Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2016 г. N 07АП-12982/15

г. Томск

20 февраля 2016 г.

Дело N А02-2263/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сухотиной В.М.

судей: Стасюк Т.Е., Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черненко Л.А.

при участии:

от истца: Русакова Е.С. по доверенности от 20 января 2015 года, паспорт

от ответчика: Валл Ж.К. по доверенности от 04 августа 2015 года, паспорт

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Горнолыжный комплекс "Манжерок" (рег. N 07АП-12982/2015)

на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 16 ноября 2015 года по делу N А02-2263/2014 (судья Якшимаева Ф.Ю.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Бурводопроводстрой" (ОГРН 1020400737170, ИНН 0411005943, ул. Зеленая, 54, г. Горно-Алтайск)

к закрытому акционерному обществу "Горнолыжный комплекс "Манжерок" (ОГРН 1040400665690, ИНН 0408009440, ул. Ленинская, 18, с. Манжерок, Майминский район)

о взыскании 2766182 руб. 11 коп. в возмещение убытков

и по исковому заявлению ЗАО "ГЛК "Манжерок"

к ЗАО "Бурводопроводстрой"

о взыскании 7289301 руб. 47 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Бурводопроводстрой" (далее - ЗАО "Бурводопроводстрой") обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Горнолыжный комплекс "Манжерок" (далее - ЗАО "ГЛК "Манжерок") о взыскании 2 766 182 руб. 11 коп. в возмещение убытков, причиненных необоснованным отказом от исполнения договора.

Определением Арбитражного суда Республики Алтай от 07.11.2014 иск принят к рассмотрению с присвоением делу N А02-2263/2014.

Определением Арбитражного суда Республики Алтай от 12.11.2014 принято к рассмотрению исковое заявление ЗАО "ГЛК "Манжерок" к ЗАО "Бурводопроводстрой" о расторжении договора подряда N 112/14 от 08.05.2014 и взыскании 8 710 993 руб. 13 коп. с присвоением делу N А02-2281/2014.

Определением Арбитражного суда Республики Алтай от 03.12.2014 в судебном заседании по делу N А02-2281/2014 по ходатайству ЗАО "Бурводопроводстрой" дела N А02-2281/2014 и N А02-2263/2014 объединены для совместного рассмотрения, делу присвоен N А02-2263/2014.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции стороны неоднократно уточняли исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по существу судом первой инстанции рассмотрены следующие требования.

ЗАО "Бурводопроводстрой" просило взыскать с ЗАО "ГЛК "Манжерок" 2 410 226 руб. 63 коп., в том числе:

- 199 842 руб. 11 коп. - стоимость приобретенных и неиспользованных строительных материалов;

- 730 873 руб. 26 коп. - стоимость строительно-монтажных работ, выполненных по согласованию с заказчиком, но не принятых им с подписанием КС-2, КС-3;

- 408 039 руб. 26 коп. - неотработанный аванс, перечисленный субподрядчику;

- 15 000 руб. - стоимость проведенной экспертизы аукционной документации;

- 150 000 руб. расходов по проведению судебно-строительной экспертизы;

- 906 472 руб. - упущенная выгода, наступившая по причине необоснованного отказа от исполнения договора в виде неполученной сметной прибыли от цены договора

ЗАО "ГЛК "Манжерок" просило взыскать с ЗАО "Бурводопроводстрой" 7 289 301 руб. 47 коп, в том числе:

- 1 575 947 руб. 04 коп. - в возврат суммы неотработанного аванса;

- 185 296 руб. 43 коп. - проценты за пользование неотработанным авансом;

- 3 314 965 руб. 04 коп. - в уплату договорной неустойки;

- 1 670 611 руб. - в возмещение упущенной выгоды;

- 504 296 руб. 70 коп. - в возмещение убытков - расходов по консервации объекта;

- 48 000 руб. - в возмещение расходов по внесудебной экспертизе.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 16 ноября 2015 года исковые требования ЗАО "Бурводопроводстрой" удовлетворены частично, с ЗАО ГЛК "Манжерок" в его пользу взыскано 730 873 рубля 26 копеек за выполненные работы, 906 472 рубля в возмещение убытков, причиненных прекращением договора подряда, всего 1 637 345 рублей 26 копеек, в остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении исковых требований ЗАО ГЛК "Манжерок" отказано. Судом распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением, ЗАО ГЛК "Манжерок" обратилось с апелляционной жалобой, просило отменить решение полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы податель указал, что введенный режим чрезвычайной ситуации не мог повлиять на окончательный срок выполнения работ подрядчиком, вывод суда об имевшей место просрочке кредитора со стороны заказчика не соответствует обстоятельствам дела, заказчик неоднократно указывал на возможность строительства по типовому проекту, в котором проставлены штампы привязки 2008 года, корректировка типового проекта в 2014 году касается лишь части подлежащих выполнению работ; в материалах дела отсутствуют уведомления о приостановлении работ, подрядчик систематически нарушал сроки выполнения работ и выполнил работы на 77% от общей стоимости работ по договору, вывод суда о возможности выполнить работы в срок не соответствует обстоятельствам дела. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, не создал условий для установления фактических обстоятельств и правильного разрешения спора.

