Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2016 г. N 16АП-455/15

г. Ессентуки

16 февраля 2016 г.

Дело N А20-5717/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сулейманова З.М.,

судей: Луговой Ю.Б., Казаковой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чуденцовой О.Ч.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Каббалкэнерго" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.10.2015 по делу N А20-5717/2013 (судья Тишкова Ф.М.)

по исковому заявлению иску индивидуального предпринимателя Биттуева Магомета Алиевича (ОГРНИП 304070612000026, ИНН 070600007845, г. Нальчик)

к публичному акционерному обществу "Каббалкэнерго" (переименовано с ОАО "Каббалкэнерго) (ОГРН 1020700746901, ИНН 0711008455, г. Нальчик),

третьи лица: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Северного-Кавказа" (переименовано с ОАО МРСК "Северного Кавказа"),

Министерство энергетики, жилищно-коммунального хозяйства и тарифной политики КБР,

г. Нальчик,

индивидуальный предприниматель Ахохов А.Ч., г. Нальчик,

общество с ограниченной ответственностью "МАТВ и К", г. Нальчик,

о взыскании 1 593 997 руб. 57 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - индивидуального предпринимателя Биттуева Магомета Алиевича - Биттуев М.А. (лично), Егожев Р.А. (доверенность от 07.08.2015 N 07АА0414914);

от ответчика - публичного акционерного общества "Каббалкэнерго" - Тхамоков В.Х. (доверенность от 18.01.2016 N 07АА0437197),

от третьих лиц: публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Северного-Кавказа", Министерства энергетики, жилищно-коммунального хозяйства и тарифной политики КБР, индивидуального предпринимателя Ахохова А.Ч., общества с ограниченной ответственностью "МАТВ и К" - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Биттуев Магомет Алиевич (далее - ИП Биттуев М.А., предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к Кабардино-Балкарскому открытому акционерному обществу энергетики и электрификации (далее - открытое акционерное общество "Каббалкэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", общество, ответчик) о взыскании 1 503 609 руб. 92 коп., из которых: 1 262 164 руб. 93 коп.- неосновательное обогащение, вызванное неправильным применением тарифа при расчетах за поставленную электрическую энергию, с декабря 2010 по сентябрь включительно 2013 согласно расчету истца; 102 393 руб. 13 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неправильно примененного тарифа с 01.12.2013 по 19.11.2014; 128 454 руб. 37 коп.- неосновательное обогащение в результате неправильно начисленных неучтенных потерь электроэнергии с декабря 2010 по сентябрь включительно 2013 года (по ВН); 10 597 руб. 49 коп.- проценты за пользование чужими денежными средствами за неучтенные потери электроэнергии /с учетом принятых судом уточнений/.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Северного-Кавказа" (далее - ОАО "МРСК Северного Кавказа", сетевая организация), Министерство энергетики, жилищно-коммунального хозяйства и тарифной политики КБР, индивидуальный предприниматель Ахохов А.Ч. (далее - Ахохов А.Ч) и общество с ограниченной ответственностью "МАТВ и К" (далее - ООО "МАТВ и К").

Решением суда от 18.12.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 04.03.2015, с ответчика в пользу истца взыскано 1 503 609 руб.92 коп., из которых: неосновательное обогащение на общую сумму 1 390 619 руб. 30 коп. (1 262 164 руб. 93 коп.+ 128 454,37 руб. 26 коп. потери); проценты за пользование чужими денежными средствами на общую сумму 112 990 руб.62 коп. (102 393 руб.13 коп.+ 10 597 руб. 49 коп.)

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2015 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дел в суде первой инстанции истцом представлено дополнение к исковому заявлению N 52-АРЭП от 28.08.2015 с уточнением исковых требований, в котором просит (л.д.43 т.9):

1. признать подпункт 5.7.1. договора энергоснабжения N К-52 от 10.02.2007, ничтожным на основании пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), как нарушающий требования, установленные пунктами 2 и 4 статьи 426 ГК РФ и при этом посягающий на публичные интересы, в связи с противоречием данного подпункта договора императивным нормам, предусмотренным пунктом 143 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 и вторым предложением абзаца второго пункта 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442;

2. взыскать с ОАО (ПАО) "Каббалкэнерго" в пользу истца 1 881 883 руб. 53 коп. из которых:

-1 279 125 руб. 35 коп.- неосновательное обогащение с декабря 2010 года по сентябрь 2013 года в связи с неверным применением тарифа на услуги по передаче электрической энергии из разницы между тарифом на услуги по передаче электрической энергии, соответствующим низкому уровню напряжения (НН) и подлежащим применению тарифом на услуги по передаче электрической энергии, соответствующим высокому уровню напряжения (ВН), в том числе: 249 928 руб. 45 коп. с НДС - по точке поставки ТП-8 (Ф-610); 1 029 196 руб. 90 коп. с НДС - по точке поставки КТП-250 (ф-102);

-302 905 руб. 90 коп.- проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неправильно примененного тарифа за услуги по передаче электрической энергии с 19.01.2011 по 14.04.2015, рассчитанные по правилам статьи 395 ГК РФ, в том числе: 77 282 руб. 05 коп.- по точке поставки ТП-8 (Ф-610); 225 623 руб. 86 коп. - по точке поставки КТП-250 (ф-102);

-247 198 руб. 64 коп.- неосновательное обогащение, связанного с необоснованным предъявлением в полном объеме к оплате объема потерь электрической энергии на участке сети от ПС "СКЭП" до точки поставки КТП-250 (Ф-102);

-52 653 руб. 64 коп.- проценты за пользование чужими денежными средствами, рассчитанные по правилам статьи 395 ГК РФ, в связи с необоснованным предъявлением в полном объеме к оплате объема потерь электрической энергии с 19.01.2011 по 14.04.2015.

Уточненные требования приняты к рассмотрению суда.

Решением суда от 23.10.2015 взыскано с ответчика в пользу истца 1 753 655 руб. 18 коп., из которых: 1 420 331 руб. 10 коп. - неосновательное обогащение; 333 324 руб. 08 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано за необоснованностью. Взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина с общества в размере 29 650 руб.75 коп., с предпринимателя в размере 500 руб.

Решение в удовлетворенной части мотивировано доказанностью материалами дела требований истца.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции от 23.10.2015 отменить как незаконное и необоснованное, принятое без учета указаний и выводов, изложенных в постановлении суда кассационной инстанции от 05.06.2015 по данному делу, и принять по делу новый судебный акт, которым в иске отказать.

Доводы ответчика подробно изложены в апелляционной жалобе.

В частности в жалобе указывается, что суд не учел позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации том, что уровень напряжения связан с тарифом, но является техническим, поэтому стороны вправе согласовать его в договоре /постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2007 N 16260/06/.

Суд первой инстанции не принял во внимание и не учел тот факт, что заключая вышеуказанный договор энергоснабжения, на основании представленных потребителем технических приложений и документов (на момент заключения договора), стороны определили и согласовали уровень напряжения равной 380 вольт, т.е. 0,4 кВ (Приложения N 1, N 2, N 3 и N 5), что соответствует низкому уровню напряжения (НН).

Выводы суда первой инстанции основаны на акте балансовой принадлежности, который датирован 15.01.2010 и не имеет никакого отношения к спорному договору энергоснабжения от 10.02.2007, так как составлен позже, в адрес общества для внесения изменений в договор энергоснабжения истцом не предоставлялся и доказательств тому в материалах дела не имеется.

При принятии обжалуемого решения суд первой инстанций безосновательно сослался на представленные истцом договоры совместного использования имущества (которые были составлены скорее всего задним числом) не имея никаких доказательств того, что эти договоры были представлены ответчику при заключении договора энергоснабжения, что противоречит части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), также суд необоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании 141 205 руб. 75 коп. неосновательного обогащения, сославшись на ничтожность подпункта 5.7.1. договора энергоснабжения N К-52 от 10.02.2007, в связи с его несоответствием пункту 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основных положений N442), а так же применив расчеты нормативных потерь изложенных в экспертном заключении ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" датированном от 17.01.2014, т.е. по истечении семи лет с момента заключения сторонами договора энергоснабжения.

Суд необоснованно ссылается на экспертное заключение ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" от 17.01.2014, тогда как договор энергоснабжения заключен сторонами 10.02.2007.

Выводы суда первой инстанции о том, что ответчиком получено неосновательное обогащение в силу отсутствия соответствующих изменений в договоре энергоснабжения являются ошибочными и необоснованными, поскольку истец не обращался в адрес ответчика с заявлением о внесении изменений в договор энергоснабжения или оформлением дополнительного соглашения к данному договору.

От истца поступил отзыв на жалобу и дополнение к нему, в которых просит решение суда первой инстанции отставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на то, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе являются необоснованными, а решение суда первой инстанции от 23.10.2015 законным и обоснованным. Все указания Арбитражного суда Северо-Кавказского округа о недостаточном обосновании вывода судов о том, что полученная истцом электроэнергия должна оплачиваться по тарифу ВН, судом первой инстанции при новом рассмотрении дела выполнены. Судом в целях правильного разрешения дела дана оценка всем приложениям, другим представленным сторонами доказательствам, проверены доводы сторон, им дана надлежащая оценка.

