста составлено со ссылкой на нормативные документы, с осуществлением осмотра поврежденных участков дороги, с изучением интенсивности движения транспортных средств.

Оснований считать, что выводы, сделанные специалистом по результатам проведенных исследований, не отвечают критериям полноты, имеют неустранимые сомнения и необоснованны у апелляционного суда не имеется.

Поскольку каких- либо доказательств, опровергающих выводы специалиста, истцом в материалы дела представлено не было, апелляционный суд находит доказанным отсутствие оснований для возложения на ответчика как подрядчика ответственности за выявленные в пределах гарантийного срока недостатки в выполненных работах, указанные в пунктах 1, 2,5,6,7 таблицы 1 заключения специалиста.

Кроме этого, апелляционный суд находит значимыми следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 2 примечания Приложения N 8 к муниципальному контракту (Регламент организации контроля объектов в период гарантийного срока эксплуатации) работы по оценке транспортно-эксплуатационных параметров гарантийных объектов проводятся по показателям, которые приняты за их потребительские свойства или установленные договором подряда, с помощью передвижных лабораторий, приборов и оборудования в соответствии с ОДН 218.0.006-2002 "Правила диагностики и оценки состояния автомобильных дорог".

Указанные "Правила диагностики и оценки состояния автомобильных дрог" ОДН 218.0.006-2002 (далее - Правила) определяют цель, задачи и порядок диагностики, метод оценки состояния автомобильных дорог, а также порядок использования результатов оценки для принятия оптимальных управленческих решений на стадии планирования и оценки эффективности дорожно-ремонтных работ.

Согласно разделу 3 данных Правил оценкой транспортно-эксплуатационного состояния является Транспортно-эксплуатационное состояние дороги (ТЭС АД) - комплекс фактических значений параметров и характеристик технического уровня и эксплуатационного состояния на момент обследования и оценки, обеспечивающих ее потребительские свойства; качество дороги - это степень соответствия всего комплекса показателей технического уровня, эксплуатационного состояния, инженерного оборудования и обустройства, а также уровня содержания нормативным требованиям.

Учитывая изложенное, при оценке качества выполненных работ в период гарантийного срока эксплуатации объекта необходимо применять критерии и методики, установленные в ОДН 218.0.006-2002. (раздел 5 Правил).

Вместе с тем, как следует из акта обследования от 20.04.2015 при проведении замеров положения названных Правил не применялись, что истцом не оспаривалось, в связи произведенные замеры были выполнены без необходимой для данного вида обследования точности.

Помимо этого, апелляционным судом учтено наличие в материалах дела писем со стороны ООО "СКФ "АТМ", адресованных МКУ "Пермблагоустройство", содержащих предложения провести совместный осмотр спорных участков дороги для определения величины износа существующего асфальтобенного покрытия на объекте, для отбора кернов. Вместе с тем, со ссылкой на имеющееся в производстве арбитражного суда настоящее дело, а также на ст. 82 АПК РФ (назначение экспертизы), истцом заявлен отказ от проведения совместного обследования.

В соответствии с п. 1, 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вместе с тем, поскольку объективное исследование характера выявленных недостатков, их точных количественных характеристик входило в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках настоящего иска, при наличии в материалах дела представленного ответчиком заключения специалиста в доказательство своих доводов, изложенных против исковых требований, процессуальная пассивность истца, возлагает на него риск совершения соответствующих процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения исковых требований, у суда первой инстанции не имелось.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.3, п.4 ч.1 ст.270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права).

В связи с признанием апелляционной жалобы обоснованной и с отказом в удовлетворении иска судебные расходы по делу относятся на истца в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 26 ноября 2015 года по делу N А50-17479/2015 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить муниципальному казенному учреждению "Пермблагоустройство" из федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением от 12.12.2014 N 349069.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Пермблагоустройство" в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Пермблагоустройство" в пользу обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" 3 000 рублей в возмещение судебных расходов по госпошлине.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Р. А. Балдин М.Н. Кощеева