ЗАО "Бурводопроводстрой" в отзыве просило оставить решение без изменения, жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Представитель ЗАО ГЛК "Манжерок" поддержала заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела копий положительного заключения государственной экспертизы N 04-1-2-0155-08 от 04 декабря 2008 года, договора N 180-07 от 01 ноября 2007 года.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, если лицо, участвующее в деле, не представляло в арбитражный суд первой инстанции доказательства в обоснование своих возражений, апелляционный суд в силу своих полномочий по пересмотру решения суда первой инстанции и с учетом пределов рассмотрения дела на стадии апелляционного производства не вправе давать оценку новым доказательствам, которые не были исследованы при рассмотрении дела по существу.

Исключением являются случаи, когда лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность представления их в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и апелляционный суд признал эти причины уважительными либо в случае, когда лицо, участвующее в деле, обращалось в суд первой инстанции с соответствующим ходатайством и оно необоснованно не было удовлетворено судом первой инстанции.

Если лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не согласились с предложением суда представить дополнительные доказательства или не представили их по собственной инициативе, а в суде апелляционной инстанции сторона заявляет соответствующее ходатайство, то оно не подлежит удовлетворению, если не доказана невозможность его представления в суд первой инстанции.

Кроме того, в соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств с учетом предмета заявленных требований, отклонено судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что в арбитражный суд первой инстанции вышеперечисленные документы не представлялись, судом оценка им не давалась, заявителем в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не находит оснований для его отмены или изменения.

Из материалов дела следует, что 25.04.2014 на сайте zakupki.gov.ru ЗАО "ГЛК "Манжерок" размещено Извещение о проведении торгов в форме конкурса за N SBR003-1404020032 (31401037823) на выполнение работ по строительству двух резервуаров чистой воды емкостью 500 куб.м. каждый в Республике Алтай, Майминский район, с. Озерное.

Строительством объекта предполагалось дополнительное водоснабжение ЗАО "ГЛК "Манжерок" строящихся новых трех гостиниц для туристической деятельности.

08.05.2014, на основании протокола подведения итогов конкурса, был заключен договор подряда N 112/14 на выполнение указанных выше работ между заказчиком - ЗАО "ГЛК "Манжерок" и подрядчиком - ЗАО "Бурводопроводстрой".

По условиям договора подряда заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению и сдаче работ по строительству двух резервуаров чистой воды емкостью 500 куб.м., а также временной дороги к ним, в соответствии с утвержденной проектной и рабочей документацией, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Сроки выполнения работ определены сторонами: срок начала - не позднее двух дней с момента подписания договора; срок окончания работ - не позднее 31.10.2014.

Стоимость работ по договору составила сумму в размере 10 730 528 руб. 20 коп., в том числе НДС.

В соответствии с условиями аукциона подрядчиком предоставлено финансовое обеспечение исполнения обязательств по договору в виде банковской гарантии на сумму 1 073 052 руб. 80 коп.

Договор N 112/14 имел обязательные приложения с N 1 по N 9, в том числе N 1 - Техническое задание, N 2 - Календарный план выполнения этапов работ, N 3 - Сводный и локальный сметный расчет и т.д.

После подписания договора стороны приступили к его исполнению.

Предварительную оплату в размере 30 процентов от цены договора - 3 219 158 руб. 40 коп. ЗАО "ГЛК "Манжерок" перечислило в течение 10 банковских дней после предоставления ЗАО "Бурводопроводстрой" финансового обеспечения по платежному поручению N 798 от 09.07.2014 (в соответствии с условиями пункта 7.1 договора N 112/14).

Согласно Журналу производства работ ЗАО "Бурводопроводстрой" начало работы по устройству технологической дороги к объекту строительства 19.05.2014.