Считает, что сумма неосновательного обогащения за неправильное применение тарифа на услуги по передаче электрической энергии в размере 1 029 196 руб. 90 коп. обоснованно взыскана судом. Как следствие, размер процентов в сумме 225 623 руб. 86 коп., начисленных на данную сумму неосновательного обогащения также правомерен (по размеру и порядку исчисления процентов ответчиком также не представлено никаких контррасчетов и возражений ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе).

Подробно возражения истца по всем доводам апелляционной жалобы изложены в отзыве на нее, приобщенному к материалам дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в иске отказать.

Истец и его представитель против доводов апелляционной жалобы возражали, поддержали доводы отзыва на нее и дополнения к нему, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей для участия в судебном заседании не направили, о причинах неявки суд не известили. Отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по правилам, установленным главой 34 АПК РФ, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что предпринимателю на праве собственности принадлежит следующее имущество: основное здание (литера А2) общей площадью 175,30 кв. м, инв. N 15246, расположенное по адресу: Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Циолковского, 7 / Кирова, 308, номер объекта 07:09:01:07359:003, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 24.07.2002 сделана запись 07-01/09-27/2002-0326; земельный участок (категория земель - земли населенных пунктов, разрешенное использование - для производственных целей) общей площадью 9593 кв. м, расположенный по адресу: Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Щорса, 98, с кадастровым (или условным номером) 07:09:0102023:76, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 11.12.2009 сделана запись N 07-07-01/058/2009-245.

Ахохову А.Ч. принадлежит на праве собственности 1-этажный склад хранения и перетяжки проволоки (литера А) общей площадью 522,10 кв. м (инв. N 15094-"Л", условный номер 07:09:01:04595:009), расположенный по адресу: Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Циолковского, 7, номер объекта 07:09:01:04595:009, о чем 15.01.2004 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделана запись N 07-01/09-47/2003-367.

ООО "МАТВ и К" располагается по данному адресу и осуществляет предпринимательскую деятельность.

29 ноября 2006 года предприниматель по договору купли-продажи, заключенному с ООО "Тамам", приобрел трансформатор ТМ 250, что подтверждается товарной накладной от 29.11.2006 N 25, счетом-фактурой от 29.11.2005 N 25, квитанциями к приходным кассовым ордерам от 29.11.2006 и 30.11.2006.

01 декабря 2006 года предприниматель, Ахохов А.Ч. и ООО "МАТВ и К" заключили договор совместного использования имущества. Согласно названному договору стороны, совместно внеся равные доли средств, приобрели и смонтировали трансформаторную подстанцию закрытого типа КТП-ТК-250/10/0,4 (далее - ТП) на земельном участке, принадлежащем на праве собственности Ахохову А.Ч. Целью совместного приобретения и установки ТП является получение электроэнергии от энергопоставляющей организации для своих производственных нужд (пункт 1.3 договора).

Порядок оплаты фактически полученной электроэнергии каждым из участников договора определяется индивидуальными договорами, заключенными с энергопоставляющей организацией (пункт 1.4 договора).

Питание совместной ТП от подстанции СКЭП осуществляется по высоковольтному кабелю ААШВ 3х70х10, приобретенному и проложенному Ахоховым А.Ч. согласно техническим условиям от 23.09.2005 N 1377/32-02, выданным обществом (пункт 1.5 договора); предприниматель и ООО "МАТВ и К" не возражают против оформления Ахоховым А.Ч. права собственности на кабельную линию ААШВ 3х70х10, питающую совместную ТП, при этом Ахохов А.Ч. не вправе требовать с других участников договора отдельную плату за питание электроэнергией совместного ТП (пункты 1.6 и 1.7).

Согласно полученным Ахоховым А.Ч. техническим условиям каждая из сторон имеет право на третью часть мощности трансформатора, установленного на ТП (пункт 2.2 договора). Каждая из сторон обязуется использовать оборудование совместной ТП для получения электроэнергии, не ущемляя при этом интересов сторон договора (пункт 3.1 договора). Стороны обязуются равными долями нести затраты на ремонт и обслуживание высоковольтной линии и ТП (пункты 3.3 и 3.4 договора).

Во исполнение пунктов 1.5 и 2.2 названного договора от 01.12.2006 технические условия от 23.09.2005 N 1377/32-02, выданные обществом как рабочий проект, оформлены на Ахохова А.Ч.

Кабельные линии приобретены предпринимателем, однако являются совместной собственностью и находятся на обслуживании указанных лиц, что не оспаривается сторонами.

02 февраля 2007 года предприниматель, Ахохов А.Ч. и ООО "МАТВ и К" заключили договор N 01/11, по условиям которого трансформатор состоит в совместной собственности и во избежание разногласий между потребителями Ульбашев А.Я. назначен ответственным за снятие показаний счетчиков на низкой стороне, расчет потерь между сторонами договора, определение итогового количества потребленной энергии и предоставление данной информации сетевой организации. В договоре согласовано, что Ульбашев А.Я. (работник, ответственный за газовое хозяйство, электрохозяйство и водоснабжение) составляет расчет киловатт-час и подписывает документ у предпринимателя, Ахохова А.Ч. и ООО "МАТВ и К" и только после этого подает показания в сетевую организацию.

Аналогичный договор совместного пользования заключен сторонами 06.05.2011.

15 ноября 2013 года Ахохов А.Ч., предприниматель и ООО "МАТВ и К" заключили договор N 15, в котором указали, что приобретенный трансформатор является совместной собственностью на равных долях участников договора (пункт 1). Фидер-102, действующий до сегодняшнего дня, является совместной собственностью на равных долях участников договора (пункт 2). Участники обязуются приобрести и проложить резервный кабель. Все расходы и затраты будут распределены поровну между участниками (пункт 3). Потери в трансформаторе делятся независимо от потребленной электроэнергии одинаково на всех участников, т.е. каждый оплачивает 1/3 часть потерь (пункт 4). Ахохов А.Ч. не должен требовать от других участников отдельную плату за то, что трансформатор находится на его территории (пункт 5). В случае поломки трансформатора и кабелей высоковольтных от п/ст СКЭП до трансформатора участники оплачивают расходы совместно (пункт 6).

14 августа 2007 года Геляев М.М. (арендодатель) и Биттуев М.А. (арендатор) заключили договор N 9 на эксплуатацию кабельных линий и ТП-8, по условиям которого арендодатель разрешает действующие заводские электросети и трансформаторные подстанции использовать для электроснабжения арендатора от поставщика электроэнергии общества согласно выданным техническим условиям (пункт 1.1). Арендатор несет ответственность за техническое состояние передаваемого во временное пользование оборудования и кабельных линий, проводит самостоятельно необходимые профилактические и ремонтные работы, необходимые электротехнические испытания (пункт 2.1). Арендатор производит предоплату за эксплуатацию электросетей, трансформаторной подстанции и электрооборудования в сумме 3126 руб., а также уплачивает 826 руб. 30 коп. за потери в трансформаторе и кабельных линиях не позднее 25-го числа предыдущего месяца (пункт 2.3). Арендодатель обязуется предоставить в эксплуатацию кабели высокого и низкого напряжения, а также ТП-8 в технически исправном состоянии (пункт 3.1).

Для осуществления предпринимательской деятельности и во исполнение пункта 1.4 договора совместного пользования имуществом от 01.12.2006 в части определения порядка оплаты фактически полученной электроэнергии 10.02.2007 предприниматель заключил с обществом (гарантирующий поставщик) договор энергоснабжения N К-52 (копия договора, представленная истцом - т. 1, л.д. 58, копия договора, представленная ответчиком - т. 3, л.д. 94), Ахохов А.Ч. заключил с обществом (гарантирующий поставщик) договор энергоснабжения N К-75, а ООО "МАТВ и К" заключило с обществом (гарантирующий поставщик) договор энергоснабжения N К-73.

По условиям договора от 10.02.2007 N К-52 гарантирующий поставщик обязуется осуществлять в точках поставки продажу электрической энергии на условиях, предусмотренных договором, а также обеспечить передачу электрической энергии покупателю путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии и предоставление иных неразрывно связанных с процессом снабжения электроэнергией услуг, а покупатель обязуется принимать и оплачивать гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, сроки и размерах, установленных договором.

Пунктами 2.3.6 и 3.1 договора предусмотрено, что покупатель обязуется своевременно, в сроки и порядке, предусмотренные разделом 3 договора, предоставлять договорный объем потребления электрической энергии (мощности) за каждый следующий календарный (расчетный) год с месячной и поквартальной детализацией согласно приложению N 1 к договору. В силу пункта 3.3 договора объем потребления электрической энергии, указанный в заявке покупателя (согласно приложению N 1 к договору), принимается сторонами в качестве договорного объема потребления электрической энергии на соответствующий расчетный год.