В связи с введением в конце мая и в начале июня 2014 года на территории Майминского района чрезвычайной ситуации в связи с многодневными обильными дождевыми осадками и резким подъемом уровня рек, выполнение строительных работ было невозможно. Подрядчик обращался к заказчику с письмом о продлении сроков выполнения этапов на 2 недели без изменения окончательного срока выполнения работ.

По первоначальному Календарному плану выполнения работ (Приложение N 2 к договору) до 30.06.2014 подрядчик должен был выполнить следующие работы - устройство подъездной (технологической) дороги до стройплощадки, демонтажные работы на стройплощадке и земляные работы с подготовкой основания под резервуары с укладкой дренажных труб.

Согласно подписанным сторонами актам выполненных работ (унифицированная форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (унифицированная форма КС-3) - основные работы по устройству дороги были приняты 27.06.2014, дополнительные продолжились до первого августа. Выполнение этапов работ с N 1 по N 3 в соответствии с Календарным планом до 30.06.2014 не состоялись.

Претензией от 26.06.2014 (исх. N 1066) ЗАО "ГЛК "Манжерок" требовало от подрядчика ЗАО "Бурводопроводстрой" соблюдения согласованных сроков выполнения отдельных этапов строительных работ. В это же время сторонами вносились изменения в Календарные сроки выполнения земляных, бетонных работ с их продлением на 10-15 дней без продления срока окончания строительства.

Из материалов дела также следует, что в связи с передачей заказчиком подрядчику для производства работ только Типового проекта, разработанного в 1976 году без привязки к местности, у ЗАО "Бурводопроводстрой" возникла объективная необходимость для исполнения обязательств - получение Плана привязки резервуаров и фильтров-поглотителей на местности, плана дренажной системы, проекта благоустройства территории, технические условия временного присоединения к водопроводной сети, что истребовалось путем письменных запросов и выносилось на разрешение на совместных Технических совещаниях. В ходе производства работ производились согласования месторасположения оснований под резервуары на местности, что повлекло увеличение объема работ относительно первоначальных параметров; согласовывалась схема дренажа и иные необходимые технические решения.

Из протоколов Технических совещаний усматривается, что заказчик и подрядчик имели претензии друг к другу. Заказчик, осуществлявший постоянный контроль, требовал соблюдения сроков, качества выполнения работ, соблюдения строительных норм и правил, ведения необходимых документов, подрядчик требовал устранения недостатков проектной документации, запрашивал согласования, просил обеспечения Технической документации по всем этапам работ.

31.07.2015 ЗАО "Бурводопроводстрой" заключило договор подряда N 14/07-1 с ООО "СМУ "Альянсстрой" как субподрядчиком на строительство двух резервуаров чистой воды 500 куб.м. каждый в с. Озерное Майминского района Республики Алтай с ценой договора - 5 350 000 руб. со сроком окончания строительно-монтажных работ до 30.09.2015. В порядке предварительной оплаты ЗАО "Бурводопроводстрой" перечислял ООО "СМУ "Альянсстрой" 850 000 руб. Субподрядчиком были выполнены и приняты подрядчиком строительные работы стоимостью 441 960 руб. 74 коп.

Неотработанный аванс в сумме 408 039 руб. 26 коп. по акту сверки, подписанному сторонами 31.12.2014, является задолженностью ООО "СМУ "Альянсстрой" перед ЗАО "Бурводопроводстрой" и заявляются к возмещению по настоящему иску к ЗАО "ГЛК "Манжерок".

В целях обеспечения дальнейшего строительства резервуаров с привязкой к местности и в связи с принятым заказчиком решением внести изменения в Типовой проект 11.08.2014 ЗАО "ГЛК "Манжерок" на сайте закупок размещает извещение N 31401419012 о закупке у единственного поставщика выполнения работ по корректировке проектной документации по строительству двух резервуаров чистой воды емкостью 500 куб.м. каждый. Корректировка проектной документации была выполнена ОАО "Горно-Алтайкоммунпроект".

18.09.2014 за исх. N 1505 ЗАО "ГЛК "Манжерок" передало ЗАО "Бурводопроводстрой" для производства работ Скорректированную проектную документацию по строительству двух резервуаров чистой воды емкостью 500 куб.м. каждый, с изменениями и привязкой к местности.

Из протоколов Технических совещаний, представленных суду сторонами, следует, что на совещаниях, состоявшихся 18.09.2014, 22.09.2014, 25.09.2014, 29.09.2014, заказчик задавал подрядчику работы, подлежащие выполнению с назначением сроков их исполнения, в том числе приступить к монтажу железобетонных колодцев в срок до 01.10.2014, установить металлические опалубки контура на резервуар N 2 - до 02.10.2014, бетонирование стены первого резервуара опалубки завершить до 03.10.2014. Подрядчик производил выполнение указанных работ, в том числе и предпринимал дополнительные действия по обеспечению выполнения работ в окончательные сроки до 31.10.2014.

01.10.2014 заказчик уведомлением сообщил подрядчику об одностороннем отказе от исполнения договорных обязательств в связи с систематическим нарушением подрядчиком исполнения своих обязательств и потребовал освобождения строительной площадки. На рабочем совещании 06.10.2014. заказчик подтвердил свое решение, обязав ЗАО "Бурводопроводстрой" убрать территорию строительного участка от остатков строительных материалов, собрать и подписать всю документацию на выполненные работы, в том числе по скорректированному проекту с приложением исполнительных документов: схем, сертификатов и журналов в срок до 13.10.2014.

09.10.2014 ЗАО "Бурводопроводстрой" передало для подписания ЗАО "ГЛК "Манжерок" акты о принятии работ, выполненных в период с 01.09.2014 по 01.10.2014 (КС-2), и справку (КС-3) со стоимостью 495 869 руб. 04 коп., которые ответчик не подписал без объяснения своих замечаний или претензий по объему и качеству выполненных работ.

Освободив стройплощадку, ЗАО "Бурводопроводстрой" просило согласия заказчика на проведение работ по консервации объекта.

15.10.2014 ЗАО "ГЛК "Манжерок" заключило договор подряда N 261/14 с ОАО "Дорожное строительное управление" на выполнение работ по консервации объекта - предмета договора подряда N 112/14.

Прекратив работы и освободив стройплощадку, письмом от 20.10.2014 ЗАО "Бурводопроводстрой" просило у ЗАО "ГЛК "Манжерок" подтверждения одностороннего расторжения договора N 112/14 от 08.05.2014 с 17.10.2014 в соответствии с пунктом 17.7 договора N 112/14.

Письмом от 30.10.2014 ЗАО "ГЛК "Манжерок" отказалось от факта направления уведомления о расторжении договора, несмотря на все свои действия по прекращению договорных отношений.

Договорные отношения по договору подряда N 112/14 от 08.05.2014 после его прекращения не возобновлялись. Договор N 112/14 в соответствии с условиями пункта 17.7. считается расторгнутым с 17.10.2014.

16.04.2015 ЗАО "ГЛК "Манжерок" заключило договор подряда с ООО "СибирьДомСтрой" на выполнение работ по завершению строительства двух резервуаров чистой воды со сроком с 23.04.2015 по 30.09.2015 (более 5 месяцев) с ценой 10 028 695 руб. (с НДС). Как следует из Технического задания, подрядчику передавался Типовой проект, Скорректированная проектная документация (4 проекта).

В ходе выполнения договора стороны подписали дополнительное соглашение с увеличением объема и стоимости работ. До настоящего времени строительные работы продолжаются. Акты ввода в эксплуатацию резервуаров и строящихся трех корпусов гостиниц не подписаны.

21.11.2014 ЗАО "Бурводопроводстрой" по платежному поручению N 685 перечислило ЗАО "ГЛК "Манжерок" 906301 руб. 44 коп. в возврат неотработанного аванса.

В ходе судопроизводства по делу ЗАО "ГЛК "Манжерок" представило суду в качестве доказательства своих доводов об образовании упущенной выгоды от не ввода гостиниц - Экспертное исследование N 0177-Э от 12.12.2014 с выводом: "Ввод в эксплуатацию и дальнейшее использование по своему прямому назначению построенных зданий мини-гостиниц "С", "Н", "К", расположенных на территории ЗАО "ГЛК "Манжерок", ограничиваются требованиями пункта 11.1, СП 8.13130.2009 в связи с отсутствием стороннего источника водоснабжения, предусмотренного проектом, от двух резервуаров емкостью 500 куб.м. (работы по их строительству не завершены)".

Во исполнение обязательств по договору оказания услуг N 0177 от 28.11.2014 с ООО "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы" ЗАО "ГЛК "Манжерок" по платежному поручению N 1316 от 02.12.2014 - перечислено 48 000 руб. в оплату услуг по проведению внесудебной экспертизы.