Пунктами 5.1, 5.2 и 5.3 договора установлено, что учет электрической энергии и мощности производится по приборам учета, согласованным сторонами в приложении N 3 к договору.

Оплата по договору производится по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным с учетом действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов (пункт 7.1 договора).

Пунктом 7.7 договора предусмотрено, что регулируемая цена (тариф), применяемая в расчетах с покупателем, устанавливается по диапазону напряжения "ВН", утвержденному в установленном порядке органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов субъекта Российской Федерации тарифу. В случае если у покупателя имеется несколько точек поставки по разным диапазонам напряжения, диапазоны напряжения для расчетов с покупателем по каждой точке поставки устанавливаются в приложении N 3 к договору. При этом в договоре, представленном истцом, диапазон напряжения указан, а в договоре, представленном ответчиком - отсутствуют.

Договор заключен сроком на один календарный год и считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора (пункты 12.1 и 12.2 договора).

В 2008 году дополнительным соглашением (т. 1, л.д. 92) стороны внесли изменения в раздел 8 договора энергоснабжения, предусматривающий порядок расчетов и платежей за потребленную электроэнергию, определив, что оплата покупателем приобретенной электроэнергии и оказанных услуг осуществляется ООО "Юрэнергоконсалт" на основании агентского договора от 31.12.2014 N 2/А/КБЭ, заключенного с обществом.

Приложением N 3 к договору является перечень расчетных и контрольных приборов учета, представленный потребителем, в котором по фидеру 102 ТП-250 кВА указана максимальная мощность 100 "ВН", а по фидеру 610 - ПС-11-/6-10кВ "СКЭП" ТП-8 60 кВт - 380 вольт.

Границы ответственности за состояние и обслуживание электроустановок устанавливаются актом разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон, являющимся неотъемлемой частью договора. Согласно акту разграничения балансовой принадлежности к договору от 10.02.2007 по фидеру 102 сетевой организации принадлежат электросети до кабельных наконечников П/СК Ф-102, входящих и принадлежащих Биттуеву М.А. (т. 1 л.д. 70, т. 3 л.д. 106). Из данного акта по фидеру 610 также следует, что между сетевой организацией и предпринимателем границ нет, а на ТП-250/10 кВ между сетевой организацией и Ахоховым А.Ч. граница определена до кабельных наконечников, отходящих к предпринимателю. Граница раздела устанавливается на кабельных наконечниках на ТП-250-кВ Ахохова А.Ч. (т. 1, л.д. 69 и т. 3, л. д. 106).

Из другого акта разграничения балансовой принадлежности, следует, что Геляеву М.М. принадлежат электросети до неподвижных губок вводного рубильника R2 на РУ-6, ГП-6, а предпринимателю - от неподвижных губок вводного рубильника R2, РУ-6 до электроустановок потребителя (т. 1, л.д. 68).

Исходя из приложения N 3 к договору, по мнению истца, услуги по передаче электроэнергии должны оплачиваться по тарифам высокого напряжения (ВН), а не низкого напряжения (НН). Анализ акта разграничения балансовой принадлежности позволяет сделать вывод о том, что граница балансовой принадлежности электросетей проходит на уровне напряжения 10 кВ, в связи с чем услуги по передаче электроэнергии должны оплачиваться по тарифам высокого напряжения (ВН), а не низкого напряжения (НН). Поскольку с декабря 2010 года по октябрь 2013 года общество выставляло предпринимателю для оплаты счета-фактуры по тарифам, утвержденным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов субъекта Российской Федерации для потребителя по уровню напряжения НН, которые оплачены истцом в полном объеме, то на стороне общества возникло неосновательное обогащение за счет предпринимателя.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с иском.

Судом первой инстанции обоснованно удовлетворен иск исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу части 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

Согласно пункту 7 статьи 3 ГК РФ министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 426 ГК РФ (в ред. действовавшей в спорный период 2010-2013 годы), коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Согласно пункта 2 статьи 426 ГК РФ (в ред. действовавшей в спорный период 2010-2013 годы), цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

В силу пункта 4 статьи 426 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 23.07.2008 N 160-ФЗ (ст.16), действующей с 01.01.2009) в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее Основные положения), вступивших в законную силу 12.06.2012.

Таким образом, к таким правилам относятся Основные положения N 442, вступившие в законную силу с 12.06.2012.

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 38 Закона об электроэнергетике и абзацу 7 пункта 28 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), договор энергоснабжения, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным, что указывает на обязательность применения к нему норм статьи 426 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 23 Закона об электроэнергетике (в ред. Федерального закона от 26.07.2010 N 187-ФЗ) установлено, что государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Закона об электроэнергетике такие Основы ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике (далее - Основы ценообразования N 109) и Правила государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике в спорный период действовали в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической энергии и тепловой энергии в Российской Федерации" (утратили силу с 01.01.2014 в связи с изданием постановления Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178, которым утверждена новая редакция вышеуказанных нормативных правовых актов).

В соответствии с подпунктом 4 пункта 59 Основ ценообразования N 109, дифференциация регулируемых тарифов (цен) по группам (категориям) потребителей электрической энергии (мощности) должна отражать различия в стоимости производства, передачи и сбыта электрической энергии (мощности) для групп потребителей и производиться, исходя, в том числе, из такого критерия, как уровни напряжения электрической сети.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332 (далее - Положение о ФСТ России), Федеральная служба по тарифам (ФСТ России) является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением.

В соответствии с абзацем 3 подпункта 5.2.1. пункта 5.2. Положения о ФСТ России, последнее на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации самостоятельно принимает нормативные правовые акты в установленной сфере деятельности, в том числе методические указания (методики) по расчету регулируемых тарифов (цен) и (или) их предельных уровней на электрическую энергию (мощность) и размера платы за услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности), с использованием установленных методов регулирования.

Руководствуясь Положением о ФСТ России, Законом об электроэнергетике, Правительственными актами, такими как - Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, Приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 были утверждены Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (далее - Методические указания), которые вступили в силу 13.11.2004.

В соответствии с пунктом 43 Методических указаний следует, что расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников). Размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая согласно пункту 44 Методических указаний дифференцируется по четырем уровням напряжения в точке подключения потребителя (покупателя, другой энергоснабжающей организации) к электрической сети рассматриваемой организации: на высоком напряжении: (ВН) 110 кВ и выше; на среднем первом напряжении: (СН1) 35 кВ; на среднем втором напряжении: (СН2) 20-1 кВ; на низком напряжении: (НН) 0,4 кВ и ниже.

Условия применения соответствующего уровня напряжения установлены пунктом 45 Методических указаний, согласно которому при расчете тарифа на услуги по передаче электрической энергии за уровень напряжения принимается значение питающего (высшего) напряжения центра питания (подстанции) независимо от уровня напряжения, на котором подключены электрические сети потребителя (покупателя, ЭСО), при условии, что граница раздела балансовой принадлежности электрических сетей рассматриваемой организации и потребителя (покупателя, ЭСО) устанавливается на: выводах проводов из натяжного зажима портальной оттяжки гирлянды изоляторов воздушных линий (ВЛ), контактах присоединения аппаратных зажимов спусков ВЛ, зажимах выводов силовых трансформаторов со стороны вторичной обмотки, присоединении кабельных наконечников КЛ в ячейках распределительного устройства (РУ), выводах линейных коммутационных аппаратов, проходных изоляторах линейных ячеек, линейных разъединителях.

Устанавливая в пункте 45 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов условия присоединения потребителя, при котором за уровень напряжения принимается значение питающего (высшего) напряжения центра питания (подстанции) независимо от уровня напряжения, на котором подключены электрические сети потребителя, исключает неосновательное обогащение сетевых организаций (ввиду отсутствия фактических расходов на транспорт электроэнергии) и защищает законные права и интересы потребителей электрической энергии.

Как следует из выводов, содержащихся в Решении ВАС РФ от 26.02.2006 N 16609/05, пунктом 45 Методических указаний установлено правило определения уровня напряжения, используемого при расчетах за электроэнергию при определенных условиях подключения сетей регулируемой организации и потребителя и отмечено, что:

-данное правило соответствует требованиям о применении дифференциации платы за услуги по передаче электрической энергии в едином порядке для всех потребителей (покупателей),

- регулируемая организация при осуществлении расчетов с потребителями за поставляемую электроэнергию обязана применять тариф, соответствующий уровню напряжения, по которому она фактически и поставляет электроэнергию потребителю. При этом обеспечивается принцип, при котором потребитель не оплачивает услуги, которые не были ему оказаны,

- ФСТ России правомерно предусмотрела в главе VIII Методических указаний пункт 45, содержание которого направлено на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий.