По заказу ЗАО "Бурводопроводстрой" экспертом Торгово-промышленной палаты проведена строительно-техническая экспертиза аукционной документации "для Выполнения работ по строительству двух резервуаров чистой воды емкостью 500 куб.м. каждый" с подготовкой акта экспертизы N 302-1-Э-15 от 27.01.2015 с выводом: "Данных, приведенных в аукционной документации, недостаточно для выполнения работ по строительству двух резервуаров чистой воды емкостью 500 куб.м. каждый. Согласно Градостроительному кодексу РФ необходимо предоставить проектную документацию, составленную утвержденным Градостроительным кодексом РФ и Постановлением N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к ее содержанию".

По платежному поручению N 17 от 21.01.2015 ЗАО "Бурводопроводстрой" во исполнение договорных обязательств перечислило Торгово-промышленной Палате Республики Алтай 15 000 руб. в оплату услуг за производство экспертизы.

Затраты по проведению внесудебных экспертиз сторонами заявлены к возмещению в составе реальных убытков.

По результатам проведенной по определению суда судебной строительно-технической экспертизы подготовлено Заключение эксперта N 46-15-05-02 от 22.05.2015.

Отвечая на первый вопрос, поставленный судом, эксперт определил все конкретные виды строительных работ, выполненных ЗАО "Бурводопроводстрой" во исполнение договорных обязательств по договору подряда N 112/14 от 08.05.2014 с определением их объемов. Отвечая на вопрос N 2, эксперт определил стоимость выполненных подрядчиком работ (с исключением работ, выполненных с браком) в сумме 3 187 153 руб. Из ответа на вопрос суда N 3 следует, что из всех произведенных работ, работы общей стоимостью 1 162 940 руб. выполнены по Скорректированной проектной документации. Из ответов на поставленные судом вопросы NN 4,5,6 следует, что из общего объема работ стоимостью 3 187 153 руб. работы стоимостью 611867 руб. выполнены ЗАО "Бурводопроводстрой" вне работ, предусмотренных Типовым проектом и Скорректированным проектом и как обязательно необходимые для строительства резервуаров чистой воды и согласованные заказчиком подписанием актов освидетельствования скрытых работ. Давая ответы на вопросы, поставленные сторонами в судебном заседании, эксперт пояснил, что строительство двух резервуаров чистой воды в указанном месте было невозможно без строительства подъездной дороги; обильное выпадение осадков в конце мая с большой вероятностью могло обусловить невозможность выполнения работ по устройству подъездной дороги в этот период и потребовало увеличения объемов работ; фактическое увеличение объема работ могло повлиять на сроки выполнения работ, т.е. обусловить их продление; имея только Типовую проектную документацию, подрядчик не мог начать выполнение работ по устройству бетонных резервуаров чистой воды из-за отсутствия места их привязки к местности и проектного решения абсолютной отметки точки верха от днища резервуара.

Устными и письменными пояснениями от 08.10.2015 и от 28.09.2015 эксперт дополнительно обосновал правильность и нормативную состоятельность своих выводов и расчетов.

С учетом Заключения эксперта, ЗАО "Бурводопроводстрой" изменило первоначальные заявленные требования в части взыскания стоимости фактически выполненных и переданных заказчику работ и просило взыскать 730 873 руб. 26 коп. (3 187 153 руб. - 2 456 279 руб. 74 коп. - расчеты по подписанным актам и справкам).

По расчету суда, с учетом возврата части предоплаты (3 219 158 руб. 40 коп. - 906 301 руб. 44 коп.) авансированная сумма составляет 2 312 856 руб. 96 коп. В таком случае размер неоплаченных работ составляет 874 296 руб. 04 коп. (3 187 153 руб. - 2 312 856 руб. 96 коп.).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 17.6 договора подряда N 112/14 предусмотрено, что заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора путем направления уведомления подрядчику в случае систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущего увеличение срока окончания работ более, чем на 30 дней.

Пунктом 17.7 договора подряда N 112/14 от 08.05.2015 согласовано, что заказчик имеет право в любое время по своему усмотрению расторгнуть настоящий договор, уведомив об этом подрядчика. Договор считается расторгнутым спустя 15 дней после даты получения подрядчиком данного уведомления.

Из материалов дела следует, установлено судом и сторонами не оспорено, что ЗАО "Бурводопроводстрой" несвоевременно приступило к исполнению работ по договору подряда N 112/14 от 08.05.2014, с нарушением сроков, установленных договором.

Подрядчик должен был приступить к исполнению договора не позднее 11.05.2014 и изучать проектно-сметную документацию. Из рабочего журнала подрядчика следует, что он приступил к исполнению договора 19.05.2014.

По Календарному плану выполнения работ (с учетом изменений, внесенных в июне 2014 года):

- 1 этап - Строительство подъездной дороги, сроки выполнения с 25.05.2014 по 30.06.2014. Из материалов дела следует, что основной объем работ выполнен в срок - 30.06.2014, дополнительные работы принимались по акту от 01.08.2014. Нарушение сроков, установленных Календарным планом - 30 дней.

- 2 этап - Демонтажные работы, выполнены с нарушением сроков, установленных Календарным планом, на 5 дней.

- 3 этап - Земляные работы на резервуарах по Календарному плану с 07.07.2014 по 20.07.2014, фактическое выполнение - 22.08.2014 по акту выполненных работ с нарушением сроков на 32 дня.

- 4 этап - Укладка дренажных труб, по Календарному плану подлежало исполнению с 11.07.2014 по 15.07.2014, выполнено 26.07.2014 с нарушением на 11 дней.

5 этап - Земляные работы на фильтрах-поглотителях - эти работы не выполнялись, т.к. были исключены по Скорректированным проектам.

- 6 этап - Бетонные работы на резервуаре N 1 согласно Календарному плану должны были быть произведены с 01.08.2014 по 15.08.2014.

- 7 этап - Бетонные работы на резервуаре N 2 должны были быть произведены в срок с 15.08.2014 по 31.08.2014. Фактически данные работы начались в сентябре и до 01.10.2014 не были завершены. Нарушение сроков исполнения на момент получения уведомления заказчика соответственно 45 дней и 30 дней.

- 8 этап - Устройство внутриплощадочных сетей, согласно Календарному плану подлежали выполнению с 01.08.2014 по 08.08.2014. Фактически подрядчик не приступал к исполнению. Просрочка на дату получения уведомления - 52 дня.

- 9 этап - Планировка территории с 25.09.2014 по 02.10.2014 - фактически не исполнялись. Просрочка на 01.10.2014 - 5 дней.

- 10 этап - Строительство ограждения охранной зоны резервуаров, устройство электрооборудования и автоматизации. Согласно Календарному плану должны быть выполнены в период с 15.10.2014 до 29.10.2014. Подрядчик в этот период прекратил выполнение работ по требованию заказчика.

Вместе с тем, просрочка наступила вследствие вины заказчика и чрезвычайных обстоятельств.

В конце мая - начале июня 2014 года в Республике Алтай на территории г. Горно-Алтайска и Майминского района, где велось строительство, произошло стихийное бедствие в виде выпадения аномальных осадков, наводнения, в связи с чем вводился режим чрезвычайной ситуаци.

Как следует из рабочего журнала, подрядчик, прекратив работы 27-29 мая 2014 г., смог приступить к продолжению работ 13.06.2014.

Таким образом, применительно к части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 15 договора N 112/14 ЗАО "Бурводопроводстрой" не должно нести ответственности за приостановление работ в период стихийного бедствия.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что последствия стихийного бедствия потребовали увеличения объемов работ в виде выполнения дополнительных непредвиденных работ.

В соответствии с положениями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 5 договора N 112/14 заказчик обязан передать подрядчику техническую документацию на выполнение работ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с полученной технической документацией.

Вместе с тем, техническую документацию на устройство подъездной дороги заказчик подрядчику не передавал. Типовой проект 1976 года, переданный подрядчику 15.05.2014, не содержал разделов по устройству дороги на заданной местности и иных сопутствующих работ.

Признавая, что строительство двух резервуаров чистой воды невозможно без строительства подъездной дороги, заказчик и подрядчик возводили его путем согласования видов, объемов работ, материалов, в том числе и дополнительных работ в устранение последствий стихийного бедствия.

Оценив действия сторон в сложившейся ситуации, суд первой инстанции верно указал, что ЗАО "Бурводопроводстрой" приняло на себя риск качественного выполнения данного вида работ при содействии заказчика. Содействием заказчика применительно к статье 718 Гражданского кодекса Российской Федерации явились согласования на оперативных совещаниях и согласования с ответственным представителем заказчика.

Таким образом, тридцатидневная просрочка выполнения работ по 1 и 2 этапам работ - по возведению подъездной дороги и по демонтажу состоялась частично в результате стихийного бедствия (не менее 10 дней) и по вине заказчика, не передавшего подрядчику необходимую Техническую документацию.

По последующим этапам (позиции 3-10), сроки выполнения работ отодвигались в связи с отсутствием необходимой технической документации по привязке резервуаров к заданной местности и по укладке дренажных труб. Типовой проект 1976 года, переданный подрядчику, также не содержал данных разделов.