Кроме того, в Информационном письме ФСТ России от 24.03.2006 N ЕЯ-1433/14 "О применении п. 45 методических указаний" также указано, что "ФСТ России в силу Федерального закона от 17.08.95 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", осуществляя ценовое регулирование в сфере услуг по передаче электрической энергии, правомерно предусмотрела наличие п. 45 в Методических указаниях, содержание которого направлено на достижение баланса интересов потребителей исубъектов естественных монополий." и "Учитывая изложенное, расчет тарифов на услуги по передаче в настоящее время необходимо производить в строгом соответствии п. 45 Методических указаний, а также в обязательном порядке учитывать действие данного пункта при заключении договоров с потребителями на услуги по передаче электроэнергии." (Методические указания уж действовали на момент заключения договора К-52 - 10.02.2007 и продолжают действовать по настоящее время).

Абзацем 1 пункт 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 422 ГК РФ определяет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Абзац 2 пункта 1 статьи 424 ГК РФ гласит, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Учитывая вышеуказанные императивные требования ГК РФ по содержанию условий публичного договора в части порядка определения и применения цены (тарифа), пунктом 7.1. договора было согласовано, что "исполнение настоящего Договора оплачивается по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленном в соответствии с положениями действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов.

В случае если в ходе исполнения настоящего Договора вступил в силу нормативный правовой акт, изменяющий порядок определения цены по договору, или уполномоченным органом власти в области государственного регулирования тарифов принят акт об установлении новой цены (тарифа), Стороны, с момента введения его в действие при осуществлении расчетов по настоящему Договору, обязаны применять новый порядок определения цен и (или) новую цену (тариф) без дополнительного согласования".

Таким образом, условие пункта 7.1. договора соответствует смыслу и содержанию пункта 2 статьи 422 ГК РФ и пункта 2 статьи 424 ГК РФ во взаимосвязи с частью 13 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (в ред. Федерального закона от 04.11.2007 N 250-ФЗ) (далее - Закон об особенностях функционирования электроэнергетики), в которой установлено, что утверждаемые

Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

Из содержания данного пункта 7.1. договора следует, что стороны достаточно четко и определенно согласовали, что:

- порядок определения цены должен предусматриваться законодательством, что соответствует достижению баланса экономических интересов потребителей и субъектов естественных монополий, при котором, потребитель не оплачивает услуги, которые не были ему оказаны, а также за счет применения единого порядка для всех потребителей электрической энергии, что соответствует требованиям пункта 2 статьи 426 ГК РФ;

- цена может меняться в случаях и на условиях, предусмотренных законом либо в установленном законом порядке (см. абзац 2 пункта 7.1.), что соответствует требованиям пункта 2 статьи 424 ГК РФ. В пункте 7.7. договора указано, что регулируемая цена (тариф), применяемая в расчетах с Покупателем, устанавливается по диапазону напряжения ВН (согласно экземпляру истца (т.1 л.д.64), завизированном работником договорного отдела ответчика - Кардановым С.Б.). Оснований считать данную запись недействительной не имеется, так как ответчиком не представлено доказательств изменения или корректировки данной записи помимо воли сторон договора. Более того, в экземпляре ответчика указанная графа пустая и не содержит иного уровня напряжения (т.3 л.д.100), который бы противоречил уровню напряжения ВН, отраженному в экземпляре истца.

Кроме того, пункт 7.7. договора регламентирует, что диапазоны напряжения для расчетов Покупателя по каждой точке поставки устанавливаются в Приложении N 3 к настоящему договору. Учитывая положения статьи 431 ГК РФ и пункта 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" о толковании условий договора, условия пункта 7.7 договора суд истолковал в пользу истца, являющегося контрагентом ответчика, подготовившего проект договора, и, который, является в сфере электроэнергетики профессионалом, требующей специальных познаний, таким образом: любые указания уровней напряжения в иных приложениях к договору, кроме как в Приложении N 3, не влекут юридических последствий для сторон при определении подлежащего применению тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, суд правильно счел, что стороны ограничили круг документов, подписываемых к договору, в которых могут содержаться данные об уровне напряжения для целей применения тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Отменяя указанные судебные акты, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что выводы судов о том, что полученная предпринимателем электроэнергия должна оплачиваться по тарифу ВН, недостаточно обоснованы.

Выполняя указания Арбитражного суда Северо-Кавказского округа о том, что в приложениях N 3 и N 5 к договору (перечень расчетных и контрольных приборов учета, а также приборов учета реактивной мощности, и сведения о распределении величины максимальной мощности энергопринимающих устройств покупателя) также согласован уровень напряжения 380 вольт, что соответствует 0,4 кВт. (абз. 2 стр. 12 постановления суда кассационной инстанции), суд повторно исследовав указанные приложения, установил следующее:

-в приложении N 3 "Перечень точек поставки" в отношении точки поставки КТП- 250(Ф-102) в графе "Группа потребления, тариф" указано ВН (т.1 л.д.71), а не НН. Данное приложение подписано со стороны ответчика исполняющим обязанности управляющего директора ОАО "Каббалкэнерго" Канаметовым М.З., главным инженером ОАО "МРСК Северного Кавказа" Малкаровым Я.Т. и ИП Биттуевым М.А., с отметкой ИП Ахохова А.Ч. "не возражаю". При этом экземпляр ответчика данного приложения N 3 по указанной точке поставке в материалы дела не был представлен.

Суд, с учетом содержащейся в пункте 7.7. договора отметки об уровне напряжения ВН принял имеющийся в материалах дела экземпляр приложения N 3 по точке поставке КТП-250 (Ф-102), как надлежащее доказательство согласования сторонами уровня напряжения ВН.

В приложении N 3, подлинный экземпляр ответчика, по второй точке поставки ТП-8 (Ф-610) в графе уровень напряжения отражено значение 380 вольт (т.5 л.д.139). Однако данное приложение подписано только ИП Геляевым М.М. и стоит печать Биттуева М.А. с подписью лица, полномочия которого в материалы дела не представлены. Однако, учитывая, что сторонами договора являются ОАО "Каббалкэнерго" и ИП Биттуев М.А., между тем, подписей ОАО "Каббалкэнерго" и ИП Биттуева М.А. в этом приложении N3 (т.5л.д.139) не имеется (в отличие от такого же приложения N3 по точке поставки КТП-250, которое как указано выше было подписано всеми заинтересованными лицами).

Таким образом, суд правильно счел, что данное приложение N 3 по точке поставки ТП-8(Ф- 610) (л.д.139 т.5) не было подписано уполномоченными лицами сторон спорного договора электроснабжения и не может считаться согласованным в рамках данного договора.

Суд, с учетом содержащейся в пункте 7.7. договора отметки об уровне напряжения ВН, посчитал данный уровень согласованным между сторонами для данной точки поставки ТП-8 Ф-610) в целях определения тарифа на услуги по передаче электроэнергии.

В приложениях N 5 "Сведения о распределении величины максимальной мощности" по точке поставки КТП-250(Ф-102), где в графе "напряжение кВ" указано 0,40 (т.5 л.д.141) и по точке поставки ТП-8(Ф-610) в графе "напряжение кВ" указано 0,38 (т.5 л.д.140), проставлены только подписи соответственно ИП Ахохова А.Ч. и ИП Геляева М.М., а также же стоит печать Биттуева М.А. с подписью лица, полномочия которого в материалы дела не представлены. Однако, учитывая, что сторонами договора являются ОАО "Каббалкэнерго" и ИП Биттуев М.А., между тем, подписей ОАО "Каббалкэнерго" и ИП Биттуева М.А. в этих приложениях N5, не имеется.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что данное приложение N 3 по точкам поставки КТП- 250(Ф-102) и ТП-8(Ф-610) не было подписано уполномоченными лицами сторон спорного договора электроснабжения и не может считаться согласованным в рамках данного договора.

Кроме того, судом при новом рассмотрении дела учтены указания суда кассационной инстанции о том, что при установлении объема поставляемой на 2007 год, а также на 2010-2013 годы, электроэнергии и мощности стороны в приложениях N 1 к договору (заявка покупателя электроэнергии и мощности) согласовали тарифный уровень напряжения - НН по всем точкам поставки. Указанные приложения подписаны сторонами без разногласий (последний абз. стр.11 постановления кассационного суда).

Повторно исследовав указанные документы, суд первой инстанции установил следующее.

В материалах дела имеются данные приложения N 1 с 2010 по 2013 год.

Указанные приложения не подписаны лично Биттуевым М.А., что подтверждено в судебном заседании, но имеется подпись лица, полномочия которого на подписание данного документа не представлены в материалы дела, кроме заявки на 2012 (л.д.116 т.3), в котором нет никакой подписи, при этом проставлена печать Биттуева М.А. во всех заявках, кроме заявки на 2013 год (л.д.117 т.3). Из анализа указанных приложений следует, что в них отражаются лишь объемы планового потребления электроэнергии по фактической схеме присоединения энергопринимающих устройств истца к соответствующему уровню напряжения.

Так, учитывая положения статьи 431 ГК РФ и пункта 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" и толкование судом пункта 7.7. договора относительно возможности согласования сторонами уровня напряжения для целей применения тарифа на услуги по передаче электрической энергии только в приложении N3 к договору, проставление в приложениях N1 плановых объемов потребления электрической энергии на стороне НН, а также проставление в приложениях N5 каких-либо отметок об уровне напряжения, имеющегося в точке фактического присоединения 0,40 кВ или 0,38 кВ, не может быть квалифицировано как согласование тарифного уровня напряжения, поскольку являются исключительно техническими параметрами физической точки присоединения энергопринимающих устройств истца, что для целей определения подлежащего применению тарифа на услуги по передаче электрической энергии не может иметь юридического значения.

Для целей определения тарифа имеет значение только приложение N 3 к договору, что следует из условия пункта 7.7. договора.

Более того, учитывая рекомендации, содержащиеся в абзаце 3 пункта 1, абзаце 1 пункта 2, абзаце 1, 2 и 6 пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", суд пришел к выводу, что приведенные нормы действующего законодательства, ограничивающую свободу публичных договоров, являются императивными и направлены на защиту публичных интересов, обеспечиваемых государственным регулированием тарифов и исключение соглашением сторон их применения или установление условия, отличного от предусмотренного в них, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в качестве дополнительных обстоятельств, указывающих на согласование сторонами уровня напряжения НН, указано, что в актах разграничения балансовой принадлежности граница определена в трансформаторных подстанциях (ТП-8 и КТП-250) на стороне 0,4кВ (последний абз. стр.11 и абз.1 стр.12 постановления кассационного суда).

Суд, исследовав акты разграничения балансовой принадлежности на предмет юридической возможности согласования в данных актах уровней напряжения для целей определения подлежащего применению тарифа на услуги по передаче электрической энергии, установил следующее.

В абзаце 4 пункта 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии N 861, понятие "граница балансовой принадлежности", трактуется как линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

В соответствии с пунктом 5 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, в случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство. При этом точкой поставки по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

Согласно абзацу третьему пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Таким образом, в указанных актах разграничения балансовой принадлежности не могло содержаться иных сведений, чем тех которые указывают исключительно на физические условия присоединения к сети и разграничение балансовой принадлежности по признаку собственности. Такие условия актов об уровне напряжения в точке физического присоединения, также как и условия, содержащиеся в приложениях N 1 и N 5 к договору, в силу толкования пункта 7.7. договора не могут расцениваться как условия, определяющие тариф на услуги по передаче электрической энергии, соответствующий отраженному в данных документах уровню 0,4 кВ.

Сведения об уровне напряжения в точке присоединения, содержащиеся в актах разграничения балансовой принадлежности, впоследствии используются исключительно для сопоставления их с требованиями пункта 45 Методических указаний N 20-э/2 для определения соответствия данных условий присоединения в целях возможности применения уровня напряжения по питающему (высшему) центру подстанции и отражения соответствующего условия в приложении 3 к договору, что согласуется также с требованиями абзаца третьего пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии N 861.

Суд установил следующие условия подключения истца к сети, зафиксированные в актах разграничения границ балансовой принадлежности:

1) учитывая, что КТП-250 и Ф-102, находящиеся в совместной собственности ИП Ахохова А.Ч, ИП Биттуева М.А. и ООО "МАТВ и К" на основании договоров совместного использования имущества от 01.12.2006 (том 4 л.д. 57-58), от 06.05.2011 (том 5 л.д. 85-87), договора от 25.11.2013 N 15 (том 5 л.д. 87), непосредственно присоединены к ПС "СКЭП" (с питающим центром ВН), в связи с чем, согласно пункту 45 Методических указаний N 20-э/2 за уровень напряжения в целях определения подлежащего применению тарифа на услуги по передаче электрической энергии необходимо брать ВН, что и было отражено в пункте 7.7. договора в целом и в приложении N 3 по точке поставки КТП-250(Ф-102) в частности.

По данной точке поставки, первоначально, в Акте разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон от 10.02.2007 (подлинный т. 5 л.д. 134), границы балансовой принадлежности для истца были отражены следующим образом: до кабельных наконечников 0,4кВ на КТП-250. Также в акте отражено, что между КБФ ОАО "КЭУК" (ныне - ОАО "МРСК Северного Кавказа") и ЧП Биттуев М.А. границ нет. В данном контексте фраза "границ нет" использовалась исключительно для указания опосредованного присоединения истца через объекты электросетевого хозяйства ИП Ахохова А.Ч. без учета особенностей фактического владения истцом КТП-250 и Ф-102 на основании договоров совместного использования имущества.

Однако позднее, практически за год до первого месяца спорного периода, Актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон от 15.01.2010 (подлинный т.5 л.д.136) граница балансовой принадлежности была приведена в соответствие с условиями договора и разделом объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения.

Так, в акте от 15.01.2010 граница балансовой принадлежности отражена на контактных соединениях кабельных наконечников от 1-ой секции шин ПС "СКЭП", что соответствует непосредственному присоединению истца как одного из законных совладельцев КТП-250 и Ф-102 к ПС "СКЭП".

Данный акт правомерно принят судом в качестве допустимого доказательства по делу, в связи с тем, что подписан со стороны сетевой организации главным инженером ОАО "МРСК Северного Кавказа" Малкаровым Я.Т. и ИП Биттуевым М.А. с отметкой ИП Ахохова А.Ч. "не возражаю".

Доводы ответчика о том, что данный акт не имеет отношения к договору, несостоятельны, так как указанный акт составлен сетевой организацией в отношении точки поставки КТП-250(Ф-102), включенной в договор с истцом.

Неполучение ответчиком экземпляра данного акта и невозможность в связи с этим перевода истца на расчеты по уровню ВН также несостоятельны, так как судом было установлено, что расчеты по уровню ВН были согласованы в пункте 7.7. договора и в приложении N 3 по точке поставки КТП-250 (Ф-102).

Кроме того, за не направление сетевой организацией в адрес ответчика экземпляра указанного акта, если это могло привести к осуществлению неправильных расчетов с истцом, все равно ответственность в силу абзаца 1 пункта 30 Основных положений N 442 несет перед потребителем гарантирующий поставщик, который вправе в силу абзаца 4 пункта 30 Основных положений N 442, обратного требования (регресса) к лицам, за действия (бездействия) которых он несет ответственность перед потребителем по договору энергоснабжения;

2) по другой точке поставки ТП-8 и Ф-610, находящиеся в собственности ИП Геляева М.М. также непосредственно присоединены к ПС "СКЭП" (с питающим центром ВН). При этом по договору от 14.08.2007 N 9, заключенному с ИП Геляевым М.М.(арендодатель), истцу (арендатор) разрешено использовать действующие заводские электросети и трансформаторные подстанции согласно выданных технических условий и эксплуатировать кабель (фидер 610), а также трансформаторную подстанцию ТП-8 (том 2 л.д. 144-145).

По данной точке поставки Акт разграничения балансовой принадлежности от 10.02.2007 (подлинный т.5 л.д.135 и 138) подписан только ИП Геляевым М.М., но не был подписан со стороны ОАО "МРСК Северного Кавказа" и ИП Биттуевым М.А. Имеющаяся в акте подпись от имени Биттуева М.А. не подтверждена соответствующими полномочиями и материалы дела таких сведений не содержат.

Следовательно, суд правильно счел, что данный акт не может быть допустимым доказательством согласования границ балансовой принадлежности по указанной точке поставке.

Кроме того, пунктом 46 Методических указаний предусмотрено, что при определении тарифа на услуги по передаче электрической энергии (мощности) по указанным четырем уровням напряжения не учитываются сети потребителей, находящиеся у них на правах собственности или иных законных основаниях при условии, что содержание, эксплуатация и развитие этих сетей производится за счет средств указанных потребителей.

Как установлено судом, в отношение всех объемов электрической энергии, учтенных приборами учета, установленными в ПС "СКЭП" на отходящих фидерах Ф-102 и Ф-610, сетевая организация не несет никаких расходов на уровнях СН-2 и НН и услуги по этим уровням напряжения фактически не оказываются для истца, так как сетевая организация (ПАО "МРСК Северного Кавказа") осуществляет расходы на обслуживание ПС "СКЭП" только до кабельных наконечников указанных отходящих фидеров потребителей, что соответствует уровню напряжения ВН, который является экономически обоснованным и согласуется с пунктом 46 Методических указаний.

При этом обслуживание и содержание объектов электросетевого хозяйства присоединенных к ПС "СКЭП" осуществляется самими потребителями, в частности расходы на содержание КТП-250 и Ф-102 осуществляют совместно ИП Ахохов А.Ч., ИП Биттуев М.А. и ООО "МАТВ и К" на основании договоров совместного использования имущества от 01.12.2006 (том 4 л.д. 57-58) и от 06.05.2011 (том 5 л.д. 85-87), а расходы на ТП-8 и Ф-610 осуществляет ИП Биттуев М.А. на основании договора от 14.08.2007 N 9, заключенного с собственником ИП Геляевым М.М.