Так, укладка дренажных труб должна была состояться по Календарному плану (с изменениями) в период с 11.07.2014 по 15.07.2014. По документам подрядчика укладка состоялась в период с 24.07.2014 по 26.07.2014.

01.07.2014 письмом N 117 подрядчик запрашивал план привязки резервуаров к местности и план дренажной системы.

Из протоколов рабочих совещаний следует, что план дренажа согласовывался заказчиком до 21.07.2014, т.е. уже за пределами календарных сроков выполнения данного вида работ.

Земляные работы по подготовке оснований резервуаров должны были быть выполнены с 07.07.2014 по 20.07.2014. Из протокола Технических совещаний следует, что проект привязки резервуаров на местности был передан в виде отдельной страницы, корректируемой проектно-сметной документации 25.08.2014, т.е. за пределами согласованного срока по Календарному плану. Фактически подрядчик начал земляные работы на месте устройства резервуаров чистой воды также в отсутствие Технической документации путем согласования с заказчиком.

По причине отсутствия Плана привязки строительства резервуаров к местности и решением заказчика внести изменения в Типовой проект в части местоположения фильтров-поглотителей к резервуарам не были своевременно начаты бетонные работы на резервуарах как следующие этапы работ, которые в соответствии с Календарным планом должны быть выполнены в период с 01.08.2014 по 31.08.2014. По этой же причине не были начаты с 01.08.2014 (с окончанием 08.08.2014 - по Календарному плану) работы по устройству внутриплощадочных сетей - сети водопровода, канализации, теплоснабжения, газопровода.

Этапы работ (с позиции 10 по 13):

- устройство технического оборудования на фильтрах-поглотителях исключались по скорректированному проекту;

- планировка территории, посев трав с 25.09.2014 по 02.10.2014 не выполнены в связи с отказом заказчика от исполнения;

- строительство ограждений охранной зоны, подлежащее выполнению с 15.10.2014 по 29.10.2014, не исполнено в связи с отказом заказчика от исполнения;

- работы по электрооборудованию и автоматизация были исключены по скорректированному проекту.

Как следует из материалов дела, полноценный Скорректированный проект с привязкой объекта строительства к местности с планом дренажных труб с устройством внутриплощадочных сетей подрядчику был передан 19.09.2014.

Невозможность выполнения работ без получения Скорректированного проекта подтверждена судебным экспертом Половниковым А.В., давшим пояснения при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Таким образом, применительно к положениям статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, не передав Техническую документацию на работы по устройству подъездной дороги, не имея проектно-сметной документации с привязкой строительства двух резервуаров чистой воды к местности, заказчик допустил просрочку кредитора.

При этом судом обоснованно отклонены суждения ЗАО "ГЛК "Манжерок" о том, что строительство могло вестись только по Типовому проекту, а корректировка проекта производилась по волеизъявлению заказчика изменить местоположения фильтров-поглотителей к резервуарам, что не могло препятствовать выполнению иных работ.

Суд признал действующим Календарный план с измененными сроками, т.к. в нем выражена и согласована воля обеих сторон на изменение ранее согласованных сроков, он оформлен в письменном виде и подписан полномочными представителями сторон, стороны руководствовались измененным Календарным планом.

Нарушение срока начала работ, претензии и требования заказчика по протоколам Технических совещаний - согласования графика работ, ведение рабочих журналов, устранение замечаний по ходу выполнения работ, обеспечение на стройплощадке достаточного количества работников и техники и т.п. сами по себе не были столь существенны, что в результате этих недостатков деятельности подрядчика были допущены нарушения сроков выполнения установленных семи этапов по Календарному плану.

Достаточных доказательств для применения положений пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации ЗАО "ГЛК "Манжерок" не представлено.

При проверке взаимных денежных требований сторон суд первой инстанции обоснованно руководствовался выводами судебной строительно-технической экспертизы, изложенными в Заключении эксперта N 46-15-05-02 от 22.05.2015.

Работы, по которым заказчик не подписал акты приема-сдачи принятых работ и справки об их стоимости - как основание для расчетов, фактически приняты заказчиком. По их качеству и количеству заказчиком не заявлялось претензий и требований к подрядчику в установленном законом порядке до настоящего времени. Из фактических обстоятельств следует, что заказчик использовал потребительские свойства выполненных работ, передав их результат другому подрядчику для продолжения строительства объекта. Подрядчик признал обоснованными и правильными расчеты эксперта.

Согласно Заключению эксперта стоимость выполненных работ составила 3 187 153 руб., в порядке аванса было перечислено подрядчику 3 219 153 руб.