Более того, в отношение указанных объектов электросетевого хозяйства (КТП-250 и Ф-102, ТП-8 и Ф-610) не были установлены тарифы на услуги по передаче электрической энергии, что в силу абзаца 2 пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии относит потребителей, владеющих такими объектами, к лицам, не оказывающим услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, истец несет прямые убытки за счет оплаты услуг по уровню напряжения НН, фактически не оказанные сетевой организацией, затраты на которые ею не понесены. При этом обеспечивается принцип, при котором потребитель не оплачивает услуги, которые ему не были оказаны (аналогичные выводы содержатся в последнем абзаце страницы 5 постановления 15-го арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 по делу N А53-25670/2013).

Соответственно, вышеописанные условия подключения истца к ПС "СКЭП" (с питающим центром ВН), является безусловным основанием в силу требований пункта 45 Методических указаний N 20-э/2 для установления уровня напряжения ВН для определения тарифа на услуги по передаче электрической энергии, который будет являться единственным экономически обоснованным тарифом для сетевой организации с учетом фактически оказываемых услуг на указанном уровне напряжения ВН.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в своем постановлении указал, на тот факт, что предприниматель, являясь собственником КТП-ТК-250/10 (фидер 102) и арендатором кабельных линий и ТП-8, не исключает возможности согласовать в договоре энергоснабжения более низкий тарифный уровень напряжения при условии опосредованного присоединения энергопотребляющих объектов через названные ТП (абз.3 стр.12 постановления суда кассационной инстанции), руководствуясь постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2007 N 16260/06.

Истцом в материалы дела представлено дополнение к иску (раздел 2) и текст устного выступления с Инфографикой (т.9 л.д.75, 90, 101), в которых считает, что позиция Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 в постановлении N 16260/06 неприменима к настоящему спору.

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции изучил обстоятельства дела N А40-85382/06-68-664 в рамках которого было вынесено постановление Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 N 16260/06, с обстоятельствами настоящего дела и пришел к следующему выводу.

Так, анализ инфографики (т.9 л.д.101), представленной истцом указывает, что началом спорного периода по делу N А40-85382/06-68-664 указан октябрь 2002 года, а конец спорного периода приходится на 31.12.2004. При этом в момент заключения договора энергоснабжения по делу N А40-85382/06-68-664 (т.е. 09.12.1996) действовали только общие нормы ГК РФ и Закона о тарифах N 41-ФЗ. Никаких иных норм, в т.ч. норм о порядке определения уровня напряжения, для целей определения подлежащего применению тарифа на услуги по передаче электрической энергии, не существовало. Первым нормативным документом, который урегулировал указанный вопрос стали Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные Постановлением ФЭК РФ от 31.07.2002 N 49-э/8 (далее - Методические указания N49-э/8), которые вступили в силу только 25.09.2002 (т.е. более чем через 4 года после заключения договора энергоснабжения).

Однако договор энергоснабжения от 09.12.1996 не предусматривал условий, которые бы позволяли с момента введения в действие нового нормативного правового акта, изменяющего порядок определения цены по договору при осуществлении расчетов по договору применять новый порядок определения цен без дополнительного согласования.

Такие условия также отсутствовали и в нормах закона, что требовалось в силу пункта 2 статьи 422 ГК РФ для возможности распространения норм пункта 50 Методических указаний N 49-э/8 на отношения сторон, возникших из ранее заключенного договора энергоснабжения.

Кроме того, в спорный период времени по делу N А40-85382/06-68-664, пункт 4 статьи 426 ГК РФ не содержал указаний, что уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут в случаях, предусмотренных законом, издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Такие полномочия были только у Правительства РФ, а федеральные органы исполнительной власти включили в указанный пункт только с 01.01.2009.

Как следует из обстоятельств дела, в условиях которых Президиум ВАС РФ в 2007 году формировал свою позицию, указание уровня напряжения в приложении N 1 к договору было единственным для Президиума ВАС РФ на тот момент и при тех обстоятельствах юридическим фактом, который мог свидетельствовать о выборе подлежащего применению тарифа в условиях отсутствия иных условий договора энергоснабжения, которые не были приведены в соответствие с Методическими указаниями 49-э/8 соглашением сторон.

Поэтому, нормы методических указаний 49-э/8 не могли распространяться на отношения, возникшие из договора, заключенного в 1996 году.

Сопоставляя вышеизложенные обстоятельства дел N А40-85382/06-68-664 с обстоятельствами по настоящему спору, суд установил, что договор энергоснабжения N К-52 был заключен 10.02.2007 в условиях, когда уже имелись:

- обновленные Методические указания N 20-э/2 императивно регламентирующие, в том числе порядок определения уровня напряжения для целей определения подлежащего применению в расчетах тарифа на услуги по передаче электрической энергии (вступившие в силу 13.11.2004);

- законность пункта 45 Методических указаний N 20-э/2, их императивность, нормативность и цели, ради которых они были приняты, зафиксирована в решении ВАС РФ от 26.02.2006 N 16608/05;

- необходимость учета положений пункта 45 Методических указаний N 20-э/2 при заключении и исполнении договоров энергоснабжения была отражена в Информационном письме ФСТ России от 24.03.2006 N ЕЯ-1433/14;

- кроме того, в пункте 7.1. договора от 10.02.2007 N К-52 по настоящему делу указано, что исполнение настоящего Договора оплачивается по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленном в соответствии с положениями действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов.

Более того, до начала спорного периода (декабрь 2010 года) по настоящему делу, были приняты следующие нормы права, усиливающие императивность Методических указаний N 20-э/2 и обязательность их применения:

- с 10.04.2007 вступила в силу норма абзаца 3 пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии N 861, которой предусмотрено, что потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (в ред. Постановления Правительства РФ от 21.03.2007 N 168);

- с 09.11.2007 вступила в силу норма части 13 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон об особенностях функционирования электроэнергетики N 36-ФЗ), которая предусматривает, что утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу. Эта норма была принята в развитие требований, содержащихся в пункте 2 статьи 422 ГК РФ;

- с 01.01.2009 вступила в силу новая редакция пункта пункт 4 статьи 426 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 23.07.2008 N 160-ФЗ) которая была дополнена фразой об уполномоченных Правительством Российской Федерации федеральных органах исполнительной власти, которым предоставляется право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.), что также согласуется с пунктом 7 статьи 3 ГК РФ.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что позиция Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 N 16260/06 не может быть применена к настоящему спору в виду следующего:

- сформулирована применительно к отношениям, имевшим место до принятия и введения в действие нормативных правовых актов, на которые истец ссылается в обоснование своих требований (подобный вывод относительно иного постановления Президиума ВАС РФ сделан в абзаце 3 на странице 5 определения ВАС РФ от 12.08.2010 N ВАС-10940/10 об отказе в передаче дела N А10-4810/2009 в Президиум ВАС РФ);

-основана на иных нормативно-правовых актах, действовавших в электроэнергетике и утративших силу к моменту заключения договора между истцом и ответчиком и соответственно не подлежащих применению к квалификации правоотношений между ними по настоящему спору (аналогичная правовая позиция изложена в абзаце 14 с конца констатирующей части постановления 13-го арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 и абзаце 4 с конца констатирующей части постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.03.2015 по делу N А56-67712/2013).

Таким образом, как на момент заключения договора энергоснабжения от 10.02.2007 N К-52 по настоящему делу, так и в спорный период, подлежали применению императивные нормы пункта 45 Методических указаний N20-э/2, независимо от того, что могло быть предусмотрено таким договором.

Следовательно, при расчетах за электроэнергию гарантирующий поставщик должен применять тариф, соответствующий высокому уровню напряжения (ВН) 110 Кв в точке подключения, а именно (ВН) 110 кВ - значению питающего (высшего) напряжения центра питания по подстанции "СКЭП" и высокому уровню напряжения (ВН) в точке подключения к трансформаторной подстанции, а именно 10кВ, находящейся в совместном пользовании ИП Ахохова А.Ч, ИП Биттуева М.А. и ООО "МАТВ и К".

Согласно актам поставки электроэнергии, выставленным ответчиком за спорный период и счетам-фактурам (л.д. 102-140 т.1; л.д.1-73 т.2;) стоимость электрической энергии с учетом применения тарифа на услуги по передаче электрической энергии по НН за спорный период составила 4 598 854 руб. 13 коп., в том числе: 862 628 руб. 90 коп. по точке поставки ТП-8(Ф-610) (т.9 л.д.86 итоговая строка графы 11 расчета по точке поставки ТП-8 (Ф-610) и 3 736 225 руб. 23 коп. по точке поставки КТП-250(Ф-102) (т.9 л.д.87 итоговая строка графы 13 расчета по точке поставки КТП-250(Ф-102), которая оплачена в полном объеме, что не оспаривается ответчиком.

Согласно расчетам истца стоимость электрической энергии с учетом подлежащего применению тарифа на услуги по передаче электрической энергии по ВН за спорный период составляет 3 319 728 руб. 77 коп., в том числе 612 700 руб. 44 коп. по точке поставки ТП-8(Ф-610) (т.9 л.д.86, итоговая строка графы 14 расчета по точке поставки ТП-8(Ф-610) и 2 707 028 руб. 33 коп. по точке поставки КТП-250(Ф-102) (т.9 л.д.87 итоговая строка графы 18+20 расчета по точке поставки КТП-250(Ф-102).

Указанный расчет, подготовленный истцом, ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

Переплата в результате применения гарантирующим поставщиком неправильного тарифа на услуги по передаче электрической энергии за спорный период составила 1 279 125 руб. 35 коп., в том числе 249 928 руб. 45 коп. по точке поставки ТП-8(Ф-610) (т.9 л.д.86, итоговая строка графы 15 расчета по точке поставки ТП-8(Ф-610) и 1 029 196 руб. 90 коп. по точке поставки КТП-250(Ф-102) (т.9 л.д.88, итоговая строка графы 21 расчета по точке поставки КТП-250(Ф-102).

Указанный расчет переплаты, подготовленный истцом, ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

В соответствии с частью 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом или иными правовыми актами оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженного имущество (неосновательное обогащение).

Статьей 1103 ГК РФ установлено, что поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Таким образом, необоснованное получение ответчиком заявленной суммы, полученной им от истца без установленных на то оснований в результате неправомерного применения тарифа на поставляемую энергию, является его неосновательным обогащением, подлежащим в соответствии с указанной нормой права взысканию в пользу истца.

Довод ответчика о согласовании сторонами, для расчета, в спорный период, тарифа НН, не подтвержден материалами дела и опровергаются обстоятельствами установленными судом при новом рассмотрении дела.

Довод ответчика о том, что договоры совместного использования имущества от 01.12.2006 (том 4 л.д. 57-58) и от 06.05.2011 (том 5 л.д. 85-87), подтверждающие право собственности истца на трансформаторную подстанцию КТП-250 и Ф-102, не зарегистрированы в установленном законом порядке, и соответственно не могут считаться допустимыми доказательствами права собственности, правомерно отклонен судом.

Суд установил, что КТП- 250/10/0,4 представляет собой однотрансформаторную подстанцию киоскового типа наружной установки, имеет внешний вид контейнера состоящего из отдельных блоков.

Следовательно, данная КТП-250 не является недвижимым имуществом прочно связанным с землей, и ее перемещение возможно без ущерба его назначению, так как это контейнер, что не подпадает под пункт 1 статьи 130 ГК РФ, на которую ссылается ответчик в обосновании своих доводов. Тоже относится и к кабельной линии.

Правомерно отклонена и ссылка ответчика на Положение об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68, так как данное положение принято во исполнение статьи 8 Федерального закона "О связи", нормы которого не имеют отношения к электроэнергетике.

Приведенная ответчиком ссылка на ОК 013-94. Общероссийский классификатор основных фондов, в частности на понятие сооружение, также правильно не принята судом, поскольку указанное понятие является более общим понятием для различных объектов в гражданском обороте и не определяет принадлежность перечисленных в данном документе объектов к недвижимым вещам. Такое определение содержится в статье 130 ГК РФ, которой судом дана оценка в привязке к КТП-250 и Ф-102.

Более того, при рассмотрении данного дела с учетом характера спора, указанный довод ответчика не имеет существенного значения, поскольку вышеописанные условия подключения истца к ПС "СКЭП" (с питающим центром ВН), если не учитывать договоров совместного использования имущества по КТП-250(Ф-102) и договора аренды от 14.08.2007 N 9 по ТП-8(Ф-610), автоматически влекут отнесение данных условий подключения к опосредованному, что указывает на необходимость, в силу требований пункта 45 Методических указаний N 20-э/2, установления уровня напряжения ВН для определения тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Бремя содержания вышеуказанного имущества было распределено между тремя лицами и доказательств обратного суду последним не предоставлено.

Учитывая изложенное, ответчик с учетом договорных обязательств получал за спорный период плату за поставленную электроэнергию по тарифу НН, вместо ВН, в результате чего у ответчика возникло неосновательное обогащение.

При изложенных обстоятельствах исковые требования судом первой инстанции обоснованно признаны подтвержденными материалами дела и подлежащими удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения за период с декабря 2010 года по октябрь 2013 года включительно в размере 247 198 руб. 64 коп. с НДС в связи с необоснованным предъявлением в полном объеме к оплате объема потерь электрической энергии на участке сети от ПС "СКЭП" до точки поставки КТП-250 (Ф-102). По точке поставки ТП-8 (Ф-610) такой спор отсутствует.

В обоснование исковых требований истец ссылается на необоснованное применение к истцу размера (процента) нормативных потерь и предъявления его к оплате дополнительно к фактическому объему электрической энергии, учтенному расчетным прибором учета истца, установленным в КТП-250 (Ф-102), а также, что границы балансовой принадлежности для истца указаны в акте разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон без даты (подлинный том 5 л.д. 134), и отражены следующим образом: до кабельных наконечников 0,4кВ на ТП-250.

Таким образом, как считает истец, в силу пункта 5.7. договора, а также пункта 143 Правил N 530 и абзаца второго пункта 144 Основных положений N 442, к истцу не подлежал применению подпункт 5.7.1. спорного договора ввиду отсутствия главного условия для возможности предъявления к оплате потерь электрической энергии - т.е. в данном случае расчетный прибор учета был установлен именно на границе балансовой принадлежности истца, установленной актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон без даты (подлинный том 5 л.д. 134).

Кроме того, истец просит признать подпункт 5.7.1. договора ничтожным на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ как нарушающий требования, установленные пунктами 2 и 4 статьи 426 ГК РФ и при этом посягающий на публичные интересы, в связи с противоречием данного подпункта договора императивным нормам, предусмотренным пунктом 143 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N530) и вторым предложением абзаца второго пункта 144 Основных положений.

Оценив, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав доводы искового заявления, отзыва, выслушав доводы лиц, участвующих в судебном заседании, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исковые требования истца в этой части подлежат удовлетворению частично в размере 141 205 руб. 75 коп. При этом суд исходит из следующего.

Пунктом 5.7. договора предусмотрено, что в случае, если расчетный прибор учета расположен не в точках поставки (т.е. не на границе балансовой принадлежности электрических сетей), объем учтенной расчетным прибором учета электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от точки поставки (границы балансовой принадлежности электрических сетей) до места установки расчетного прибора учета.

В подпункте 5.7.1. договора указано: считать величины нормативных потерь равными (если иной размер потерь не согласован Сторонами в Приложении N 3 к настоящему Договору): - в силовом трансформаторе 5,1% (при условии номинальной загрузки силового трансформатора, руководствуясь Инструктивными материалами государственной инспекции по энергетическому надзору 1977 г.); - в электрических сетях 2,3%. При этом, сверхнормативные потери подлежат дополнительному расчету и оплате Покупателем.

При новом рассмотрении дела судом дана оценка акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон от 15.01.2010 (подлинный т.5 л.д.136) и установлено, что граница балансовой принадлежности перенесена с КТП-250 (где установлен расчетный прибор учета истца) на контактные соединения кабельных наконечников от 1-ой секции шин ПС "СКЭП", и он принят в качестве допустимого доказательства по делу.

Таким образом, учитывая, что расчетный прибор учета остался в КТП-250, то на участке от ПС "СКЭП", где проходит граница балансовой принадлежности на основании акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон от 15.01.2010 (подлинный т.5 л.д.136), до КТП-250, то в соответствии с требованиями пункта 143 Правил N 530 и пункта 144 Основных положений объем потребления электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, подлежит увеличению на величину потерь электрической энергии, возникающих на этом участке.

Ответчиком за спорный период, на основании пункта 5.7.1. договора, предъявлены к оплате истцу потери в общем размере 7,4%, в т.ч. 5,1% в КТП-250 и 2,3% в кабельной линии Ф-102, что соответствует объему электрической энергии равному 59 155,80 кВт.ч.

С учетом указаний Арбитражного суда Северо-Кавказского округа о том, что в пункте 5.7.1 договора энергоснабжения от 10.02.2007 N К-52 предусмотрен размер потерь, который не был изменен в порядке статьи 454 ГК РФ и с требованием о признании названного пункта договора недействительным предприниматель в арбитражный суд не обращался (абзац 4 на странице 15 постановления от 05.06.2015), истец уточнил исковые требования, в связи с чем, суд исследовал пункт 5.7.1. договора на предмет ничтожности его условий и пришел к следующему выводу.

На момент заключения спорного договора от 10.02.2007 действовали:

- Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (Постановлением Правительства РФ от 31.12.2010 N1242 наименование правил изменено на "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии"). Период действия с 08.09.2006 по 11.06.2012.

Пунктом 143 Правил N 530 предусмотрено, что в случае если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки. Величина нормативных потерь определяется в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии;

-Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденный Приказом Минпромэнерго РФ от 04.10.2005 N 267 и зарегистрированный в Минюсте РФ 28.10.2005 N 7122 (далее - Порядок расчета потерь N267) (Период действия с 18.11.2005 по 30.04.2009), который на тот период относился к методике выполнения измерений, аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии (пункт 1 Положения о Министерстве промышленности и энергетики Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.06.2004 N 284).