После расторжения договора подрядчик должен был возвратить 17.10.2014 неотработанный аванс в сумме 32 005 руб.

21.11.2014 подрядчиком возвращено заказчику 906 301 руб. 44 коп., срок удержания неотработанного аванса в сумме 32 005 руб. составил 33 дня (с 17.10.2014 по 20.11.2014).

С учетом возврата 906 301 руб. 44 коп. задолженность ЗАО "ГЛК "Манжерок" перед ЗАО "Бурводопроводстрой" по выполненным работам составляет 874 296 руб. 44 коп.

С учетом прав на возмещение убытков подлежат удовлетворению требования о взыскании 906 472 руб. сметной прибыли подрядчика от цены договора за минусом полученной сметной прибыли в расчетах за выполненные работы в порядке возмещения убытков в виде неполученной прибыли от цены договора.

Возражений относительно оставшейся части требований ЗАО "Бурводопроводстрой", в удовлетворении которых судом первой инстанции отказано, в суде апелляционной инстанции от сторон не последовало.

В удовлетворении требований ЗАО "ГЛК "Манжерок" к ЗАО "Бурводопроводстрой" судом первой инстанции отказано, исходя из следующего.

Требование о взыскании 1 575 973 руб. 04 коп. неотработанного аванса удовлетворению не подлежит, т.к. неотработанный аванс фактически составлял 32 005 руб. и он был возвращен перечислением по платежному поручению 21.11.2014 на сумму 906 301 руб. 44 коп.

Требование о взыскании процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неотработанного аванса 185 296 руб. 43 коп. за период с 01.10.2014 по 03.11.2015 не подлежат удовлетворению, поскольку законом не предусмотрено начисление процентов за пользование авансовыми платежами, договор N 112/14 от 08.05.2014 такой возможности не предусматривает.

По требованию о взыскании процентов за период с 17.10.2014 по 20.11.2014 (33 дня) суд указал, что 21.11.2014 ЗАО "Бурводопроводстрой" возвратило не 32 005 руб., а 906 301 руб. 44 коп., в том числе 874 296 руб. 44 коп., которые были им отработаны и не подлежали возврату. Следовательно, с указанного времени данная сумма находится в неосновательном обогащении ЗАО "ГЛК "Манжерок", которое фактически не только компенсировал свои потери, но и имеет доход с их оборота в своей предпринимательской деятельности. Однако отсутствие потерь не требует их компенсации за счет применения мер ответственности.

Требование о взыскании неустойки в размере 3 314 965 руб. 04 коп. на основании пункта 14.2 договора N 112/14 удовлетворению не подлежит в связи с выводом суда о просрочке исполнения обязательств самого кредитора по всем этапам строительства, кроме начала работ. С 11.05.2014 подрядчик должен был приступить к исполнению договора, изучать проектную документацию. ЗАО "Бурводопроводстрой" приступило к исполнению договора 19.05.2014, т.е. с просрочкой 8 дней, но ЗАО "ГЛК "Манжерок" не требует взыскания пени за эту просрочку должника, что следует из его расчета (том 9, лист дела 61).

Просрочка этапов N 1 и N 2 (строительство подъездной дороги, демонтажные работы) частично состоялись и в результате наступления стихийного бедствия и его последствий, что является основанием для освобождения должника от ответственности за нарушение.

Требование о взыскании убытков в виде 1 670 611 руб. в возмещение неполученных доходов, ожидаемых от оказания гостиничных услуг; 504 296 руб. 70 коп. расходов по консервации объекта; 48 000 руб. расходов по получению экспертного заключения не подлежат удовлетворению. В связи с установлением судом просрочки кредитора должник не считается просрочившим, соответственно не должен возмещать убытки.

В соответствии с частью 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 11 Постановления N 6/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 01 июля 1996 года следует, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Вместе с тем, доказательств того, что возможность получения прибыли в заявленном ЗАО "ГЛК "Манжерок" размере существовала реально, в материалы дела не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, не создал условий для установления фактических обстоятельств и правильного разрешения спора, судом апелляционной инстанции отклонен.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, имеющееся в деле заключение эксперта не является противоречивым, выводы эксперта основаны на проведенном исследовании, экспертом даны дополнительные пояснения в судебном заседании.

Несогласие стороны с выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Каких-либо препятствий или ограничений в реализации процессуальных прав ЗАО "ГЛК "Манжерок", предусмотренных, в том числе, статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 16 ноября 2015 года по делу N А02-2263/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Т.Е. Стасюк Д.Г. Ярцев