Таким образом, подпунктом 5.7.1. договора в нарушение абзаца 1 пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422, пунктов 2 и 4 статьи 426 ГК РФ и императивного требования, предусмотренного последним предложением пункта 143 Правил N 530, ответчиком в договоре были предусмотрены размеры потерь, которые не являются методикой выполнения измерений, так как приведены статические цифры размера потерь, не зависящие от каких- либо измерений или методик их выполнения, а также указанные статические цифры размера потерь не аттестованы федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии, так как на момент заключения договора многократно превышали размер потерь, который фактически должен быть определен в соответствии с Порядком расчета потерь N267, утвержденным федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии.

Более того, задолго до начала взыскиваемого периода по настоящему делу, действовали нормы права, также определяющие порядок расчета потерь и их императивность и обязательность для сторон независимо от приведения его условий в соответствии с такими императивными нормами права:

- с 09.11.2007 вступила в силу норма части 13 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон об особенностях функционирования электроэнергетики N 36-ФЗ), которая предусматривает, что утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу. Эта норма была принята в развитие требований, содержащихся в пункте 2 статьи 422 ГК РФ;

- с 01.01.2009 вступила в силу новая редакция пункта пункт 4 статьи 426 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 23.07.2008 N 160-ФЗ) которая была дополнена фразой об уполномоченных Правительством Российской Федерации федеральных органах исполнительной власти, которым предоставляется право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.), что также согласуется с пунктом 7 статьи 3 ГК РФ;

- с 01.05.2009 вступила в силу новая редакция Инструкции по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденная Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 326 и зарегистрированная в Минюсте РФ 12.02.2009 N 13314 (далее - Инструкция по расчету потерь N326);

Позднее, 12.06.2012 вступили в силу Основные положения N 442.

В соответствии с абзацем 9 пункта 40, абзацем 3 пункта 41 и абзацем 11 пункта 42 Основных положений N 442, в договоре энергоснабжения должны быть согласованы как существенные условия - условия о порядке определения объема потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии в случаях, когда подлежат применению расчетные способы, определенные в соответствии с разделом X настоящего документа.

В силу пункта 144 Основных положений N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка).

В случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовой) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Если на дату вступления в силу настоящего документа в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений, аттестованная в установленном порядке, то при расчете величины потерь используется такая методика, кроме случаев, когда одна из сторон заявила о необходимости использования указанного в настоящем пункте акта уполномоченного федерального органа.

В этом случае такой акт уполномоченного федерального органа используется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором одна из сторон в письменной форме направила заявление о его использовании.

Между тем, на дату вступления в силу Основных положений N 442, в подпункте 5.7.1. договора К-52, в нарушение всех вышеуказанных императивных требований действующего законодательства, не была согласована методика выполнения измерений, аттестованная в установленном порядке.

Следовательно, независимо от внесения изменений в договор, подлежал применению акт уполномоченного федерального органа, регламентирующий расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, которым в спорный период являлась Инструкция по расчету потерь N 326.

Таким образом, в силу пункта 2 статьи 422 ГК РФ во взаимосвязи с частью 13 статьи 6 Закона об особенностях функционирования электроэнергетики N 36-ФЗ, ответчик обязан был в течение всего расчетного периода без заявления истца о внесении изменений в договор применять для расчета потерь положения Инструкции по расчету потерь N 326.

В силу абзаца 4 статьи 6 Основных положений N 442, договоры, заключенные с нарушением установленных настоящим документом требований к их заключению и (или) содержащие условия, не соответствующие настоящему документу, могут быть признаны недействительными полностью или в какой-либо части в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 166 ГК РФ требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

Таким образом, истец вправе заявить такое требование.

При изложенных обстоятельствах, доводы истца о недействительности пункта 5.7.1. договора в силу статьи 168 и пункта 5 статьи 426 ГК РФ правомерно признаны судом обоснованными, и исковые требования в этой части правомерно удовлетворены.

Указанные пункты договора не соответствуют пункту 144 основных положения N 442, а также противоречат корреспонденции статей 539, 544 ГК РФ.

Учитывая, что сетевой организацией и ответчиком не произведен расчет потерь согласно Инструкции по расчету потерь N 326, данный расчет был поручен истцом независимой компании ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания", являющейся экспертом в этой сфере. Расчеты нормативов потерь электроэнергии выполнены данной компанией в соответствии с Инструкцией по расчету потерь N326.

Как следует из расчетов потери в кабельной линии 10кВ от точки присоединения Ф-102 на ПС 110/10/6кВ "СКЭП" до ТП б/н мощностью 250 кВА, напряжением 10/0,4кВ составляет 0,03%, а потери электроэнергии в трансформаторе 10/0,4 кВ мощностью 250 кВА составляют 1,5 %.

Согласно расчету истца, произведенному исходя из 1,5% потерь, переплата составила 141 205 руб. 75 коп. (т. 9 л.д.89, итоговая строка графы 36 расчет по точке поставки КТП- 250(Ф-102), которую суд руководствуясь частью 1 статьи 1102 ГК РФ считает обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Представленные истцом расчеты ответчиком не оспорены, контррасчет ответчиком не представлен.

Суд первой инстанции с учетом вышеизложенного, требование о взыскании 247 198 руб. 64 коп. переплаты (т.9 л.д.88 итоговая строка графы 31 расчет процентов по точке поставки КТП-250(Ф-102), которая рассчитана из всего объема потерь предъявленного в оплате и уплаченного истцом ответчику, полагая, что прибор учета располагается на границе балансовой принадлежности, правомерно удовлетворил частично на сумму 141 205 руб. 75 коп., исходя из стоимости потерь превышающих стоимость потерь определенных в размере 1,5% согласно Инструкции по расчету потерь N 326., так как прибор учета находился не на границе балансовой принадлежности.

В остальной части на сумму 105 992 руб. 89 коп. иск отклонен в связи с необоснованностью.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки платежа на общую сумму 355 559 руб. 54 коп., в том числе:

-302 905 руб. 90 коп.- в связи с неправильным применением тарифа на услуги по передаче электрической энергии за период с 19.01.2011 по 14.04.2015, в том числе: 77 282 руб. 05 коп. по точке поставки ТП-8 (Ф-610) (т.9 л.д.86, см. итоговая строка графы 19 расчета процентов по точке поставки ТП-8); 225 623 руб. 86 коп. по точке поставки КТП-250 (Ф-102) (т.9 л.д.88 итоговая строка графы 25 расчета процентов по точке поставки КТП-250).

- 52 653 руб. 64 коп. в связи с необоснованным предъявлением в полном объеме к оплате объема потерь электрической энергии за период с 19.01.2011 по 14.04.2015 (т.9 л.д.88, итоговая строка графы 35 расчета процентов по точке поставки КТП-250).

Из представленного истцом расчета процентов за пользование чужими денежными средствами следует, что расчет произведен исходя из ставки банковского процента 8,25% годовых, действующей на день подачи иска в суд.

Учитывая, что ответчик является профессионалом в сфере электроэнергетики, требующей специальных познаний, специалисты которого готовят проект договора на основании законодательства в сфере электроэнергетики, должен был знать о неосновательности получения или сбережения денежных средств в течение всего спорного периода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Истцом заявлено требование истца о взыскании процентов в связи с неправильным применением тарифа на услуги по передаче электрической энергии в размере 302 905 руб. 90 коп., в том числе:77 282 руб. 05 коп. по точке поставки ТП-8 (Ф-610) и 225 623 руб. 86 коп. по точке поставки КТП-250 (Ф-102). Судом расчет процентов проверен и признан арифметически и методологически правильным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

По требованиям истца о взыскании процентов в связи с необоснованным предъявлением в полном объеме к оплате объема потерь электрической энергии в размере 52 653 руб. 64 коп., начисленных на сумму неосновательного обогащения в размере 247 198 руб. 64 коп., рассчитанную исходя из необоснованности предъявления потерь в полном объеме, суд правильно признал требования истца о взыскании только 1,5% или 141 205 руб. 75 коп., а не полной стоимости предъявленных к оплате потерь, в связи с чем, суд посчитал обоснованной и подлежащей удовлетворению сумму процентов в этой части в размере 30 418 руб. 18 коп. (т.9.л.д.89, итоговая строка графы 40 расчета процентов по точке поставки КТП-250).

Решение суда в отказанной части не обжаловано.

При таких обстоятельствах, суд правильно посчитал требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованным и подлежащим удовлетворению частично в размере 333 324 руб. 08 коп.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску распределены судом в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции проверены и отклонены по указанным выше мотивам.

Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта апелляционная жалоба не содержит.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора, установленным обстоятельствам и представленным доказательствам дана надлежащая оценка.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену решения суда первой инстанции при проверке дела в апелляционном порядке, не установлено.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.10.2015 по делу N А20-5717/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

З.М. Сулейманов

Судьи

Ю.Б. Луговая Г.В. Казакова